Convención sobre los privilegios e inmunidades de la ONU (Organización de las Naciones Unidas) de 1946

Personalidad jurídica. Bienes, fondos y haberes. Representantes de miembros. Laissez-passer. Visas

CONVENCION SOBRE LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LAS NACIONES UNIDAS
(Aprobada por Resolución No. 1331 del 13 de enero de 1947, del Congreso Nacional. Gaceta Oficial No. 6573, del 25 del mismo mes. Hecho el depósito en las Naciones Unidas, el día 7 de marzo de 1947]

CONSIDERANDO: que el Artículo 104 de la Carta de las Naciones Unidas estipula que la Organización gozará, sobre el territorio de cada uno de sus Miembros, de la capacidad jurídica que le sea necesaria para ejercer sus funciones y realizar sus fines;
CONSIDERANDO: que el Artículo 105 de la Carta de las Naciones Unidas estipula que la Organización gozará, sobre el territorio de cada uno de sus Miembros, de los privilegios e inmunidades que le sean necesarios para realizar sus fines, y que los representantes de los Miembros de las Naciones Unidas y los funcionarios de la Organización gozarán igualmente de los privilegios e inmunidades que les sean necesarios para ejercer, con toda independencia, sus funciones relacionadas con la Organización;
EN CONSECUENCIA, por una resolución adoptada el 13 de Febrero de 1946, la Asamblea General ha aprobado la convención siguiente y la ha sometido, para los fines de adhesión a cada uno de los Miembros de las Naciones Unidas.
ARTICULO 1
PERSONALIDAD JURíDICA
SECCION 1.- La Organización de las Naciones Unidas gozará de la personalidad jurídica.
Tendrá capacidad:
(a) para contratar;
(b) para adquirir y vender bienes, muebles e inmuebles;
(c) para actuar en justicia.
ARTICULO 2
BIENES, FONDOS Y HABERES
SECCION 2.- La Organización de las Naciones Unidas, sus bienes y haberes, cual que sea el sitio donde se encuentren y quien quiera que sea su detentador, gozarán de la inmunidad de jurisdicción, salvo en la medida en que la Organización haya expresamente renunciado a su inmunidad en un caso particular. Queda, sin embargo, entendido, que la renuncia no puede extenderse a medidas de ejecución.
Artículo 2.-
SECCION 3.- Los locales de la Organización son inviolables. Sus bienes y haberes, cual que sea el sitio donde se encuentren y quien quiera que sea su detentador, quedan exentos de pesquisa, requisíción, confiscación, expropiación y de cualquier otro constreñimiento ejecutivo, administrativo, judicial o legislativo.
Artículo 2.-
SECCION 4.- Los archivos de la Organización y, de una manera general, todos los documentos que le pertenezcan o en su poder, son inviolables, cual que sea el sitio donde se encuentren.
Artículo 2.-
SECCION 5.- Sin estar restringida a ningún control, reglamentación o moratoria, financiera:
(a) la Organización podrá guardar fondos, oro o monedas de cualquier especie y tener cuentas en cualquier clase de moneda.
(b) la Organización podrá transferir libremente sus fondos, su oro o sus monedas de un país a otro o dentro de un país cualquiera y convertir cualquier clase de moneda que posea en otra.
Artículo 2.-
SECCION 6.- En el ejercicio de los derechos que le son acordados en virtud de la Sección 5a. arriba indicada, la Organización de las Naciones Unidas tendrá en cuenta cualesquiera gestiones hechas por el Gobierno de un Estado Miembro, en la medida en que ella estime que dichas gestiones no perjudican sus propios intereses.
Artículo 2.-
SECCION 7.- La Organización de las Naciones Unidas, sus haberes, entradas y otros bienes estarán:
a) exonerados de todo impuesto directo. Queda entendido, sin embargo, que la Organización no solicitará la exoneración de impuestos que sobrepasaran la simple remuneración de servicios de utilidad pública.
b) exonerados de todo derecho de aduana y prohibiciones y restricciones de importación o exportación con respecto de los objetos importados o exportados por la Organización de las Naciones Unidas para su uso oficial. Queda entendido, sin embargo, que los artículos así importados con tales franquicias no serán vendidos en el territorio del país en que hayan sido introducidos, a menos que no se hayan acordado condiciones con el Gobierno de ese país.
c) exonerados de todo derecho de aduana y de toda prohibición y restricción de importación y de exportación con respecto de sus publicaciones.
Artículo 2.-
SECCION 8.- Aunque la Organización de las Naciones Unidas no solicitará, en principio, la exoneración de los derechos de consumo y de los impuestos sobre la venta que estén comprendidos en el precio de los bienes muebles o inmuebles, sin embargo, cuando ella efectúe para su uso oficial compras importantes en las que el precio comprenda derechos e impuestos de esa naturaleza, los Miembros tomarán, cada vez que les sea posible, medidas administrativas apropiadas con vista a reembolsar el montante de esos derechos e impuestos.
ARTICULO 3
FACILIDADES DE COMUNICACION
SECCION 9.- La Organización de las Naciones Unidas gozará, sobre el territorio de cada Miembro, para sus comunicaciones oficiales, de un tratamiento igualmente favorable que el tratamiento acordado por dicho Miembro a cualquier otro Miembro, incluyendo su misión diplomática, en lo que respecta a las prioridades, tarifas e impuestos sobre correos, cablegramas, telegramas, radiogramas, telefotos, comunicaciones telefónicas y otras comunicaciones, así como sobre las tarifas de prensa para las informaciones a la prensa y la radio. La correspondencia oficial y demás comunicaciones oficiales de la Organización no podrán ser censuradas.
Artículo 3.-
SECCION 10.- La Organización de las Naciones Unidas tendrá el derecho de emplear códigos así como también de expedir y recibir su correspondencia por correos o valijas que gozarán de iguales privilegios e inmunidades que los correos y valijas diplomáticos.
ARTICULO 4
REPRESENTANTES DE MIEMBROS
SECCION 11.- Los representantes de Miembros ante los órganos principales y subsidiarios de las Naciones Unidas y en las conferencias convocadas por las Naciones Unidas gozarán, durante el ejercicio de sus funciones y en el curso de sus viajes hacia el sitio de la reunión o al regreso del mismo, de los principales e inmunidades siguientes:
a) inmunidad contra arresto personal o detención y contra el secuestro de sus equipajes personales, y en lo que respecta a los actos cumplidos por ellos en su calidad de representantes (incluyendo la palabra escrita u oral), inmunidad contra todo proceso legal;
b) inviolabilidad de todos los papeles y documentos;
c) derecho de usar códigos y de recibir documentos o correspondencia por correos o por valijas selladas;
d) exoneración para ellos y para sus respectivas esposas de toda medida restrictiva relativa a la inmigración de toda formalidad de registro de extranjeros, y de toda obligación de servicio nacional en los países visitados por ellos, o en tránsito, en el ejercicio de sus funciones;
e) las mismas facilidades, en lo que concierne a las reglamentaciones monetarias o de cambio, que aquellas acordadas a los representantes de gobiernos extranjeros en misión temporal oficial;
f) las mismas inmunidades y facilidades, en lo que concierne a sus equipajes personales, que aquellas acordadas a los agentes diplomáticos, y, por último;
g) aquellos privilegios, inmunidades y facilidades no incompatibles con los precedentes, de que gocen los agentes diplomáticos, exceptuándose el derecho de reclamar exoneración de derechos de aduana para los objetos importados (que no sean aquellos que formen parte de su equipaje personal) o de los derechos de consumo o impuestos sobre la venta.
Artículo 4.-
SECCION 12.- Con vista a asegurar a los representantes de los Miembros ante los órganos principales y subsidiarios de las Naciones Unidas y ante las conferencias convocadas por la Organización una completa libertad de palabra y una completa independencia en el cumplimiento de sus funciones, la inmunidad contra proceso legal, en lo que respecta a las palabras o a los escritos o a los actos ejecutados por ellos en el cumplimiento de sus funciones, continuará siéndoles acordada aunque dichas personas hayan cesado en su calidad de representante de Miembros.
Artículo 4.-
SECCION 13.- En los casos en que la aplicación de un impuesto cualquiera esté subordinado a la residencia del contribuyente, los períodos, durante los cuales los representantes de Miembros ante los órganos principales y subordinados de las Naciones Unidas y ante conferencias convocadas por la Organización de las Naciones Unidas se encuentren sobre el territorio de un Estado Miembro para el ejercicio de sus funciones, no serán considerados como períodos de residencia.
Artículo 4.-
SECCION 14.- Los privilegios e inmunidades son acordados a los representantes de Miembros no para su ventaja personal, sino con el fin de asegurar con toda independencia el ejercicio de sus funciones en relación con la Organización. Por consiguiente, un Miembro tiene no sólo el derecho, sino el deber de renunciar a la inmunidad de su representante en los casos en que, a su juicio,la inmunidad impediría el curso de la justicia o en los que la renuncia no perjudicara los fines para los cuales la inmunidad se acuerda.

