miércoles, 21 de mayo de 2014
Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales.
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT)
Propósito de los Principios
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos (*). Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.
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Propósito de los Principios
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos (*). Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales
de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
(*) Las partes que deseen aplicar a su contrato los Principios pueden usar la siguiente cláusula, con la adición de eventuales excepciones o modificaciones: “El presente contrato se rige por los Principios UNIDROIT (2004) [excepto en lo que respecta a los Artículos …]”.
Si las partes desearan pactar también la aplicación de un derecho nacional en particular pueden recurrir a la siguiente fórmula:
“El presente contrato se rige por los Principios UNIDROIT (2004) [excepto en lo que respecta a los Artículos …], integrados cuando sea necesario por el derecho [del Estado “X”]. Principios UNIDROIT
COMENTARIO
Los Principios establecen reglas generales que han sido fundamentalmente concebidas para “los contratos mercantiles internacionales”.
1. “Internacionalidad” del contrato
El carácter “internacional” de un contrato puede definirse de varias formas. Las soluciones adoptadas tanto en las legislaciones nacionales como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el
establecimiento o a la residencia habitual de las partes se encuentren en países diferentes y otras que adoptan criterios más generales, como el requisito de que el contrato ofrezca “vínculos estrechos con más de un Estado”, “implique una elección entre leyes de diversos Estados” o “afecte los intereses del comercio internacional”.
Los Principios no adoptan expresamente ninguno de estos criterios.
Sin embargo, existe la presunción de que el concepto de “internacionalidad” de los contratos debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación).
2. “Mercantilidad” del contrato
La restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos “mercantiles” no pretende apoyarse en la tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter “civil” y “mercantil” de las partes y/o de los negocios jurídicos. No se trata de condicionar la aplicación de los Principios al carácter formal de comerciantes (commerçants, Kaufleute) que puedan tener las partes o a la naturaleza mercantil del contrato. El propósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas “operaciones de consumo”. En algunos ordenamientos jurídicos estas operaciones de consumo son reguladas por normas especiales, muchas de ellas de carácter imperativo destinadas a proteger al consumidor, entendiéndose por tal a la parte que celebra el contrato sin llevar a cabo un acto de comercio o en el ejercicio de su profesión.
Los criterios adoptados tanto a nivel nacional como internacional también varían con respecto a la distinción entre contratos de consumo y los que no lo son. Los Principios tampoco brindan una definición expresa de este tipo de contratos, pero se da por sentado que el concepto
de contratos “mercantiles” debe ser entendido en su sentido más amplio. Se trata de incluir no solamente a las operaciones comerciales para el abastecimiento o intercambio de mercaderías o servicios, sino también otros tipos de operaciones económicas, como las de inversión
y/o otorgamiento de concesiones, los contratos de prestación de servicios profesionales, etc.
3. Los Principios y los contratos entre particulares a nivel nacional
A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato.
4. Consideración de los Principios como conjunto de reglas aplicables al contrato
a. Elección expresa de las partes
Los Principios constituyen un conjunto de principios y normas de derecho contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional. Existen razones de peso para que las partes decidan expresamente elegir los Principios como derecho aplicable al contrato. De esta manera, las partes pueden referirse a los Principios como el único derecho aplicable, o bien junto con un derecho nacional en particular para que rija aquellos aspectos que no son cubiertos por los Principios. Véase la Cláusula Modelo en la nota de pie de página que acompaña el segundo parágrafo del Preámbulo.
Cuando las partes deseen elegir los Principios como el derecho aplicable al contrato, es aconsejable combinar esta cláusula de derecho aplicable con un acuerdo de arbitraje.
La conveniencia de esta combinación radica en que la libertad para escoger la ley aplicable al contrato suele estar limitada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a las leyes nacionales. Por lo tanto, la selección de los Principios sería normalmente considerada como un simple acuerdo destinado a incorporarlos al contrato, mientras que el derecho aplicable al mismo tendría que determinarse en base a las reglas de derecho internacional privado del foro. Los Principios serían obligatorios entonces para las partes sólo en la medida en que no afectaran las disposiciones del derecho aplicable que las partes no pueden derogar. Véase el comentario 2 al Art. 1.4. Principios UNIDROIT
La situación es otra si las partes acuerdan someter al arbitraje las controversias surgidas del contrato. Los árbitros no se encuentran necesariamente ligados a un ordenamiento jurídico en particular. Esto es obvio en los casos en que sean autorizados por las partes a decidir como amigables componedores (ex aequo et bono). Aún en ausencia de este supuesto, suele estar permitido que las partes elijan normas o “reglas de derecho” diferentes al derecho nacional en la que los árbitros deben fundamentar sus decisiones. Véase en particular el Art. 28(1) del 1985, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”); Art. 42(1) del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convención de Washington de 1965 o “CIADI”).
De acuerdo con este enfoque, las partes quedan en libertad para elegir los Principios como el derecho aplicable conforme al cual los árbitros deben resolver las controversias. Así, los Principios se aplicarán con exclusión a cualquier otra legislación nacional, con excepción de las normas nacionales de carácter imperativo que sean aplicables al contrato. Véase comentario 3 al Art. 1.4. En la resolución de controversias contempladas en la Convención del CIADI, los Principios podrán aplicarse incluso con exclusión de todo derecho nacional.
b. Los Principios aplicados como una manifestación de los “principios generales del derecho”,la “lex mercatoria” o expresiones semejantes en el contrato Algunas veces, las partes que negocian un contrato mercantil internacional no logran ponerse de acuerdo respecto del derecho aplicable a su contrato, limitándose a estipular que el contrato quedará sujeto a los “principios generales del derecho”, los “usos y costumbres del comercio internacional”, o la “lex mercatoria”, etc.
El concepto de lex mercatoria ha sido criticado, entre otros motivos, por su extrema vaguedad, puesto que no identifica con precisión las reglas de carácter supranacional o transnacional que lo conforman. Con el fin de eliminar, o por lo menos reducir considerablemente, la incertidumbre que implica el uso de estos conceptos tan vagos, es aconsejable para precisar su contenido recurrir a un conjunto de normas sistemáticas y bien definidas como las que componen los Principios.
c. Los Principios aplicados en ausencia de selección del derecho aplicable por las partes
Los Principios pueden aplicarse, sin embargo, en caso de que las partes guarden silencio respecto del derecho aplicable.
Si las partes no han seleccionado el derecho aplicable al contrato, éste debe ser
determinado en base a las reglas pertinentes del derecho internacional privado.
Estas reglas son sumamente flexibles en el caso del arbitraje comercial internacional, ya que permiten al tribunal arbitral aplicar “las reglas de derecho que estime apropiadas” (véase, v.gr., Art. 17(1) de las
Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1998; Art. 24(1) de las Reglas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Por lo general los tribunales de arbitraje suelen aplicar un derecho nacional determinado como ley aplicable al contrato, pero excepcionalmente pueden recurrir a un derecho a-nacional o supranacional como los Principios. Esto puede resultar de una inferencia extraída de las circunstancias del caso, que pueden revelar la intención de las partes de no someterse a ningún derecho nacional (v.gr., en el caso de que una de las partes sea un Estado o una agencia del gobierno y ambas partes hayan dejado constancia de su voluntad de no someterse al derecho nacional de la contraparte o de un tercer país), o en el supuesto de un contrato que tiene contacto con varios países, ninguno de los cuales prevalece lo suficiente como para justificar la aplicación del derecho nacional de un país, con exclusión de todos los demás.
5. Los Principios como medio para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme
Todo instrumento internacional de derecho uniforme puede plantear interrogantes respecto al significado preciso de cada una de sus disposiciones y pueden presentar lagunas.
Por lo general el derecho uniforme internacional has ido interpretado, y complementado, sobre la base de principios y criterios de derecho nacional, ya sea el derecho del foro o aquél que, conforme a las
reglas pertinentes de derecho internacional privado, debe ser aplicado en la ausencia de derecho uniforme internacional.
En los últimos años tanto los tribunales judiciales como de arbitraje han dejado paulatinamente de lado esta aproximación “conflictual”, tratando de interpretar y complementar el derecho uniforme internacional en base a criterios y principios autónomos e internacionalmente uniformados. Esta aproximación es la que ha sido sancionada de Principios UNIDROIT manera expresa por las convenciones más recientes (véase, por ejemplo, el Art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG)), que parten de la base de que el derecho uniforme internacional, aún luego de incorporarse al derecho interno de un país, sólo se integra a éste de manera formal, sin perde, desde un punto de vista sustantivo, su carácter original de un cuerpo jurídico que se ha desarrollado de manera autónoma a nivel internacional, aspirando a ser aplicado de manera uniforme en todo el mundo.
Estos principios y criterios, desarrollados de manera autónoma con la finalidad de interpretar y complementar instrumentos de derecho uniforme internacional, deben ser descubiertos por jueces y árbitros en cada caso en particular y en base a un estudio comparado de las diversas soluciones aportadas por los diversos ordenamientos jurídicos. En este sentido, los Principios podrían facilitar esta tarea de manera considerable.