Artículo 4.-
SECCION 15.- Las disposiciones de las Secciones 11, 12 y 13 no son aplicables en el caso de que se trate de un representante y la autoridad del Estado del cual él es nacional o del cual sea o haya sido el representante.
Artículo 4.-
SECCION l6.- Para los fines del presente artículo el término "representante" se considera que comprende todos los delegados, consejeros, expertos técnicos y secretarios de delegación.
ARTICULO V
FUNCIONARIOS
SECCION 17.- El Secretario General determinará las categorías de funcionarios a los cuales se aplicarán las disposiciones del presente artículo, así como las del artículo VII. El someterá la lista a la Asamblea General y más tarde la comunicará a los Gobiernos de todos los Miembros. Los nombres de los funcionarios comprendidos en esas categorías serán comunicados periódicamente a los Gobiernos Miembros.
Artículo 5.-
SECCION 18.- Los funcionarios de la Organización de las Naciones Unidas;
a) gozarán de inmunidad contra procesos judiciales para los actos cumplidos por ellos en su calidad de funcionarios (incluyendo sus palabras y escritos);
b) estarán exonerados de todo impuesto sobre sus salarios y emolumentos pagádoles por la Organización de las Naciones Unidas;
c) estarán exentos de toda obligación relativa al servicio nacional;
d) no estarán sometidos, ni tampoco sus esposas y los miembros de sus familias que vivan bajo sus cuidados, a las disposiciones que limitan la inmigración y a las formalidades de registros de extranjeros;
e) gozarán, n lo que respecta a las facilidades de cambio,
de los mismos privilegios que los funcionarios de rango comparable que pertenezcan a las misiones diplomáticas acreditadas ante los gobiernos interesados;
f) gozarán, al igual que sus esposas y los miembros de sus familias que vivan bajo sus cuidados, de las mismas facilidades de repatriación que los enviados diplomáticos en períodos de crisis internacional;
g) gozarán del derecho de importar libres de derecho sus mobiliarios y sus efectos en el momento de iniciar sus funciones en el país interesado.
Artículo 5.-
SECCION 19.- Además de los privilegios e inmunidades previstos en la Sección 18, el Secretario General y todos los Sub-Secretarios Generales, así como sus esposas e hijos menores, gozarán, tanto en lo que respecta a ellos como en lo que respecta a sus cónyuges e hijos menores, de privilegios, inmunidades, exoneraciones y facilidades acordados, de conformidad con el derecho internacional, a los enviados diplomáticos.
Artículo 5.-
SECCION 20.- Los privilegios e inmunidades son acordados a los funcionarios únicamente en el interés de las Naciones Unidas y no para su ventaja personal. El Secretario General podrá y deberá renunciar a la inmunidad acordada a un funcionario en todos los casos en que, en su opinión, esta inmunidad entorpecería el curso de la justicia y siempre que esta renuncia no perjudique los intereses de la Organización. Con respecto al Secretario General, el Consejo de Seguridad tiene calidad para renunciar a las inmunidades.
Artículo 5.-
SECCION 21.- La Organización de las Naciones Unidas colaborará, en todo momento, con las autoridades competentes de los Estados Miembros con vista a facilitar la buena administración de la justicia, a asegurar la observancia de los reglamentos de policía y a evitar todo abuso a que podrían dar lugar los privilegios, inmunidades y facilidades enumerados en el presente artículo.
ARTICULO 6.-
EXPERTOS EN MISIONES PARA LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS
SECCION 22.- Los expertos (que no sean los funcionarios Indicados en el Artículo V) que cumplan misiones para la Organización de las Naciones Unidas, gozarán, durante el período de sus misiones, y comprendiendo la duración de sus viajes, de los privilegios e inmunidades necesarios para ejercer sus funciones con toda independencia. Ellos gozarán, en particular, de los privilegios e inmunidades siguientes:
a) inmunidad contra el arresto personal o la detención, y contra el secuestro de sus equipajes personales;
b) inmunidad contra todo proceso judicial en lo que respecta a los actos cumplidos por ellos en sus misiones (incluyendo sus palabras y escritos). Esta inmunidad les será acordada aún después que hayan cesado en el cumplimiento de sus misiones para la Organización de las Naciones Unidas;
c) inviolabilidad de los papeles y documentos;
d) derecho de hacer uso de códigos y de recibir documentos y correspondencia por correos o por valijas selladas, para sus comunicaciones con la Organización de las Naciones Unidas;
e) las mismas facilidades, en lo que respecta a las reglamentaciones monetarias o de cambio, que aquellas que son acordadas a los representantes de gobiernos extranjeros en misión oficial temporal;
f) las mismas inmunidades y facilidades, en lo que respecta a sus equipajes personales, que aquellas que son acordadas a los agentes diplomáticos.
Artículo 6.-
SECCION 23.- Los privilegios e inmunidades son acordados a los expertos en interés de la Organización de las Naciones Unidas, y no para su ventaja personal. El Secretario General podrá y deberá renunciar la inmunidad acordada a un experto, en todos los casos en que, a su juicio, esta inmunidad impediría el curso de la justicia, y siempre que esta renuncia no perjudique los intereses de la Organización.
ARTICULO VII
LAISSEZ-PASSER DE LAS NACIONES UNIDAS
SECCION 24.- La Organización de las Naciones Unidas podrá expedir laissez-passer a sus funcionarios. Esos laissez passer serán reconocidos y aceptados por las autoridades de los Estados Miembros como documentos de viaje válidos, teniendo cuenta con las disposiciones de la Sección 25.
Artículo 7.-
SECCION 25.- Las solicitudes de visas (donde éstas sean necesarias) que emanen de los titulares de esos laissez-passer, y que atestiguen, mediante un certificado, que esos funcionarios viajan por cuenta de la Organización, deberán ser examinadas en el más breve plazo posible. Además, facilidades de viaje rápido serán acordadas a los titulares de tales laissez-passer.
Artículo 7.-
SECCION 26.- Facilidades análogas a las que se mencionan en la Sección 25 serán acordadas a los expertos y otras personas que, sin estar en posesión de un laissez-passer de las Naciones Unidas, tengan un certificado que atestigüe que viajan por cuenta de la Organización.
Artículo 7.-
SECCION 27.- El Secretario General los Sub-Secretarios Generales y los directores, que viajan por cuenta de la Organización y portadores de un laissez-passer expedido por ésta, gozarán de las mismas facilidades que los enviados diplomáticos.
Artículo 7.-
SECCION 28.- Las disposiciones del presente artículo podrán ser aplicadas a los funcionarios, de rango análogo, que pertenezcan a instituciones especiales, siempre que los acuerdos que fijan las relaciones entre esas instituciones con la Organización, de conformidad con los términos del artículo 63 de la Carta, así lo estipulen.
ARTICULO VIII
SOLUCION DE LOS DIFERENDOS
SECCION 29.- La Organización de las Naciones Unidas deberá prever los modos de solución apropiada para:
a) los diferendos en materia de contratos y otros diferendos de derecho privado en los cuales la Organización fuera parte;
b) los diferendos en los cuales estuviera implicado un funcionario de la Organización que, por razón de su situación oficial gozará de la inmunidad, siempre y cuando esta inmunidad, no haya sido renunciada por el Secretario General.
Artículo 8.-
SECCION 30.- Cualquier diferencia que surja con motivo de la interpretación de la presente convención, o de su aplicación, será llevada ante la Corte Internacional de Justicia, a menos que, en un caso dado, las partes hayan acordado recurrir a otro modo de solución. Si un diferendo surgiera entre la Organización de las Naciones Unidas, por una parte, y un Miembro, por otra, se solicitará una opinión sobre la cuestión legal surgida, de conformidad con el Artículo 96 de la Carta y con el Artículo 65 del Estatuto de la Corte. La opinión de la Corte será aceptada por las partes como definitiva.
ARTICULO FINAL
SECCION 31.- La presente convención se somete para su aceptación a todos los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas.
ARTICULO FINAL:
SECCION 32.- La aceptación se efectuará por el depósito de un instrumento ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, y la convención entrará en vigor con respecto de cada Miembro, en la fecha del depósito, por dicho Miembro, de su instrumento de aceptación.
ARTICULO FINAL:
SECCION 33.- El Secretario General informará a todos los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas el depósito de cada aceptación.

ARTICULO FINAL:
SECCION 34.- Queda entendido que, cuando un instrumento de aceptación es depositado por un Miembro cualquiera, éste debe estar en condiciones de aplicar, de conformidad con su propio derecho, las disposiciones de la presente convención.
ARTICULO FINAL:
SECCION 35.- La presente convención permanecerá en vigor entre la Organización de las Naciones Unidas y todo Miembro que haya depositado su instrumento de aceptación, hasta tanto ese Miembro sea Miembro de la Organización o hasta que una convención general revisada haya sido aprobada por la Asamblea General y que dicho Miembro haya sido parte en esa última convención.
ARTICULO FINAL:
SECCION 36.- El Secretario General podrá concluir, con uno o varios Miembros, acuerdos adicionales, ajustando, con respecto a ese Miembro o Miembros, las disposiciones de la presente convención. Esos acuerdos adicionales serán en cada caso sometidos a la aprobación de la Asamblea General.
ADHESIONES

Depósito Depósito
instrumento instrumento
Estadode adhesión Estado de adhesión

Afganistán 5 Sept. 1947 Israel 2 Sept. 1940
Australia 2 Mar. 1949 Líbano 10 Mar. 1940
Bélgica 25 Sept. 1948 Liberia 10 Mar. 1947
Bolivia 23 Dic. 1949 Luxemburgo 14 Feb. 1949
Brasil 15 Dic. 1949 Paises Bajos 19 Ab. 1949
Burma 25 Ene. 1955 Nueva Zelandia (*) 10 Dic. 1947
República Socialista Nicaragua 29 Nov. 1947
Sovietica de Bielorrusia (*) 22 oct. 1953 Noruega 18 Ag. 1947
Canadá (*) 22 Ene. 1948 Pakistán 22 Sept. 1948
Chile 15 Oct. 1948 Panamá 27 May. 1947
Costa Rica 26 Oct. 1949 Paraguay 2 Oct. 1953
Checoslovaquia (*) 7 Sept.1955 Filipinas 28 Oct. 1947
Dinamarca 10 Jun. 1948 Polonia 8 Ene. 1948
República Dominicana 7 Mar. 1947 Suecia 28 Ag. 1947
Ecuador 22 Mar. 1956 Siria 29 Sept. 1953
Egipto 17 Sept. 1948 Tailandia (*) 30 Mar. 1956
El Salvador 9 Jul. 1947 Turquía (*) 22 Ag. 1950
Etiopía 22 Jul. 1947 República Socialista Sovié-
Francia 18 Ag.1947 tica de Ucrania (*) 20 Nov. 1953
Grecia 29 Dic. 1947 Unión de Repúblicas Soc-
cialistas Soviéticas (*) 22 Sept. 1953
Guatemala 7 Jul. 1947
Haití 6 Ag. 1947 Reino Unido de la Gran
Bretaña e Irlanda del Norte 17 Sept 1950 Honduras 16 May. 1947
Islandia 10 Mar. 1948 Yugoslavia 30 Jun. 1950India 13 May. 1948 Argentina 12 Oct. 1956
Irán 8 May. 1948 Hungría (*) 30 Jul. 1956 Iraq 15 Sept. 1948 Laos (*) 24 Nov. 1956 Rumania (*) 5 Jul. 1956(*) Con reservas

Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas

Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas   Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados


  Por August Reinisch Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Viena

 Cuando las Naciones Unidas fueron creadas, se consideró necesario dotarlas de personalidad jurídica con arreglo al derecho interno de sus Estados Miembros. Esta personalidad jurídica interna es un requisito esencial para que las organizaciones internacionales puedan atender eficazmente muchas necesidades prácticas, como la posibilidad de celebrar contratos de adquisiciones, comprar bienes e invocar derechos de naturaleza privada ante los tribunales nacionales. La Carta de las Naciones Unidas se limitó a abordar estas necesidades de manera muy general, al establecer en su Artículo 104 que “la Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de la capacidad jurídica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos”.  En el ámbito de las prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas se adoptó un enfoque funcional similar. Así, según el párrafo 1 del Artículo 105, “la Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos”.  El principio de la personalidad “funcional”, así como el de la inmunidad “funcional”, quedó así firmemente establecido en el documento fundacional de las Naciones Unidas. Sin embargo, estas normas abstractas requerían un desarrollo más detallado para que los funcionarios de las Naciones Unidas y los jueces nacionales pudieran determinar en la práctica si debía considerarse que las Naciones Unidas estaban facultadas para realizar una determinada operación jurídica o gozaban de inmunidad frente a un procedimiento judicial concreto entablado contra ellas. Tampoco quedaba claro el alcance de las prerrogativas e inmunidades de que podían disfrutar los funcionarios de las Naciones Unidas y los representantes de los Estados Miembros ante las Naciones Unidas. En el párrafo 2 del Artículo 105, los autores de la Carta de las Naciones Unidas optaron una vez más por un enfoque funcional al establecer que “los representantes de los Miembros de la Organización y los funcionarios de ésta gozarán asimismo de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones en relación con la Organización”.  En la época en que se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, no existían muchos instrumentos jurídicos que pudieran servir de modelo para aquello que se quería obtener en la materia. El Pacto de la Sociedad de las Naciones, de 28 de junio de 1919, se limitaba a prever prerrogativas e inmunidades “diplomáticas” para sus empleados y la inviolabilidad de sus bienes. Fue en un acuerdo posterior con el Estado anfitrión de la Sociedad, el denominado modus vivendi, cuando se estableció que la Sociedad gozaba de personalidad y capacidad internacionales y que, en principio, no podía, en virtud de las normas de derecho internacional, ser enjuiciada ante los tribunales suizos sin su consentimiento (Communications du Conseil Fédéral Suisse concernant le Régime des Immunités Diplomatiques du Personnel de 

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la Société des Nations et du Bureau International du Travail, acuerdo concertado por la Sociedad de las Naciones y el Gobierno suizo el 18 de septiembre de 1926, 7 Official Journal of the League of Nations (1926), anexo 911a, 1422). Así pues, las prerrogativas e inmunidades de las organizaciones internacionales eran un territorio en gran medida desconocido.  En este contexto se negoció y aprobó, inmediatamente después del establecimiento de las Naciones Unidas, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, que a menudo se denomina la “Convención general”. Tal como prevé el párrafo 3 del Artículo 105 de la Carta de las Naciones Unidas, fue aprobada por la Asamblea General en su primer período de sesiones, el 13 de febrero de 1946 (resolución 22 A (I)), sobre la base de un proyecto de la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas. Entró en vigor el 17 de septiembre de 1946 y se registró ante el Secretario General el 14 de diciembre de 1946. Fue uno de los primeros tratados publicados en el colección de tratados (Treaty Series) de las Naciones Unidas.  La Convención general precisa el concepto de personalidad e inmunidad “funcionales” de las Naciones Unidas y contiene disposiciones detalladas sobre las prerrogativas e inmunidades de los funcionarios de las Naciones Unidas y los representantes de los Estados Miembros. Debido a su alto grado de precisión, los artículos de la Convención se consideran directamente aplicables en muchos ordenamientos jurídicos nacionales. Esto significa que los tribunales nacionales pueden recurrir directamente a ellos sin necesidad de que exista legislación nacional que los desarrolle.  La sección 1 del artículo I define la personalidad “funcional” de las Naciones Unidas como una “personalidad jurídica” que lleva aparejada la capacidad específica de: “a) contratar; b) adquirir y disponer de propiedades, inmuebles y muebles; c) entablar procedimientos judiciales”. Con esta disposición queda claro que las Naciones Unidas pueden realizar operaciones cotidianas que se rigen por el derecho privado.  La disposición fundamental de la Convención por lo que respecta a la inmunidad de jurisdicción figura en la sección 2 del artículo II, que tiene el siguiente tenor: “Las Naciones Unidas, así como sus bienes y haberes en cualquier parte y en poder de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial a excepción de los casos en que renuncie expresamente a esa inmunidad. Se entiende, sin embargo, que esa renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria”. La inmunidad de jurisdicción “absoluta” de las Naciones Unidas que se deriva de esta disposición ha sido ampliamente respetada en la mayoría de los países, si bien algunos tribunales nacionales han tratado de limitar el alcance de la inmunidad de la Organización ajustándola a la inmunidad “funcional” prevista inicialmente. En la práctica, esto ha dado lugar a que, en ocasiones, se apliquen principios sobre inmunidad estatal restrictivos que excluyen la inmunidad respecto de las actividades “comerciales”.  La inmunidad “absoluta” de facto de las Naciones Unidas se ve limitada por el hecho de que la sección 29 del artículo VIII de la Convención obliga a las Naciones Unidas a tomar “las medidas adecuadas para la solución de: a) disputas originadas por contratos u otras disputas de derecho privado en las que sean parte las Naciones Unidas”. La obligación prevista en la Convención general de establecer medios alternativos de solución de controversias en los casos de inmunidad de jurisdicción 

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de la Organización puede considerarse un reconocimiento del derecho de acceso a los tribunales contemplado en los principales instrumentos de derechos humanos.  Los contratos de derecho privado celebrados por las Naciones Unidas normalmente contienen cláusulas de arbitraje. En los casos de responsabilidad civil por daños, como los que se producen a raíz de operaciones de mantenimiento de la paz o de accidentes de vehículos, las Naciones Unidas por lo general aceptan medios similares de solución de controversias. Las controversias con los funcionarios en el seno de las Naciones Unidas se resuelven mediante un mecanismo interno: el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, establecido en 1949 (resolución 351 A (IV) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1949). En 2009 este sistema será objeto de una importante reforma y se establecerá un sistema judicial de dos niveles, integrado por un Tribunal ContenciosoAdministrativo de las Naciones Unidas y un Tribunal de Apelaciones de las Naciones Unidas.  Además de la inmunidad de jurisdicción, la Convención general establece la “inviolabilidad” de los locales y bienes de las Naciones Unidas, lo que significa, básicamente, que están exentos de todo allanamiento, requisición, confiscación u otras formas de interferencia ejecutiva, administrativa, judicial o legislativa. Se prevé la misma inviolabilidad respecto de los archivos de las Naciones Unidas.  Las “prerrogativas” más importantes que la Convención general confiere a las Naciones Unidas son de carácter fiscal. Cabe destacar la sección 7 del artículo II, que exime a las Naciones Unidas de todo impuesto directo así como de derechos de aduana y cuotas sobre bienes destinados a uso oficial de las Naciones Unidas. Por lo que se refiere a los impuestos indirectos, la Convención se limita a establecer que en caso de “compras importantes de bienes destinados a uso oficial” el Estado en cuestión tomará las disposiciones administrativas necesarias para la devolución del impuesto.  La Convención general contiene además prerrogativas e inmunidades para tres categorías de personas fundamentales para la labor de la Organización: 1) los representantes de los Estados Miembros; 2) los funcionarios de las Naciones Unidas; y 3) los expertos que forman parte de misiones de las Naciones Unidas. Si bien los representantes de los Estados Miembros gozan de prerrogativas e inmunidades diplomáticas, con ciertos ajustes, los funcionarios de las Naciones Unidas, es decir, el personal empleado de manera permanente, gozan de inmunidad “funcional”, que el apartado a) de la sección 18 del artículo V define como inmunidad contra todo proceso judicial respecto a palabras escritas o habladas y a todos los actos ejecutados en el ejercicio de funciones especiales. La sección 20 del artículo V subraya que “las prerrogativas e inmunidades se otorgan a los funcionarios en interés de las Naciones Unidas y no en provecho de los propios individuos” y que el Secretario General debe renunciar a la inmunidad de los funcionarios de las Naciones Unidas cuando ésta impida el curso de la justicia y pueda renunciarse a ella sin que se perjudiquen los intereses de las Naciones Unidas. Además de la inmunidad de jurisdicción, los funcionarios de las Naciones Unidas están exentos del pago de impuestos sobre el sueldo que reciben de las Naciones Unidas y gozan de otras prerrogativas fiscales, de viaje y de residencia. Únicamente el Secretario General, los Secretarios Generales Adjuntos y los Subsecretarios Generales gozan de prerrogativas e inmunidades diplomáticas plenas. 

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LA EMPRESA A LA BÚSQUEDA DE UN NECESARIO EQUILIBRIO

LA EMPRESA A LA BÚSQUEDA DE UN NECESARIO EQUILIBRIO

Ana I. Piaggi

Sumario: Introducción. La evolución del derecho mercantil y del concepto de empresa. La empresa como acto de comercio. La empresa como actividad productiva en el Código Italiano de 1942. Características de la noción de empresa en el derecho mercantil. La unificación del derecho privado patrimonial. La unificación en el Código Italiano de 1942. La unificación en los Países Bajos. La frustrada Unificación Civil y Comercial en la República Argentina. Tratado de Roma (Cee) y de la CECA. Algunas reflexiones.

Introducción

                   Este capítulo pretende  reflexionar  sobre la noción de empresa mercantil y su evolución y no -como lo demuestra sus limitadas dimensiones- abarcar a todas las empresas.

                   Un aspecto metodológico proviene del hecho de que en la empresa se da una especie de microcosmos jurídico que origina una complicada sistematización, y su concepto es uno de los desafíos más importantes que ha tenido el derecho.

                   El instituto tal vez como ningún otro tiene profundas raíces políticas, ideológicas, sociales y económicas, que deben ser evaluadas de acuerdo a la realidad vigente en un determinado momento histórico.

                   Se produce aquí el interesante fenómeno que si bien no cabe desconocer que la empresa no nos sirve por sí sola como delimitadora de la materia mercantil, actúa como noción fundamental para calificarla, lo que en el plano de los conceptos jurídicos, suscita a la dogmática dificultades.

                    Existen además los temas de precisión y evolución de los conceptos de empresario, empresa, actividad empresarial y de congruencia de las posiciones jurídicas y de los poderes atribuidos a las personas interesadas en ésta; con los cambios que en el sistema económico y en lo que se llama constitución económica se van produciendo.

                   La atención generalizada de la doctrina a las relaciones entre derecho mercantil y sistema económico ha suscitado la relevancia que han adquirido los temas en juego que son fundamentalmente de coordinación jurídica. Ahora bien, lo nuevo es que en materia de empresas se trata de encontrar una “supra” coordinación por encima aún de aquellos.

                   Pero, como bien lo señala Girón Tena, ni la coordinación ni la unidad deben conducir a pretender la inseparabilidad de los componentes de la empresa[1].

                   Esto lleva a otra conclusión, la relación entre conocimiento del pasado, análisis del presente y  propuestas futuras, es mas profunda en la tradición mercantilista que en otras ramas del saber jurídico

                   Y dejando las consideraciones generales nos referiremos a problemas concretos, en cuanto y en tanto la empresa como organismo mercantil tiene carácter de instrumental para calificar la mercantibilidad del empresario, de su actividad y de su organización.