6. Los Principios como medio para interpretar y complementar el derecho nacional
También puede recurrirse a los Principios para interpretar o complementar el derecho nacional. Jueces y árbitros suelen enfrentar dudas respecto de la solución adecuada a ser adoptada bajo un derecho nacional en particular, ya sea porque existen diferentes alternativas o porque pareciera no aplicarse ninguna. Es aconsejable recurrir a los Principios como fuente de inspiración especialmente en aquellos casos en que la controversia se relaciona con un contrato comercial internacional. De esta manera el derecho nacional en cuestión será interpretado y complementado de conformidad con estándares internacionalmente aceptados y/o las necesidades específicas inherentes a las relaciones comerciales transfronterizas.
7. Los Principios como modelo para legisladores nacionales e internacionales
En virtud de sus características propias, los Principios pueden además servir como modelo a legisladores nacionales e internacionales para la redacción de leyes en materia de contratos en general u operaciones específicas. A nivel nacional, los Principios pueden ser de utilidad especialmente para aquellos países que no cuentan con un cuerpo legislativo avanzado en materia contractual y tienen el propósito de modernizar su legislación, o al menos ajustarla a los niveles internacionales en lo que se refiere a relaciones jurídicas surgidas del comercio exterior. Una situación similar se presenta en aquellos países con un ordenamiento jurídico bien definido, pero que se encuentran ante la necesidad urgente de reformar su legislación, especialmente en lo que se refiere a sus aspectos económicos y negocial, debido a cambios drásticos y recientes en su estructura político-social.
A nivel internacional, los Principios podrían convertirse en un punto de referencia para la elaboración de convenciones internacionales y leyes modelo.
Hasta el momento, la terminología empleada para referirse al mismo concepto difiere significativamente de un instrumento al otro, situación que presenta un riesgo evidente de desentendimiento e interpretación errónea. Este tipo de incongruencia podría evitarse si la terminología de los Principios fuera adoptada como glosario uniforme internacional.
8. Otros usos posibles de los Principios
La lista que figura en el Preámbulo acerca de la diversos usos que se puede dar a los Principios no es exhaustiva.
Así, los Principios pueden ser utilizados como una guía para redactar contratos. En particular, los Principios pueden facilitar la identificación de aquellos puntos que deben integrar el contrato, proveyendo una terminología neutra comprensible para todas las partes involucradas en el contrato. Este uso de los Principios resulta particularmente provechoso en razón de que los Principios se encuentran disponibles en varios idiomas.
Los Principios también pueden ser utilizados en lugar del derecho nacional que resulte de otro modo aplicable al caso. Este sería el caso cuando resulte imposible o extremadamente difícil determinar cuál es la regla de derecho de un ordenamiento jurídico en particular aplicable a un tema específico, es decir, cuando dicha determinación conlleve un costo o esfuerzo desproporcionado. Esta dificultad suele obedecer a las características especiales de las fuentes jurídicas y/o al costo que implica acceder a ellas.
Además, los Principios pueden ser utilizados como material didáctico en universidades y facultades de derecho, promoviendo de esta forma la enseñanza del derecho contractual sobre una base genuinamente
comparada.
Editado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT), Roma
ISBN: 88-86449-15-1
Copyright © UNIDROIT 2007
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NEGOCIOS INTERNACIONALES, LEGISLACIÓN Y CONTRATOS INTERNACIONALES : Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciale...
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domingo, 18 de mayo de 2014
EL DERECHO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Por Jorge Adame Goddard
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Por Jorge Adame Goddard
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
SUMARIO.
Introducción.
I Las reglas para definir cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales:
1 La convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional (1955).
2 La Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional (1986).
3 La Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma 1980).
4 Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 1994).
II Esfuerzos por la construcción de un derecho contractual común:
1 Por la vía de convenciones internacionales.
2 La costumbre comercial internacional.
3 La formulación de cuerpos doctrinales.
III La formación de una jurisdicción común:
1 La Convención de Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
2 La Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional.
3 Reglamento de arbitraje de la CNUDMI.
4 Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
5 Case law on uniform law texts (CLOUT). IV Reflexión: el papel de la doctrina..
Introducción.
I Las reglas para definir cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales:
1 La convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional (1955).
2 La Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional (1986).
3 La Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma 1980).
4 Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 1994).
II Esfuerzos por la construcción de un derecho contractual común:
1 Por la vía de convenciones internacionales.
2 La costumbre comercial internacional.
3 La formulación de cuerpos doctrinales.
III La formación de una jurisdicción común:
1 La Convención de Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
2 La Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional.
3 Reglamento de arbitraje de la CNUDMI.
4 Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
5 Case law on uniform law texts (CLOUT). IV Reflexión: el papel de la doctrina..
Si uno se pregunta por qué los contratos internacionales tienen que tratarse jurídicamente de manera diferente a los contratos nacionales, me parece que la respuesta es que se trata de contratos que pueden ser regidos por dos o más leyes nacionales.
En cuanto a su naturaleza contractual, la compraventa nacional es igual a la internacional, salvo las peculiaridades que puede implicar por razón del transporte de las mercancías y el paso de las aduanas, pero las obligaciones del vendedor y del comprador son esencialmente las mismas que en una compraventa nacional. Lo mismo cabe decir de un contrato de arrendamiento de bienes, por ejemplo de maquinarias o vehículos. Las obligaciones del arrendador y del arrendatario son esencialmente las mismas, aunque habrá algunas peculiaridades por razón de transporte y aduanas.
Pero tales peculiaridades no modifican la naturaleza del contrato, ni su régimen principal. Las compraventas o arrendamientos entre nacionales de un mismo Estado pueden tener también peculiaridades que deriven de la naturaleza de las mercancías, del lugar donde se han de entregar, o el uso específicos que vaya a darse a los bienes arrendados.
En un ordenamiento jurídico en el que se entiende que cada Estado tiene su propio y peculiar derecho, y que todos los actos que ocurren entre los nacionales del mismo Estado o en el territorio del mismo, se rigen por el Derecho de ese Estado, el contrato internacional, es decir entre personas que son nacionales de diferentes Estados o que están ubicadas en diferentes Estados, presenta el problema de qué ley u ordenamiento jurídico nacional va a regir ese contrato.
La problemática que presentan los contratos internacionales tiene dos soluciones posibles:
1) Dar reglas para definir cuál es la ley nacional aplicable al contrato internacional, que es la solución propia del Derecho Internacional Privado, las llamadas reglas de conflicto, y es actualmente todavía la solución predominante. La otra solución es
2) definir un régimen contractual común aplicable a los contratos, con independencia de la nacionalidad o establecimiento de las partes; esta es la solución mejor, pero más laboriosa, pues requiere la construcción de un derecho común en materia contractual; en esta solución se han dado hoy pasos importantes, aunque notoriamente insuficientes.
Para poder tener verdaderamente un derecho contractual común se requiere
3) la formación de una jurisdicción común especializada, que resuelva los conflictos derivados de contratos internacionales aplicando las reglas jurídicas definidas en las fuentes del derecho común; el arbitraje comercial internacional se va convirtiendo en esa jurisdicción especializada..
Las entidades que han colaborado más eficazmente hacia la unificación del derecho contractual han sido las siguientes: respecto de la unificación de las reglas de coflicto: la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (Hague Conference on private International Law)1 y la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) que es parte de la Organización de Estados Americanos;2 respecto de la unificación del derecho sustantivo y la promoción del arbitraje comercial internacional: el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (más conocido como UNIDROIT);3 la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocida por sus sigla en Inglés UNCITRAL),4 y la Cámara Internacional de Comercio (conocida por sus siglas en Inglés ICC).5 Los textos de las convenciones y otros documentos que estos organismos han aprobado y que se citan en este trabajo se pueden consultar por internet en las páginas respectivas, citadas a pié de pagina.
En este trabajo se trata de presentar un panorama general de lo que podrían llamarse las fuentes del derecho de los contratos internacionales, y concluir con el papel que corresponde a la doctrina para lograr verdaderamente un derecho común en materia contractual.
I. Las reglas para definir cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales.
Ordinariamente los códigos civiles u otras leyes nacionales contienen las reglas de conflicto para definir la ley aplicable. Se habla por ejemplo, de que es aplicable, en cuanto a la forma, la ley del lugar donde se perfecciona el contrato, o que es aplicable, en cuanto a la ejecución de una prestación, la ley del lugar donde ésta debe cumplirse, o que si el contrato involucra bienes inmuebles, la ley del
lugar donde éstos están situados. Como estas reglas de conflicto son parte del orden jurídico nacional, resulta que esas reglas varían en cada Estado.
Quien aplica estas reglas es el juez ante quien se presenta un conflicto. Él, como parte de su actividad jurisdiccional, tendrá que discernir qué reglas de conflicto aplica, que por la general son aquellas del lugar donde ejerce su jurisdicción, y luego, con la ayuda de dichas reglas, determinar cuál es la ley aplicable al contrato en litigio.