                   Y si esa es la conclusión de una evolución histórica y de una concreta y cambiante realidad económica, parece imprescindible examinar su desarrollo en el derecho mercantil muy brevemente.

La evolución del derecho mercantil y del concepto de empresa[2]

                   Es sabido que esta rama del derecho[3] surge en la época medieval como un ordenamiento para la actividad de una clase de ciudadanos: los comerciantes.

                    Este derecho mercantil medieval a diferencia del derecho romano-canónico vigente en esa época es eminentemente populista, ajeno a abstracciones lógicas y a tecnicismos; abierto a la fuerza renovadora del uso[4] que iba siendo creado por los comerciantes a medida que necesitaban nuevos cauces para desarrollar su actividad económica.

                   En realidad, es en la edad media cuando aparece la ciudad con un especial sentido económico y social y una naciente actividad industrial rudimentaria y artesanal.

                   Surge entonces una sociedad burguesa en lugar de la feudal, y es recién en el siglo XII, que aparece un derecho mercantil diferenciado, diverso del que regula las relaciones no comerciales.

                   Como se sabe, en la segunda mitad del siglo XII los mercaderes tienen sus propios órganos directivos, jurisdicción especial para dilucidar sus litigios; crean, interpretan y aplican sus propias normas.

                   De todos modos, ello sumado a la influencia de los factores políticos unidos a las circunstancias económicas hicieron del derecho mercantil un derecho autónomo de clase. Paralelamente, el ius mercatorum se extiende progresivamente en el tráfico extraurbano y al europeo, a la manera de un nuevo ius gentium[5]/[6].

                   Sobre estos antecedentes se elaborará toda la cultura del siglo XVIII; la doctrina fisiócrata y el liberalismo naciente -como doctrina general- se basa en una concepción de libertad  frente al Estado.

                   Desde el Renacimiento hasta la Revolución francesa cambia el panorama económico y el sistema comunal es sustituido por las economías nacionales creadas por  monarquías con tendencias centralizadoras. El núcleo de la vida económica pasa del Mediterráneo al Atlántico y en el s. XVI,  surge  la  colonización y la explotación de los nuevos territorios.

                Pues bien, la convergencia de intereses que el mercantilismo establece entre clases antagónicas durante el período del absolutismo monárquico creó distintos tipos

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La empresa a la búsqueda de un necesario equilibrio - Cátedra de ...

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[1] Este trabajo contiene conceptos comunes con otros, porque forman parte del desarrollo de facetas de un estudio más extenso en el que se integrarán.

[2] La idea de empresa que se intenta dar no es sino el reconocimiento jurídico de un fenómeno económico: “el futuro derecho de la empresa no será mero derecho mercantil privado sino Derecho  de la economía, es decir, Derecho público… Mientras en el marco del Derecho de la economía no nace el verdadero Derecho de la empresa habremos de resignarnos para sufrir en nuestros esquemas tradicionales los latidos intrauterinos de ese nuevo Derecho que pugna por nacer”. Empresa en sentido económico es como todos saben una aportación de recursos económicos, capital y trabajo, con el propósito de obtener una ganancia ilimitada y también soportar un riesgo ilimitado. Toda empresa es un círculo de actividades organizado por un empresario el cual ordena esos elementos hacia un fin lucrativo, empleando el trabajo propio y el ajeno. No existe un Derecho de la empresa porque todavía no ha sabido reflejar el derecho lo que la empresa es en un sentido económico. La empresa empieza siendo pura actividad, pero ésta produce una cosa nueva que adquiere su vida propia, una entidad que se separa del empresario, hasta el punto que muchas veces el interés de la empresa es opuesto al interés de éste, y cuando surge un conflicto de esa naturaleza suele subordinarse el interés del empresario al de la empresa (confr. Garrigues, Joaquín, “Hacia un nuevo derecho mercantil”.Ed. Tecnos, Madrid, pgs 267/268, 272/274.

[3] Han existido normas particulares de la materia mercantil que ya se las señalan en el Código de Hammurabi.

[4] Señala Mossa “Il diritto comérciale appare , dunque, come un diritto popolare e universale, nel quale, ben poca importanza hanno la leggi nazionali”, “I problema Fondamentali del diritto commerciale”, Revista del Diritto Commerciale, V. XXIV, 1926, Milán, pg. 235.

[5] Ver Calasso, F., “Il negozio giuridico”, Milán 1967, 2a. edición, pgs. 311 y ss, cit. por Galgano, Francesco, “Historia del derecho mercantil”, ed. Il Mulino, 1981, Barcelona, pg. 65.

[6] El derecho comercial fue así desde su origen, elaborando instituciones en contraposición del derecho común, instituciones que luego pasaron a éste, alcanzando aplicación general. Esta elaboración tuvo carácter internacional antes de la constitución de los estados nacionales.

El primero de los escritores especializados en derecho comercial Benvenuto Stracca habla de él en el siglo XVI como de un jus gentium.

LAS RELACIONES JURIDICAS

LAS RELACIONES JURIDICAS

Concepto de relación. (Alterini). Exposición que se hace de un hecho.
La relación jurídica. (Alterini). Puede concebirse como una relación de hecho, contemplada por el ordenamiento jurídico. Es decir: una relación fáctica se convierte en jurídica en la medida en que ese ordenamiento, a través de sus normas, le asigna cierta relevancia.
Las conexiones internas y externas. (Alterini). Las relaciones jurídicas suponen 2 conexiones: una entre la persona y la cosa (conexión interna) y otra entre el titular del derecho y la comunidad (conexión externa). Ej. En una relación jurídica real, yo soy dueño de una silla allí encontramos el aspecto interno pero además hay un aspecto externo, y es el que la comunidad debe respetar mi derecho de dominio.
Clasificación de las relaciones jurídicas.