Con el objeto de uniformar las reglas de conflicto aplicables a los contratos internacionales, se han venido haciendo varios esfuerzos de unificación por medio de tratados o convenciones. Los principales son los siguientes:
1) La Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Convention on the law applicable to intgernational sales of goods), del 15 de junio de 1955. Entró en vigor el 1 de septiembre de 1964, y está en vigor solo en 8 países: Dinamarca, Finlandia, Italia, Noruega, Suecia, Suiza y Nigeria.
Sus principales reglas son:
a) la ley aplicable al contrato internacional es la que las partes hayan elegido por cláusula expresa o se infiera con claridad de las disposiciones del contrato.
b) A falta de lo anterior, el contrato se rige por la ley del país donde tiene su domicilio o está establecido el vendedor, si ahí recibió la orden de entregar las mercancías, o por la ley del lugar donde está establecido el comprador, si fue en
ese lugar donde el vendedor recibió la orden de entregar las mercancías. Este es básicamente el criterio del lugar de perfeccionamiento del contrato.
2) Dada la poca difusión que tuvo esta convención, y la aprobación en 1980 de la nueva convención sobre compraventa internacional, se hizo un nuevo esfuerzo para unificar las reglas de conflicto respecto de este contrato. Fue otra Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, publicada el 22 de diciembre de 1986. Esta convención no ha entrado en vigor, pues solo la firmaron cuatro estados, Argentina, República Checa, Holanda y Eslovaquia, y solo Argentina la ha ratificado. Los criterios para elegir la ley aplicable son básicamente los mismos que la anterior convención:
a) Rige la ley que las partes hayan elegido expresamente, o que se infiera que eligieron por las disposiciones del contrato.
b)A falta de elección expresa, rige la ley del lugar donde el vendedor tenga su establecimiento al momento de perfeccionarse el contrato.
c)Pero rige la ley del lugar de establecimiento del comprador, si en ese lugar se llevaron a cabo las negociaciones y se perfeccionó el contrato estando ambas partes presentes, o si el vendedor tiene que entregar las mercancías en ese Estado,
o si el contrato fue predeterminado por el comprador que hizo una licitación para adjudicarlo al mejor postor.
3) Con una finalidad más amplia y con mejores resultados se hizo entre los países que formaban la Unión Europea, la Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en Roma, el 19 de junio de 1980. Aunque no se refiere expresamente a contratos internacionales, sino a obligaciones contractuales, de hecho se aplica en los casos en que hay conflictos de leyes, lo cual sucede evidentemente en los contratos entre partes establecidas en países de la Unión Europea. Es una convención que está en vigor entre los países que conformaban la Unión Europea y los que se han adherido posteriormente, a los que se pide que se adhieran a esta convención. Es una convención más amplia y compleja que las anteriores, por razón de su propio ámbito material que es también más amplio. Sus reglas principales de conflicto son:
a) Rige la ley que las partes eligen expresamente, o que resulta elegida por inferencia de las disposiciones contractuales o de las circunstancias; las partes pueden variar la elección de la ley aplicable. A falta de elección:
b) El contrato se rige por la ley del país con el que tenga un vínculo más estrecho. Se precisa esta regla con algunas presunciones: i) Se presume que el contrato tiene un vínculo más estrecho con el país donde está establecida, al momento del perfeccionamiento del contrato, la parte obligada a la prestación característica del contrato (en general se entiende por prestación característica aquella diferente al pago de un precio). ii) Si el contrato tiene por objeto derechos reales sobre inmuebles, se presume que el vínculo más estrecho es con el país donde están ubicados los inmuebles. iii) Para el contrato de transporte de mercancías se presume el vínculo más estrecho es el país donde el transportista tiene su establecimiento principal, si dicho país es también el lugar de carga o descarga de las mercancías, o el lugar donde el cargador tiene su sede principal, en los demás casos.
Esta convención será sustituida el 18 de junio de 2009, por una directiva sobre ley aplicable a contratos internacionales denominada “Reglamento Roma 1”, publicada ya el 17 de junio de 2008, y a la que siguirá otra directiva denominada “Reglamento Roma 2” que se ocupa de la ley aplicable a los actos preparatorios de un contrato.
4) En el ámbito americano se aprobó, en el marco de la V Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 17 de marzo de 1994). La convención entró en vigor, pero únicamente entre dos países que la han ratificado: México y Venezuela. Sus reglas principales son:
a) El contrato se rige por el derecho elegido por las partes, por pacto expreso, o cuando puede inferirse claramente esa elección de las disposiciones y la conducta de las partes. Las partes pueden variar de común acuerdo el derecho aplicable.
b) A falta de elección, el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual el contrato tenga los vínculos más estrechos. A diferencia de la convención de Roma, no establece presunciones de vínculos más estrechos, y solo indica que el tribunal tomará en cuenta “todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato” para determina con qué Estado existen los vínculos más
estrechos.
c) Una novedad importante es que añade que además del derecho del Estado que resulte aplicable, regirán el contrato, “cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación” (art. 10).