De acuerdo con la índole del contenido la relación jurídica es patrimonial o extrapatrimonial. El derecho del titular puede recaer en un bien económico, de “valor pecuniario” apreciable. O puede recaer en un bien carente de esa
valoración, y tratarse así de una relación extrapatrimonial.
En orden a la identidad del sujeto pasivo, el derecho es absoluto si se lo puede oponer a todo integrante de la comunidad (“erga omnes”), y relativo si sólo competo de persona o personas determinadas.
Las relaciones jurídicas patrimoniales. (Alterini). Son patrimoniales los derechos reales y de crédito. Los reales, porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio; los creditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer susceptible, también, de apreciación económica.
LA OBLIGACION
Concepto de Obligación. (Alterini). Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación.
Enunciado y análisis de la definición. (Alterini).
1. Se trata de una relación jurídica, esto es una relación humana regulada por el Derecho. La expresión resulta preferible a la de “vinculo jurídico” por su mayor precisión técnica y se la elige, además, en vez de
“situación jurídica”, porque denota adecuadamente la conexión de los sujetos activo y pasivo de la obligación y porque el Art.3 alude concretamente a las relaciones jurídicas.
2. Se trata asimismo, de un deber, de la necesidad jurídica mencionada en la definición romana, que precisamente nace de esa relación jurídica. Es un deber específico y calificado, en virtud del cual el
cumplimiento de la obligación no es un acto libre, de concesión o de gracia por parte del deudor.
3. Existe un sujeto pasivo, o deudor, que debe cumplir frente a un sujeto activo, o acreedor. Aquél tiene una deuda y éste un crédito. Ello no impide que en ciertas circunstancias existan créditos y deudas recíprocos.
4. Por ultimo aparece la prestación, que implica el comportamiento o actitud debidos. Tal prestación puede tener diversas manifestaciones: de dar, de hacer o dejar de hacer algo.
Importancia de la teoría de las obligaciones. (Alterini). Debido a que la satisfacción de los fines o intereses económicos del sujeto se realiza a través del patrimonio, que es la universalidad jurídica compuesta por bienes inmateriales y por cosas. El área del derecho privado que abarca las relaciones jurídicas atinentes a esa universalidad es el Derecho Patrimonial. Ahora bien, dentro del Derecho Patrimonial, se distinguen: el Derecho de Cosas (rige las relaciones jurídicas que implican una facultad que se ejerce de modo directo e inmediato sobre la cosa) y el Derecho de Obligaciones (rige las relaciones jurídicas establecidas entre sujetos que surgen, básicamente, del tráfico de bienes y de la causación de daños reparables). De allí su importancia, dado que en el Derecho de obligaciones, las relaciones jurídicas que rige aparecen en todas las ramas en que se organizado el derecho positivo; se considera que el concepto obligacional constituye la armazón de todo el derecho y aun, de todas las ciencias
sociales. Además de la generalidad de las instituciones que comprende y de los principios que las sustentan, son típicos del Derecho de Obligaciones la precisión conceptual, el rigor lógico y su consecuente contenido formativo.
Deberes jurídicos y obligacionales. (Alterini). La noción “deber” designa la situación del sujeto que tiene que ajustarse a cierto comportamiento. El “deber jurídico” presenta las notas características del ámbito del Derecho: emplazado en la zona de conducta heterónoma (un sujeto frente a otro u otros), el comportamiento debido es exigible bajo amenaza de sanciones jurídicas.
El deber jurídico propio de la relación obligatoria, esto es la “deuda”, tiene un contenido específico que es la prestación. Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, que solo versa sobre entrega de cosas, sobre prestación de actividad o sobre abstenciones y es típica de la obligación. La deuda tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes susceptibles de valor y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfacción del crédito del acreedor.
Los deberes jurídicos nacen de las más diversas relaciones jurídicas (de la personalidad, de familia, reales, etc.) de manera que, si bien toda obligación es un deber jurídico, no todo deber jurídico importa una obligación. Ej. El deber de fidelidad de los cónyuges no es una obligación, porque no recae en “prestación” alguna y aún importando una abstención, tampoco es una obligación pues no tiene signo negativo en el patrimonio.
La deuda como deber jurídico especifico. (Alterini). Las reglas del Derecho se cumplen de modo espontáneo, la razón de ese acatamiento ha de buscarse en un imperativo ético, hay organizado todo un sistema de protección al crédito a través de la regulación de sanciones jurídicas para el deudor que no cumple (cuya amenaza no es ilegítima en tanto no sea injusta) que también alientan al deudor para que cumpla y lo inducen a ello si la regla moral no resulta incentivo suficiente.
La situación de deuda: deberes secundarios de conducta; derechos del deudor. (Alterini) La deuda supone:
1) Un deber jurídico: el deudor de be cumplir con la prestación prometida.
2) Deberes accesorios de conducta: significa el desarrollo en vida de la buena prestación (Principio de la Buena fe) Hay 2 acepciones de la buena fe: la lealtad (comportamiento honrado) y la creencia en obrar bien. Art.
1198, este principio impone a las partes un obrar ideal.
3) En función de la buena fe la prestación se realiza con ciertos deberes secundarios de conducta. Ej. El deber
información.
4) Derechos del Deudor: si yo pago tengo derecho a liberarme de la deuda, a que se instrumente en un recibo de pago, si hay garantías a que se cancelen, etc.
El crédito: el crédito como derecho subjetivo. (Alterini). En la relación jurídica se advierten en situación bipolar, un “deber jurídico” (la sujeción a determinada conducta) y un “derecho subjetivo” (la facultad o poder del sujeto activo). El crédito supone:
1) Deberes jurídicos: extender recibo de pago, cancelar garantías, colaborar con la prestación, liberar al deudor una vez satisfecha la prestación, etc.
2) Derecho Subjetivo: a que sea cumplida la prestación por el deudor y para ello realizar las acciones correspondientes en caso de incumplimiento. (Ej. Acción pauliana, etc.)
3) Derechos del acreedor: ceder o transferir su crédito; proteger el crédito mediante acciones, pedir medidas cautelares para preservar el crédito; etc.
Los limites del derecho de crédito. (Alterini). El deudor tiene el deber jurídico de realizar la prestación, para lo cual el acreedor ha de prestar la necesaria cooperación por ejemplo recibiendo la mercadería debida y asimismo, dicho deber tiene correlato en la facultad de liberarse mediante el pago por consignación si el acreedor se niega injustificadamente a aceptar la prestación ofrecida. El acreedor tiene con su crédito, la expectativa de obtener la prestación y está investido de un título para ello (titular del crédito), de manera que si el deudor realiza el “pago” éste es “debido” y no corresponde su “repetición”.
El acreedor tiene poderes, dirigidos a obtener su satisfacción, que recaen en el patrimonio del deudor cumpliendo así una función de garantía para aquél. El deudor, cuyo patrimonio está sujeto a dicho poder, tiene la facultad de liberarse de su obligación, aunque promedie su incumplimiento, siempre que satisfaga íntegramente el interés del
acreedor.
Las cargas del acreedor. (Alterini). Se refiere a la colaboración que debe facilitar el acreedor respecto del deudor, tal es así que hay discusiones doctrinarias respecto si son deberes o si son cargas que debe afrontar el acreedor para que pueda cumplir su satisfacción con la prestación. Ej. El deudor decide que el pago se hará en su domicilio, y el acreedor debe colaborar yendo al lugar.
Acepciones impropias de la expresión obligación. (Alterini). Suele usarse en otros sentidos impropios; así se llama obligación:
1. a deberes no jurídicos, como los de caridad por Ej. Dar limosna
2. a cualquier deber jurídico, aunque carezca de las notas típicas de la obligación
3. a la deuda, que es sólo el aspecto pasivo de la obligación
4. al contrato, que si bien crea obligaciones no es en sí mismo una obligación
5. al documento en el que se instrumenta la obligación, confundiendo una hoja de papel con la relación jurídica creada por el acto jurídico
6. a ciertos títulos, los debentures, emitidos por las sociedades anónimas y en comandita por acciones. La deseable precisión terminológica exige precaverse de semejantes usos del vocablo.
Naturaleza jurídica de la Obligación. (Alterini). El análisis de la naturaleza jurídica de la obligación permite apoyar la construcción dogmática sobre una base certera, que no puede ser otra que la consideración fundamental de que la obligación regula la conducta humana: el hombre. El ser humano es su eje y su razón de ser.
Teorías: el crédito como potestad. (Alterini). Teoría Subjetiva: entiende que la obligación es un poder o potestad del acreedor ejercida sobre la persona o el comportamiento del deudor. Fue sostenida por Savigny, el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad conferida por el ordenamiento jurídico. Afirma que el crédito somete el comportamiento del deudor a la voluntad del acreedor, pues así como el derecho real proporciona señoría sobre cosas, el derecho de crédito brindaría señorío sobre ciertos actos del deudor. Critica: el deudor es “sujeto” y no “objeto” de la relación jurídica.
Teorías: el crédito como título a una prestación - relación de patrimonios. (Alterini). Teoría Objetiva: Ihering, sostenía que derecho subjetivo era un interés jurídicamente protegido. El ordenamiento jurídico protege el interés del acreedor en que se cumpla la prestación. El crédito sería el título que permitiría lograr esa prestación, sin importar que la misma sea cumplida por el deudor o por otra persona. En esta teoría, la obligación aparece como una relación entre dos patrimonios, ya que el acreedor ve satisfecho su interés cuando bienes del patrimonio del deudor ingresan a su patrimonio. (Otros Criterios). Dentro del sector de criterios objetivos, Binder y Brunetti, consideraron que el deudor tiene un deber libre de cumplir o no cumplir, dado que la norma jurídica no manda a pagar. Carnellutti considera que el deudor tiene el deber jurídico de soportar o tolerar (deber “in partiendo”) la acción del acreedor tendiente a cobrar
Teorías: la obligación como vínculo jurídico complejo. (Alterini). Teoría Bipolar: considera que en la obligación existe un vínculo complejo: por un lado hay un deber (deber del deudor de cumplir con la prestación), y por otro, hay una facultad (facultad del acreedor de recurrir a los medios legales para satisfacer su interés). Esta es la posición adoptada por la mayor parte de la doctrina moderna.
Teorías: la estructura institucional de la obligación. (Alterini). Teoría de la deuda y la responsabilidad: Nacida de Derecho Alemán y desarrollada por el Derecho Italiano sostenía que la obligación tiene un momento de deuda (cuando se contrae la relación) y un momento de responsabilidad (cuando debe cumplir la prestación). La iniciativa la tiene el acreedor frente a que el deudor no cumple. Hay algunos casos con excepción en que hay deuda sin
responsabilidad, en el caso de las obligaciones naturales, ésta plantea un caso típico de deuda sin responsabilidad: el deudor tiene el deber de cumplir y el pago que realiza es debido, pero el acreedor carece de “acción para exigir su cumplimiento”.
Caracteres de la relación jurídica obligatoria. (Alterini). La obligación reconoce varias notas distintivas:
1) Abstracción: nosotros podemos distinguir a la obligación como una realidad abstracta porque hemos abstraído los elementos esenciales de la obligación.
2) Atípica: en el derecho romano era típica sino se daban todos los requisitos no nacían las obligaciones, en
nuestro derecho es atípica.
3) Temporal: la obligación nace para ser cumplida o en sus defectos para ser extinguida. Nace para morir a diferencia de los derechos reales sigue para sus sucesores.
4) Relación bipolar: tiene 2 polos (deudor y acreedor) no existe una persona que tenga los 2 caracteres porque en ese caso la obligación se extingue por confusión.
5) Autonomía: la obligación es autónoma porque una vez creada se independiza de la fuente creadora. Así halla nacida en contrato, en delito, etc.
Comparación con los Derechos Reales. (Alterini).

Derechos Reales

Derechos creditorios

Otorgan poder sobre una cosa determinada. Ej. Derecho de propiedad. Sus elementos son: el titular del derecho y la cosa sobre la que se ejercita el derecho. Son absolutos: se ejercen “erga omnes”. Son creados exclusivamente por la ley (dominio, condominio, uso y habitación, etc.) y por ello, sólo existen en nº limitado. Confieren al titular el “ius persequendi” (Dho. de persecución), por el cual se puede perseguir la cosa aunque esté en manos de 3º. Confieren el “ius preferendi” (Dcho. de preferencia por el cual el titular del derecho tendrá preferencia si concurren varios con pretensiones sobre la cosa.) Están sujetos a formalidades muy rigurosas: escritura pública, registro, tradición, etc. No están sujetos a prescripción liberatoria; o sea: no se extinguen por el no uso. Pueden adquirirse por “usucapión”

Crean una relación jurídica q une a 2 personas en la cual el acreedor puede exigir la prestación debida. Sus elementos son: el sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), objeto (prestación: cosa debida) y la causa. Son relativos: sólo se ejercen entre acreedor y deudor. Por lo general son creados por particulares y por ello, su nº es ilimitado. También pueden derivar de la ley y de los hechos ilícitos. No confieren este derecho. En principio, suponen igualdad entre los diversos titulares, salvo la existencia de privilegios. No requieren formalidades rigurosas. Están sujetos a prescripción liberatoria. No se adquieren por usucapión.

Derechos Reales Derechos creditorios

• Otorgan poder sobre una cosa determinada. Ej. Derecho de propiedad.
• Sus elementos son: el titular del derecho y la cosa sobre la que se ejercita el derecho.
• Son absolutos: se ejercen “erga omnes”.
• Son creados exclusivamente por la ley (dominio, condominio, uso y habitación, etc.) y por ello, sólo existen en nº limitado.
• Confieren al titular el “ius persequendi” (Dho. de persecución), por el cual se puede perseguir la cosa aunque esté en manos de 3º.
• Confieren el “ius preferendi” (Dcho. de preferencia por el cual el titular del derecho tendrá preferencia si concurren varios con pretensiones sobre la cosa.)
• Están sujetos a formalidades muy rigurosas: escritura pública, registro, tradición, etc.
• No están sujetos a prescripción liberatoria; o sea: no se extinguen por el no uso.
• Pueden adquirirse por “usucapión”
• Crean una relación jurídica q une a 2 personas en la cual el acreedor puede exigir la prestación debida.
• Sus elementos son: el sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), objeto (prestación: cosa debida) y la causa.
• Son relativos: sólo se ejercen entre acreedor y deudor.
• Por lo general son creados por particulares y por ello, su nº es ilimitado. También pueden derivar de la ley y de los hechos ilícitos.
• No confieren este derecho.
• En principio, suponen igualdad entre los diversos titulares, salvo la existencia de privilegios.
• No requieren formalidades rigurosas.
• Están sujetos a prescripción liberatoria.
• No se adquieren por usucapión.

Dualismo y monismo. (Alterini). El criterio dualista es el que admite y señala las diferencias entre el derecho real y las obligaciones. Por el contrario, el criterio monista es el que asimila el derecho real a la obligación.
§ Las obligaciones Propter rem (o ambulatorias). (Se trata de situaciones intermedias entre la obligación y el derecho real). Se asemejan a la obligación porque el deudor responde sólo con la cosa en razón de la cual nace
la obligación “Propter rem”, sino con todo su patrimonio. Pero se asemejan también con el derecho real, pues
se transmiten con la cosa, a través de su “abandono”.
§ Concepto. Son obligaciones que pesan sobre quien sea dueño o poseedor de una cosa determinada. La obligación viaja o ambula junto con la cosa a la cual accede. Ej. Deuda por expensas comunes en propiedad horizontal a cargo del propietario del departamento; gastos de conservación de la cosa condominio; etc.
§ Antecedentes. Su antecedente se remonta al Derecho Romano Ab-initio hay indeterminación del sujeto, pero es sólo temporal, pues esta situación termina cuando se exige el cumplimiento de la obligación. No se la
contempló en el antiguo Derecho Francés, ni en el Cod. Napoleón; en la doctrina ulterior algunos la aceptaron y
otros la rechazaron (en nuestro régimen, Freitas).
§ Régimen legal. En nuestro derecho ha habido discusiones doctrinarias respecto de las obligaciones
ambulatorias. Nuestro código es dudoso en esta cuestión, pues trata 2 criterios distintos:
1º) El Art. 497 rechaza la noción: “a todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”.
2º) Otros artículos admiten la categoría de la obligación “Procter rem”: Art. 3266 prevé obligaciones “respecto a
la misma cosa”, que obligan al adquiriente “con la cosa transmitida” y el Art. 3268 habla sobre “obligaciones que pasan del autor al sucesor” porque “se refieren al objeto transmitido” y son “un accesorio” de éste. Art.
2416, a su vez regula como “obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”.
Finalmente nuestro derecho considera que si existen las obligaciones ambulatorias pero no saben cuales son los supuestos. Para que halla una obligación ambulatoria, debe haber una norma que la establezca y se debe poner
atención a cada caso concreto para permitir la facultad de “abandono”.
§ Supuestos. (Alterini).
à Situaciones en que la que la obligación es “Propter rem” Ej. En la obligación del condominio de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa común; en el crédito por mercadería; etc.
à Situaciones en la que la obligación no es “Propter rem” Ej. La obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble.
à Situaciones en la obligación es más dudoso: Ej. El caso de contribución al pago de expensas comunes Art. 17, ley
13.512 que es propio de la obligación “Propter rem”, por su parte, la ley 22.427 libera al adquiriente de un inmueble, en ciertas circunstancias, de los impuestos, tasas y contribuciones que lo graven.
Derecho a la cosa. (Alterini). Es otra situación intermedia entre a obligación y el derecho real.
§ Concepto. Es la facultad del acreedor de una obligación de dar, antes de la entrega de la cosa. Ej. El derecho del comprador, con relación a la cosa vendida, antes de que el vendedor la ponga en sus manos, tiene derecho a solicitar medidas cautelares que aseguren la entrega, tales como, embargo, secuestro, etc.
§ Antecedentes. Su antecedente se remonta al derecho canónico medieval, se trataba de una facultad que correspondía al obispo respecto de los bienes que se le debían entregar para el ejercicio de su ministerio, antes de una entrega efectiva gozaba de “Ius ar rem (derecho a la cosa); luego de la entrega se convertía en derecho real, es decir en un “Ius in rem” (Derecho sobre la cosa).
§ Vigencia actual de esta noción. Actualmente exigen la tradición para la adquisición del derecho real por parte del acreedor y designa su concreta expectativa de convertirse en titular de la cosa debida.
Comparación de las obligaciones con los derechos de familia. (Alterini).
-Las obligaciones tienen un contenido patrimonial, en tanto los derechos de familia encierran un deber de contenido extrapatrimonial (Ej. Deber de educar a los hijos, deber de pasar alimentos, deber de fidelidad conyugal, etc.).
-La sanción en las obligaciones es la indemnización, en tanto que en los derechos de familia, por lo general, es de otra índole (pérdida de la patria potestad; divorcio; etc.).
-Las obligaciones están regida por la idea de autonomía de la voluntad, en tanto que los derechos de familia esta regida por la idea de institución concebida como de regulación imperativa y trascendente en medios y fines a los
sujetos titulares.
EVOLUCION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES.
Antecedentes históricos. (Alterini). Recae en el derecho Romano, la obligación actual tiene esencialmente una estructura semejante a la que concibió el derecho romano, sin embargo ha variado la consideración dogmática de sus fuentes, es decir ha variado el espíritu de la obligación, en virtud del sentido de la libertad.
§ Derecho Romano. Obligación (“ob-ligare”) denota el concepto de sujeción, en el derecho romano era eminentemente personal se consideraba al deudor estrechamente ligado respecto del acreedor; dando lugar a
la concepción subjetiva de su naturaleza jurídica, es decir la figura del “nexum” (de “nectare”, esto es ligar,
anudar) surgía por convenio o cuando el deudor “addictus” era condenado a satisfacer la prestación y según las
12 tablas luego de 60 días de detención sujeto a “nexum”, el acreedor podía venderlo como esclavo y aun matarlo y repartir su cadáver en caso de haber pluralidad de acreedores. Esta situación cambia con la ley
Poetelia Papiría del año 326 A.C. referida al deudor “Nexus” aunque no al “addictus”; más adelante otras leyes
fueron modificando favorablemente la situación del deudor. Pero hasta entonces, como consecuencia de
aquella concepción eminentemente personal resultó en el derecho clásico, que la obligación debía ser contraída personalmente.
§ Derecho Canónico. Su incidencia se halla en lo que versa sobre el sentido moral de la relación obligatoria y así institutos como el de la buena fe, probidad, el de la modificación o invalidación de los actos lesivos y los
usuarios, o el de la incidencia del cambio de las circunstancias a través de la doctrina de la imprevisión
(doctrina de la apariencia), respeto a la palabra empinada, la necesidad que las relaciones que nacen de los contratos sean equitativas, etc., reconocen origen en el derecho canónico.
Evolución a favor de la situación del deudor. (Alterini). El derecho romano primitivo (12 tablas) hasta la ley Poetelia Papiría la situación ponía al deudor en manos del acreedor, no era el patrimonio sino la persona y podía venderlo como esclavo o matarlo, es decir no atacaba al patrimonio sino a su persona. Ello cambia, con la Ley Poetelia Papiría comienza la posibilidad de cesión de bienes, no podía matar al deudor, etc.
Evolución de la concepción del vínculo obligatorio. El aspecto referido a la estructura de la obligación, nacía en cabeza del acreedor y deudor y quedaba entre ellos dos. Tenía formalidades muy severas, no podía el titular del crédito cederlo, hoy si admitimos cesión de crédito y de deuda, de cambiar la persona del acreedor o del deudor, o el pago por terceros.
§ Evolución del espíritu del derecho de las obligaciones. El cuanto a su contenido (su espíritu) también hubo variaciones, a partir del abandono del razonamiento individualista del siglo XVII y a partir, de que el derecho Civil se hizo más solidarista podemos ver:
- Autonomía de la voluntad (libertad más amplia en los contratos), sin embargo hoy en día tiene limites (vicios por lesión, error, dolo, simulación, etc.)
- Prohibición del ejercicio Abusivo de los Derecho (la ley no tolera el abuso de derecho).
- El principio de que No hay responsabilidad sin culpa (la culpa como factor de atribución de responsabilidad en los hechos ilícitos).
- Riesgos por equidad, riesgos creados (por animales, etc.)
Orientaciones actuales. (Alterini). El panorama de las obligaciones obedece a móviles de distinta índole:
1) Existen móviles morales, el imperativo ético constituye un motor de las ideas y son comunes en general a pueblos distintos en un estado parecido de civilización.
2) Existen móviles económicos, inciden de la interacción de lo económico y lo jurídico, siempre que los bienes patrimoniales estén al servicio de la economía, o que la economía quede al servicio de la comunidad general
y de sus integrantes en particular.
3) Existen móviles políticos y sociales, muestran un claro intervencionismo estatal en relaciones particulares que quedan liberadas al juego de la autonomía de la voluntad, que califica de positivo o negativo (actos
contarios al orden publico) los logros que consiguen
La unificación del Derecho de las Obligaciones. (Alterini). La idea de un Código único de las obligaciones se viene manejando con insistencia, desde largo tiempo atrás:
§ El Código de comercio de 1859 anterior al civil, importo un principio de unificación de ambas ramas, por cuanto sus redactores debieron intercalar disposiciones propias del Derecho Civil, ante la ausencia por entonces de
Código específico de esta materia.
§ El Código Mercantil de 1889 brinda cierta base de reunificación, pero a la inversa: ya no incluye formaciones civiles, pues existían en el código civil, pero se remite a éste en cuanto como regla general que rige al comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislación comercial.
§ El 1er. Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Bs.As, en 1940 aprobó la sanción de un Código único de las obligaciones, civiles y comerciales.
§ La 6ª Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la Plata en 1959, aprobó la siguiente declaración: “que es conveniente la sanción de un Código de Derecho Privado, que para lograrlo debía sancionarse un código único
de obligaciones y contratos y que debe llegarse a la unificación del derecho privado de los estados latinoamericanos”
§ El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1961) recomendó también “que se unifique el régimen de las obligaciones y contratos como libro del código civil”.
Las propuestas, con diferente alcance, se repitieron en diferentes Congresos y Jornadas, quedando planteado el esquema de posibilidades: 1) o bien la unificación de ambas ramas del Derecho Privado, civil y comercial 2) o bien la
más viable unificación del régimen de las obligaciones en general y los contratos en particular, civiles y comerciales.
§ La cámara de Diputados de la Nación sancionó el 15 de julio de 1987 el proyecto de Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la Nación. Luego, pasó en revisión al Senado, que designó a su vez una Comisión Técnica Asesora. Conforme a este proyecto se deroga el Código de Comercio; Se modifica el Código Civil incluyendo temas contenidos por el Código de Comercio; se adecuan ciertas leyes especiales y se modernizan algunos de los contenidos. Sin embargo este proyecto fue vetado por 2 motivos: 1- referido al derecho de los consumidores y
2- referido al derecho de daños.
§ Posteriormente en 1992 se crearon 2 comisiones para la unificación mediante 2 proyectos, pero quedaron dando vuelta en el senado.
§ Posteriormente en 1998, resultaron proyectos novedosos de unificación pero se frustró y quedo ahí.
>>HOY LA TENDENCIA ES A LA UNIFICACIÖN>>
METODOLOGIA.
El método legislativo. (Alterini). Método significa camino a seguir: es la forma o manera de hacer ordenadamente algo.
Importancia. (Alterini). El trazado de un camino en la formación de la norma legal conduce a los resultados más propicios: agrupa instituciones, demuestra que es lo general y que lo particular, permite así caracterizar las figuras por genero próximo y diferencia especifica, favorece la función docente de la norma jurídica, hace lucir todo el esplendor del equilibrio.
Metodología externa en el código civil y en otros cuerpos normativos. (Alterini). Cuando hablamos de “método externo” del Código Civil se hace referencia al modo como se distribuyen las distintas materias que trata.
§ Método de las Institutas de Justiniano. Se dividieron en 4 libros
I. Personas (en sí mismas y en relaciones de familia).
II. Derechos Reales, donaciones y testamentos.
III. Sucesiones sin testamentos; obligaciones y contratos.
IV. Hechos ilícitos y acciones.
Criticas: los temas del libro III guardan poca relación entre sí: los derechos reales, sobre la cosa, tienen remota conexión con las donaciones (una forma de contrato) y con el testamento (acto jurídico de ultima voluntad); tampoco hay relación recíproca entre estas 2 figuras.
§ Método del Código Francés. Sigue en alguna medida ese esquema básico. Son 3 libros:
I. Personas (semejante a las Institutas).
II. Bienes y modificación de la propiedad (derechos reales).
III. De las diferentes maneras cómo se adquiere la propiedad.
Criticas: el libro III se agrupan las figuras en forma desordenada, incluye instituciones que nada tienen en común.
§ Método del Esboço de Freitas. Obedece a esta estructura:
I. “De los elementos de los derechos” es una parte general comprensiva de personas, cosas y hechos.
II. “De los derechos personales”, que abarca: derechos personales en general, en las relaciones de familia y en las relaciones civiles. En otros términos, sería obligaciones en general, derechos de familia y fuentes de las
obligaciones.
III. Derechos Reales.
IV. Sucesiones, que no llegó a redactar pues murió entretanto.
Es importante destacar que Freitas introdujo en este proyecto una parte general perfectamente definida, que agrupa los elementos de cualquier relación jurídica, adecuando el logro de un método idóneo; ya que su parte general constituye la esencia de un código, denota su filosofía, y permite conocer el todo a través de sus pautas.
§ Método del Código Civil Argentino.