II. Esfuerzos por la construcción de un derecho contractual común.
Se ha procurado la formación de un derecho común por medio de tres vías:
1) la expedición de convenciones internacionales,
2) la recopilación de usos y costumbres, y
3) la elaboración de cuerpos doctrinales.
1. Por la vía de convenciones internacionales.
Se ha procurado la unificación en el régimen de contratos específicos.
a) El contrato de compraventa internacional. En este ámbito es donde ha habido mejores resultados. Los trabajos comienzan en 1929, cuando se forma una comisión en el UNIDROIT para preparar un proyecto de reglas uniformes sobre la compraventa internacional, que no llegó a discutirse por la incidencia de la Guerra Mundial. Pasada la guerra, se hicieron, a partir del primer proyecto, dos documentos, que fueron aprobados en una conferencia diplomática en La Haya en 1964. Uno se refería a las reglas sobre formación del contrato de compraventa (Ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta internacional de mercaderías) y el otro, a las reglas sobre el contrato mismo (Ley uniforme sobre la venta internacional de mercaderías). Ambas convenciones entraron en vigor únicamente entre los diez países que las ratificaron, casi todos de Europa.
Posteriormente, y con el objeto de lograr mayor aceptación, se hizo un nuevo proyecto de convención, ahora en el seno de UNCITRAL, que fue aprobado en Viena en 1980, La convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que actualmente está en vigor en más de 70 países, de los cinco continentes, entre los que se cuentan los principales países agentes del comercio internacional: todos los de América del Norte, de la Unión Europea, China, Rusia, y casi todos los de América del Sur. Los grandes ausentes son: Brasil, Inglaterra y Japón.6 Como convenciones complementarias en materia de compraventa, aparte las ya mencionadas sobre la ley aplicable al contrato de compraventa internacional, se firmó la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional, el 4 de junio de 1974, cuyo objetivo es definir el plazo para la prescripción de acciones derivadas de un contrato de compraventa internacional.
Este convención fue modificada por un protocolo de enmiendas, para ajustar sus disposiciones a la convención de Viena de 1980, aprobado en la misma fecha que la convención sobre compraventa internacional. Los países que ratifican la convención de compraventa por lo general ratifican también esta sobre prescripción de acciones.
Hay otra convención sobre la representación en materia de compraventa internacional (Convención sobre representación en la compraventa internacional, Ginebra 1983), también resultado de los trabajos de UNCITRAL, pero no ha entrado en vigor por falta de ratificaciones y no parece que haya interés en promover las ratificaciones que hacen falta para que entre en vigor.7 b) El contrato de transporte también ha alcanzado, aunque parcialmente, una regulación uniforme.8 >>>>>>
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En este trabajo se trata de presentar un panorama general de lo que podrían llamarse las fuentes del derecho de los contratos internacionales, y concluir con el papel que corresponde a la doctrina para lograr verdaderamente un derecho común en materia contractual.
I. Las reglas para definir cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales.
Ordinariamente los códigos civiles u otras leyes nacionales contienen las reglas de conflicto para definir la ley aplicable. Se habla por ejemplo, de que es aplicable, en cuanto a la forma, la ley del lugar donde se perfecciona el contrato, o que es aplicable, en cuanto a la ejecución de una prestación, la ley del lugar donde ésta debe cumplirse, o que si el contrato involucra bienes inmuebles, la ley del
lugar donde éstos están situados. Como estas reglas de conflicto son parte del orden jurídico nacional, resulta que esas reglas varían en cada Estado.
Quien aplica estas reglas es el juez ante quien se presenta un conflicto. Él, como parte de su actividad jurisdiccional, tendrá que discernir qué reglas de conflicto aplica, que por la general son aquellas del lugar donde ejerce su jurisdicción, y luego, con la ayuda de dichas reglas, determinar cuál es la ley aplicable al contrato en litigio.
Con el objeto de uniformar las reglas de conflicto aplicables a los contratos internacionales, se han venido haciendo varios esfuerzos de unificación por medio de tratados o convenciones. Los principales son los siguientes:
1) La Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Convention on the law applicable to intgernational sales of goods), del 15 de junio de 1955. Entró en vigor el 1 de septiembre de 1964, y está en vigor solo en 8 países: Dinamarca, Finlandia, Italia, Noruega, Suecia, Suiza y Nigeria.
Sus principales reglas son:
a) la ley aplicable al contrato internacional es la que las partes hayan elegido por cláusula expresa o se infiera con claridad de las disposiciones del contrato.
b) A falta de lo anterior, el contrato se rige por la ley del país donde tiene su domicilio o está establecido el vendedor, si ahí recibió la orden de entregar las mercancías, o por la ley del lugar donde está establecido el comprador, si fue en
ese lugar donde el vendedor recibió la orden de entregar las mercancías. Este es básicamente el criterio del lugar de perfeccionamiento del contrato.
2) Dada la poca difusión que tuvo esta convención, y la aprobación en 1980 de la nueva convención sobre compraventa internacional, se hizo un nuevo esfuerzo para unificar las reglas de conflicto respecto de este contrato. Fue otra Convención de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, publicada el 22 de diciembre de 1986. Esta convención no ha entrado en vigor, pues solo la firmaron cuatro estados, Argentina, República Checa, Holanda y Eslovaquia, y solo Argentina la ha ratificado. Los criterios para elegir la ley aplicable son básicamente los mismos que la anterior convención:
a) Rige la ley que las partes hayan elegido expresamente, o que se infiera que eligieron por las disposiciones del contrato.
b)A falta de elección expresa, rige la ley del lugar donde el vendedor tenga su establecimiento al momento de perfeccionarse el contrato.
c)Pero rige la ley del lugar de establecimiento del comprador, si en ese lugar se llevaron a cabo las negociaciones y se perfeccionó el contrato estando ambas partes presentes, o si el vendedor tiene que entregar las mercancías en ese Estado,
o si el contrato fue predeterminado por el comprador que hizo una licitación para adjudicarlo al mejor postor.
3) Con una finalidad más amplia y con mejores resultados se hizo entre los países que formaban la Unión Europea, la Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en Roma, el 19 de junio de 1980. Aunque no se refiere expresamente a contratos internacionales, sino a obligaciones contractuales, de hecho se aplica en los casos en que hay conflictos de leyes, lo cual sucede evidentemente en los contratos entre partes establecidas en países de la Unión Europea. Es una convención que está en vigor entre los países que conformaban la Unión Europea y los que se han adherido posteriormente, a los que se pide que se adhieran a esta convención. Es una convención más amplia y compleja que las anteriores, por razón de su propio ámbito material que es también más amplio. Sus reglas principales de conflicto son:
a) Rige la ley que las partes eligen expresamente, o que resulta elegida por inferencia de las disposiciones contractuales o de las circunstancias; las partes pueden variar la elección de la ley aplicable. A falta de elección:
b) El contrato se rige por la ley del país con el que tenga un vínculo más estrecho. Se precisa esta regla con algunas presunciones: i) Se presume que el contrato tiene un vínculo más estrecho con el país donde está establecida, al momento del perfeccionamiento del contrato, la parte obligada a la prestación característica del contrato (en general se entiende por prestación característica aquella diferente al pago de un precio). ii) Si el contrato tiene por objeto derechos reales sobre inmuebles, se presume que el vínculo más estrecho es con el país donde están ubicados los inmuebles. iii) Para el contrato de transporte de mercancías se presume el vínculo más estrecho es el país donde el transportista tiene su establecimiento principal, si dicho país es también el lugar de carga o descarga de las mercancías, o el lugar donde el cargador tiene su sede principal, en los demás casos.
Esta convención será sustituida el 18 de junio de 2009, por una directiva sobre ley aplicable a contratos internacionales denominada “Reglamento Roma 1”, publicada ya el 17 de junio de 2008, y a la que siguirá otra directiva denominada “Reglamento Roma 2” que se ocupa de la ley aplicable a los actos preparatorios de un contrato.
4) En el ámbito americano se aprobó, en el marco de la V Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 17 de marzo de 1994). La convención entró en vigor, pero únicamente entre dos países que la han ratificado: México y Venezuela. Sus reglas principales son:
a) El contrato se rige por el derecho elegido por las partes, por pacto expreso, o cuando puede inferirse claramente esa elección de las disposiciones y la conducta de las partes. Las partes pueden variar de común acuerdo el derecho aplicable.
b) A falta de elección, el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual el contrato tenga los vínculos más estrechos. A diferencia de la convención de Roma, no establece presunciones de vínculos más estrechos, y solo indica que el tribunal tomará en cuenta “todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato” para determina con qué Estado existen los vínculos más
estrechos.
c) Una novedad importante es que añade que además del derecho del Estado que resulte aplicable, regirán el contrato, “cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación” (art. 10).