Vélez no elaboró a diferencia de Freitas una parte general, que sea contingente de la regulación de las personas, las cosas y los hechos.
Metodología Interna. (Alterini). Cuando hablamos de “método interno” con relación a las obligaciones, se hace referencia al modo en que se ha distribuido el contenido de ellas en el Código Civil.
Vélez Sarsfield, en el libro II, Sección 1ª trata “De las obligaciones en general” con el claro propósito de separar el tratamiento de las obligaciones del tratamiento de sus fuentes, en especial, de los contratos.
De esta forma, Vélez trataba de mejorar el método del Código Francés que confundía las obligaciones con una de sus fuentes: los contratos. Sin embargo, el propósito no se logró acabadamente ya que varios artículos (500 a 502, 504, 505, 507, etc.) sólo se entienden si se los considera referidos a los contratos.
En los Códigos modernos, la tendencia generalizada es tratar las obligaciones en general en forma independiente de sus fuentes. Otra de las tendencias es la unificación de la legislación civil y comercial. En nuestro país, un proyecto de unificación obtuvo media sanción en 1991 pero fue vetado por el Poder Ejecutivo. 

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Artículo 1351º del Código Civil peruano

REFORMAS APROBADAS

LIBRO VII

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

SECCION PRIMERA

CONTRATOS EN GENERAL

TITULO I

Disposiciones Generales

Artículo 1351º.- El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial.

(Aprobado en sesión del 14.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Los textos actuales de los artículos 140º y 1351º del Código Civil son los siguientes:

Artículo 140º.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Artículo 1351º.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Puede observarse que existe una innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos, pues ambos hacen referencia a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Ello obedece a que, pese a que el Código civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las Fuentes de las Obligaciones (dentro del cual se encuentra la Sección Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los cuales definió la figura jurídica que estaba modelando, resultando así una definición completa del acto jurídico y otra definición completa del contrato, sin poner de manifiesto la relación que existía entre ambos.

Algo similar ocurrió en Francia con motivo de la elaboración del Proyecto del nuevo Código Civil en el año 1947.

El Texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por Henri MAZEAUD cuando la Comisión Reformadora aún no había decidido consignar en el Código una teoría general sobre el acto jurídico, era el siguiente: "El contrato o convención es el acuerdo de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una relación de derecho jurídico".

Posteriormente, la Comisión acordó definir el acto jurídico como una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.

Con la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una innecesaria repetición de conceptos, se modificó el primitivo artículo que definía el contrato para que quedara con la siguiente redacción:

"El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de dos o más personas".

Artículo 1352º.- Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en los que el consentimiento debe expresarse con la formalidad prescrita por la ley.

(Aprobado en sesión del 14.04.97) (Reconsideración Lohmann - aprobado 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1352 del Código Civil tiene la siguiente redacción:

Artículo 1352º.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

En el proceso de formación del contrato deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la concertación (conclusión) y el perfeccionamiento del contrato.

Se prefiere la expresión "concertación" a la expresión "conclusión", más usada por la doctrina, debido a que la tercera acepción que da el Diccionario de la Lengua Española a la primera expresión es "pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio", que es más adecuada para expresar un acuerdo de voluntades que la expresión "concluir" que significa finalizar una cosa, ponerle término.

Concertación del contrato es, pues, la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concertado.

Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concertado, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.

Normalmente la concertación del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que el contrato produzca sus efectos.

Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto jurídico, está sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido (el precio, por ejemplo) por un tercero. En estos casos, el contrato está concertado (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no ha dado lugar a lo que constituye su objeto, o sea producir el efecto de crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones.

En estas condiciones, si consideramos que la perfección de un contrato es el hecho (o momento) que determina la producción de sus consecuencias obligatorias, tendremos que llegar a la solución que no siempre basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los contratos consensuales, sino que, en algunos casos, se requiere algo más: la obtención de sus efectos cuando éstos no son el resultado de su concertación.

Comprendidos de esta manera la concertación y el perfeccionamiento, quizá el artículo 1352 del Código Civil

debe ser entendido en el sentido que el contrato queda concertado (no perfeccionado) por el consentimiento.

Por otro lado, la redacción de este artículo ha dado lugar a la creencia que los contratos solemnes están compuestos de dos elementos distintos, aunque indispensables ambos: el consentimiento y la solemnidad. Esta última sería, según palabras del artículo 1352, además del primero, o sea una especie de "plus" que la ley requiere en determinados casos.

Dentro de esta línea de pensamiento se ha llegado a afirmar que ambos elementos debían darse conjuntamente, con lo cual se reconocía implícitamente que uno tenía existencia separada del otro, de tal manera que secuencialmente, el consentimiento podía preceder a la solemnidad, aún cuando no tuviera efecto alguno hasta que ésta fuera cumplida.

Ultimamente han surgido serias dudas sobre la veracidad de este planteamiento. Se piensa que el consentimiento, como declaración de voluntad, no debe darse conjuntamente con la solemnidad sino a través de ella. Con otras palabras, en los contratos solemnes el consentimiento se solemniza, de tal manera que sólo existe consentimiento en la medida que se preste en forma solemne. La solemnidad del acto jurídico (contrato) es la solemnidad de la declaración de voluntad (consentimiento).

Si la solemnidad es establecida por la ley para llevar a las partes a reflexionar sobre la importancia del acto que se disponen a cumplir, estipulando el contrato; y se deciden después de maduro examen; es, por consiguiente, un medio indirecto de defensa de las partes contra su propia eventual ligereza. Resultaría absurdo que el consentimiento pudiera formarse a la ligera y cobrar posterior valor con el cumplimiento de la solemnidad, pues ello restaría sentido a los contratos solemnes.

Artículo 1355º.- Las estipulaciones contractuales no pueden ser modificadas por normas legales dictadas con posterioridad a la concertación del contrato.

(Aprobado en la sesión del 14.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1355 del Código Civil establece lo siguiente:

Artículo 1355º.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

Este artículo ha sido interpretado en el sentido que las reglas y limitaciones a que él se refiere rigen también para los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedición de la ley que las establece.

En otras palabras, si tales reglas o limitaciones existen antes de la celebración del contrato, se incorporan automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la concertación del contrato, quedan automáticamente sustituidas, sin que sea necesaria una indicación expresa de la ley en ese sentido.

Sin embargo, el artículo 62º de la Constitución Política de 1993 ha establecido con posterioridad que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, agregando que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Es preciso adecuar el artículo 1355º del Código Civil a esta disposición constitucional.

Artículo 1362º.- Los contratos deben negociarse, concertarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

(Aprobado el 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1362º del Código Civil dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Por las razones expuestas en el comentario al artículo 1352 del Código Civil convendría que el citado artículo 1362 tenga la redacción que se propone.

Artículo 1372º.- La rescisión del contrato se declara judicialmente y los efectos de la sentencia definitiva se retrotraen al momento de su concertación.

La resolución de la relación obligatoria creada por el contrato opera judicial o extrajudicialmente. Los efectos de la sentencia definitiva, en el primer caso, y de la declaración de haber operado la resolución, en el segundo caso, se retrotraen al momento de su concertación.

En las relaciones obligatorias duraderas en las que las prestaciones se ejecutan sucesiva e independientemente unas de otras o de manera continuada, la resolución no afecta las prestaciones ya ejecutadas hasta la fecha de la sentencia definitiva o de la declaración de la resolución.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores admite pacto en contrario.

En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la subcomisión :

La doctrina moderna est< de acuerdo en distinguir entre la rescisión, que deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su concertación, y la resolución, que deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente s su concertación. También est< de acuerdo en que la rescisión y la resolución judiciales las respectivas sentencias son constitutivas. Asimismo est< de acuerdo en que la sentencia que declara la rescisión tiene efecto retroactivo al momento de la concertación del contrato.

La discrepancia surge respecto a los efectos retroactivos de la sentencia resolutoria, pues algunos sostienen que tiene efecto retroactivo también al momento de concertación del contrato, mientras otros opinan que tiene efecto retroactivo al momento que tiene eficacia la causal que motiva la resolución. No sin grandes vacilaciones se ha optado, después de sopesar los argumentos que sustentan cada una de las tesis, por la segunda solución, de tal manera que se propone que el artículo 1372 del Código civil tenga la siguiente redacción:

ArtRculo 1372.- La rescisión del contrato se declara judicialmente y los efectos de la respectiva sentencia definitiva se retrotraen al momento de su concertación.

La resolución del contrato opera judicial o extrajudicialmente y los efectos de la sentencia definitiva, en el primer caso, y de la declaración de haberse producido la resolución, en el segundo caso, se retrotraen al momento en que tiene eficacia la causal que la motiva. Lo dispuesto en este p<rrafo admite pacto en contrario.

En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Cuando la prestación o los provechos adquiridos no puedan ser restituidos en especie, se pagar< el valor que tuvieran al momento de la restitución.

Fundamentación de Texto Sustitutorio :

El texto propuesto reproduce en parte aspectos considerados tanto en la ponencia presentada por la subcomisión como en el texto sustitutorio propuesto por el Dr. Hugo Forno, pero se aparta de ambas posiciones al distinguir específicamente el caso de las relaciones obligatorias duraderas en las que las prestaciones se ejecutan de manera sucesiva e independiente o continuadamente.