II. Esfuerzos por la construcción de un derecho contractual común.
Se ha procurado la formación de un derecho común por medio de tres vías:
1) la expedición de convenciones internacionales,
2) la recopilación de usos y costumbres, y
3) la elaboración de cuerpos doctrinales.
1. Por la vía de convenciones internacionales.
Se ha procurado la unificación en el régimen de contratos específicos.
a) El contrato de compraventa internacional. En este ámbito es donde ha habido mejores resultados. Los trabajos comienzan en 1929, cuando se forma una comisión en el UNIDROIT para preparar un proyecto de reglas uniformes sobre la compraventa internacional, que no llegó a discutirse por la incidencia de la Guerra Mundial. Pasada la guerra, se hicieron, a partir del primer proyecto, dos documentos, que fueron aprobados en una conferencia diplomática en La Haya en 1964. Uno se refería a las reglas sobre formación del contrato de compraventa (Ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta internacional de mercaderías) y el otro, a las reglas sobre el contrato mismo (Ley uniforme sobre la venta internacional de mercaderías). Ambas convenciones entraron en vigor únicamente entre los diez países que las ratificaron, casi todos de Europa.
Posteriormente, y con el objeto de lograr mayor aceptación, se hizo un nuevo proyecto de convención, ahora en el seno de UNCITRAL, que fue aprobado en Viena en 1980, La convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que actualmente está en vigor en más de 70 países, de los cinco continentes, entre los que se cuentan los principales países agentes del comercio internacional: todos los de América del Norte, de la Unión Europea, China, Rusia, y casi todos los de América del Sur. Los grandes ausentes son: Brasil, Inglaterra y Japón.6 Como convenciones complementarias en materia de compraventa, aparte las ya mencionadas sobre la ley aplicable al contrato de compraventa internacional, se firmó la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional, el 4 de junio de 1974, cuyo objetivo es definir el plazo para la prescripción de acciones derivadas de un contrato de compraventa internacional.
Este convención fue modificada por un protocolo de enmiendas, para ajustar sus disposiciones a la convención de Viena de 1980, aprobado en la misma fecha que la convención sobre compraventa internacional. Los países que ratifican la convención de compraventa por lo general ratifican también esta sobre prescripción de acciones.
Hay otra convención sobre la representación en materia de compraventa internacional (Convención sobre representación en la compraventa internacional, Ginebra 1983), también resultado de los trabajos de UNCITRAL, pero no ha entrado en vigor por falta de ratificaciones y no parece que haya interés en promover las ratificaciones que hacen falta para que entre en vigor.7 b) El contrato de transporte también ha alcanzado, aunque parcialmente, una regulación uniforme.8 >>>>>>
LEER MÁS
1 Página de internet http://www.hcch.net/index_en.php
2 Puede verse en la página de la OEA: www.oas.org
3 Página internet: www.unidroit.org
4 Página internet: www.uncitral.org
5 Página internet: www.iccwbo.org
6 Una exposición del régimen del contrato de compraventa internacional definido por esa convención, puede verse en: ADAME GODDARD, Jorge, El contrato de compraventa internacional, México, UNAM-Mc Graw Hill, 1994. En la página de UNCITRAL se encuentran muchas referencias bibliográficas. 7 Una curiosa vigencia de esta convención, se da en México, por efecto de la Ley de navegación y comercio marítimo, que dice que en las compraventas marítimas, es decir en las que intervenga un buque que transporta las mercancías, nacionales o internacionales, se aplicará esta convención..
8 Una exposición compendiosa y a la vez detallada del contrato de transporte internacional, puede verse en: José David ENRÍQUEZ ROSAS, Transporte internacional de mercancías, México, Porrúa, 1999.
6 Una exposición del régimen del contrato de compraventa internacional definido por esa convención, puede verse en: ADAME GODDARD, Jorge, El contrato de compraventa internacional, México, UNAM-Mc Graw Hill, 1994. En la página de UNCITRAL se encuentran muchas referencias bibliográficas. 7 Una curiosa vigencia de esta convención, se da en México, por efecto de la Ley de navegación y comercio marítimo, que dice que en las compraventas marítimas, es decir en las que intervenga un buque que transporta las mercancías, nacionales o internacionales, se aplicará esta convención..
8 Una exposición compendiosa y a la vez detallada del contrato de transporte internacional, puede verse en: José David ENRÍQUEZ ROSAS, Transporte internacional de mercancías, México, Porrúa, 1999.
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