Se trata, en el primer caso, de prestaciones en las que, como señala Messineo (Doctrina general del contrato, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, 1986, pag.433), "cada uno de los actos de ejecución es jurídicamente autónomo uno con respecto al otro ; y teniendo cada uno su propio vencimiento, sigue su suerte y no puede influir sobre los demás ni ser influido por ellos". En el segundo caso, se trata de aquellas prestaciones cuya ejecución se prolonga en el tiempo sin solución de continuidad hasta un determinado momento. En ambos supuestos, las prestaciones ya ejecutadas no pueden ser lesionadas por la resolución. Ello importaría una gravísima afectación de derechos adquiridos con carácter irrevocable.

En opinión de Diez Picazo, "la no destrucción de los efectos anteriores, en las relaciones duraderas, debe ponerse en conexión ... con el hecho de que la continuidad y la repetición de las recíprocas prestaciones, desenvueltas a lo largo del tiempo transcurrido, haya sido útil para ambas partes y haya permitido cumplir, aunque sea parcialmente, las finalidades previstas por ellas" (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen segundo, quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pag.325).

Por su parte Messineo afirma que "sería antieconómico anular las prestaciones ya cumplidas, por el simple hecho de un incumplimiento posterior de la prestación" (op.cit., pag.433).

La solución propuesta resolvería una situación como la que planteé el día de ayer en el seno de la Comisión a propósito de un arrendamiento en el que el arrendatario celebró un subarrendamiento sin consentimiento del arrendador. La demanda de resolución correspondiente es interpuesta por el arrendador un años después de producida la causal pues se entera de ella sólo en ese momento. La resolución no puede afectar el pago de la renta de todo ese periodo como tampoco el uso dado al bien durante ese lapso.

También resolvería casos derivados de contratos como el de refinación o suministro, en los que las prestaciones se ejecutan con carácter autónomo unas de otras.

Finalmente, la propuesta no reproduce el último párrafo tanto de la ponencia de la subcomisión como la del doctor Hugo Forno, pues entiendo que el asunto se encuentra resuelto por el artículo 1236 del Código Civil.

Artículo 1373º.- El contrato queda concertado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

(Aprobado del 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Por las mismas razones que se propone en el artículo 1362º del Código Civil.

Artículo 1377º.- La manifestación de aceptación que se formule sin observarse la manera requerida por el oferente equivale a una contra-oferta.

(Aprobado el 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1378 del Código Civil tiene la siguiente redacción:

Artículo 1378.- No tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

Conviene determinar si la expresión "forma" utilizada en el texto del artículo 1378 debe ser entendida en sentido estricto, o sea como formalidad, o en sentido amplio, esto es equivalente a manera.

En el primer sentido la forma significa los requisitos formales que debe reunir la declaración para tener eficacia como tal, o, como dice Federico de CASTRO y BRAVO, la observancia de ciertas formas admitidas como únicas aptas para la declaración de voluntad. En este sentido son formas la exigencia del uso del documento, de la escritura pública, de la certificación notarial, de fórmulas solemnes, de medios de comunicación determinados, como la carta certificada, etc.

En su sentido amplio la forma es simplemente, también con palabras de CASTRO, lo que sirve para expresar lo querido, esto es la manera de hacerlo. Quedarían comprendidos en el sentido amplio de forma la expresión de la voluntad a través de un comportamiento, la exigencia de la ejecución de la prestación materia del contrato propuesto, la necesidad de que la declaración fuera personal y no por medio de representante, o viceversa, la exigencia de que la comunicación sea dirigida a determinada persona distinta del oferente o que se haga mediante una declaración no recepticia, etc. Lo único que no está permitido es que se establezca el silencio como forma impuesta unilateralmente.

La forma a que se refiere el artículo 1378 debe ser entendida en sentido amplio, por lo cual el oferente puede requerir que la oferta sea manifestada de la manera establecida por él, siempre, desde luego, que esa manera sea lícita (no lo sería, por ejemplo, si atentara contra las buenas costumbres).

Considera CORBIN que el oferente tiene amplia libertad para establecer el exclusivo modo de aceptación, no importando cuan irrazonable o difícil pueda ser el indicado modo, si es que el oferente expresa claramente su intención de excluir otros modos de aceptación. En tal sentido, llega a afirmar que mientras más irrazonable aparezca el modo exclusivo, más improbable es que sea desestimado por los tribunales.

Desde luego, si el oferente no impone una determinada forma de aceptación, cualquier forma que sea razonable y suficientemente indicativa de la voluntad del aceptante será adecuada.

El artículo 1378 del Código Civil establece que no tiene efectos como aceptación la que se formule sin observarse la forma prescrita por el oferente. Esto quiere decir que la declaración es válida como tal, pero ineficaz como aceptación.

Comentando el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano, que dispone que cuando el proponente requiere para la aceptación una forma determinada, la aceptación no tendrá efecto si fuese dada en forma distinta, MIRABELLI sugiere que la aceptación no formal sea considerada una nueva oferta.

No cabe duda que es una solución muy atractiva pues permitiría al oferente aceptar la declaración informal y dar lugar a la formación del contrato.

Artículo 1385º.- (*) La oferta se extingue:

1.Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada o dentro de un tiempo razonable en atención a la naturaleza de la operación, a los usos, o a las circunstancias del caso.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata, y hubiese transcurrido un tiempo razonable en atención a la naturaleza de la operación, a los usos o a las circunstancias del caso, sin que llegue la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

(*) Aprobado, con cargo a redacción, en sesión del 21.04.97 - Doctores Lohmann y Ramírez propondrán texto sustitutorio. Texto sustitutorio aprobado en sesión del 28.04.97.

Fundamentación de la Subcomisión :

El texto del artículo 1385 del Código Civil es el siguiente:

Artículo 1385.- La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est< en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.

Respecto del inciso 1., según el Diccionario de la Lengua Española, una de las acepciones del adverbio "seguidamente" es en seguida, que significa "inmediatamente después en el tiempo o en el espacio".

La oferta hecha sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente se encuentra en comunicación inmediata puede ser del m<s variado contenido. Desde la orientada al comodato de un libro usado o el mutuo de una pequeña cantidad de dinero hasta la que tiene por finalidad la compraventa de un costoso automóvil o la cesión de los derechos de autor. No puede pensarse que negocios tan distintos deban ser tratados, en cuanto a su concertación, con un mismo rasero: la inmediatez entendida como la respuesta al momento o sin demora alguna.

Si bien esta última es aplicable para la contratación masiva, especialmente para la provisión de bienes y servicios a una generalidad de personas, en la cual la celeridad de las transacciones juega un rol importantísimo, por no decir vital, que exige la respuesta al instante, no lo es en el caso de negocios en los cuales la aceptación o rechazo de la oferta requieren intercambio de información, fijación de pormenores, ajustes de posiciones, que, no obstante existir el propósito de concluirlos en una sola jornada u ocasión, exigen una demora razonable para tomar una determinación. Esto ocurre aún en transacciones corrientes, como es la adquisición de electrodomésticos o el arrendamiento de un vehículo.

El Código no puede pretender amoldar la vida diaria a su manera. Si para la concertación de un contrato se requiere un lapso prudente de deliberación y reflexión, no debe excluirse por una exigencia del Código, meditada muy en teoría, la posibilidad de hacerlo.

Con relación al inciso 2, se infiere del texto del mismo que la única demora permitida es la determinada por el medio de comunicación empleado, esto es que sólo se tiene en consideración el tiempo que toma la llegada de la oferta a conocimiento del destinatario y la llegada de la aceptación a conocimiento del oferente, sin conceder al destinatario de la oferta tiempo alguno para tomar su decisión respecto de la aceptación.

Hay que considerar, como en el caso del inciso 1., que debe computarse no sólo el plazo que demoran normalmente las comunicaciones, sino también un plazo adicional, cuya duración depende de la naturaleza de la operación materia del contrato ofrecido y de las circunstancias del caso para que el destinatario, utilizando la mayor diligencia, medite sobre lo propuesto en la oferta tomando en consideración los elementos de juicio que se encuentren a su alcance y tome una decisión al respecto.

No existe diferencia alguna en cuanto a la naturaleza o importancia de los contratos que se ofrecen sin plazo determinado o determinable a personas con las que el oferente no se encuentra en comunicación inmediata y los contratos en que sí existe esta comunicación.

En cuanto al inciso 3., que establece que la oferta caduca si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente, debe tenerse presente que no se trata propiamente de un caso de caducidad de la oferta, desde que ésta no ha llegado a perfeccionarse. En efecto, la declaración de oferta tiene el carácter de tal sólo a partir del momento en que es conocida por el destinatario, de tal manera que antes de este momento tal declaración tiene el carácter de policitación y no de oferta.

En estas condiciones, el inciso 3. del artículo 1385 debe suprimirse pues la retractación de la declaración de la oferta no es un caso de caducidad de oferta.

Artículo 1386º.- Se considera inválida la manifestación de la oferta si antes de recibida o simultáneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.

Se considera inválida la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

(Aprobado el 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Con la finalidad de ubicar la regla sobre la invalidez de la declaración de la oferta en caso de retractación del oferente, se plantea que el artículo 1386 del Código Civil como se indica.

Artículo 1390º.- El contrato se concierta por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar Íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, manifiesta su voluntad de aceptar.

(Aprobado el 21.04.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1390 del Código Civil habla de que el contrato es "por adhesión", cuando en realidad el contrato "se concierta por adhesión". Convendría, por ello, que el artículo 1391 tuviera el texto propuesto.

1393º ; 1394º Y 1395º.- Pendientes

(Subcomisión Civil-Indecopi propondrá textos sustitutorios . 28.04.97).

Artículo 1395º.- Si las partes convinieren que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren, tal contrato será considerado paritario y no estará sujeto al régimen de las cláusulas generales de contratación.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El texto actual del artículo 1395 del Código civil es el siguiente:

ArtRculo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cl<usulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren.

Para comprender cabalmente la propuesta que se formula debe tenerse presente que se trata de las cl<usulas generales de contratación y no de los contratos celebrados con arreglo a ellas.

Recuérdese que una de las características que deben tener las cl<usulas generales es su absoluta inmutabilidad, a diferencia de los contratos particulares celebrados a base de ellas que sí permiten la negociación de los elementos propios de los mismos. Tan rígidas son las ofertas de los contratos por adhesión como las cl<usulas generales de contratación.

Permitir a las partes convenir la no incorporación de determinadas cl<usulas generales en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a ellas, como lo hace el artículo 1395 del Código civil, es precisamente negar la inmutabilidad de dichas cl<usulas y destruir la eficacia de este tipo de contratación.

En efecto, si se admite la posibilidad de, por común acuerdo entre las partes, suprimir la inclusión de algunas cl<usulas se est< abriendo la puerta para negociar cualesquiera de las cl<usulas, con lo cual la agilidad de la contratación masiva, que descansa precisamente en la aceptación o rechazo Íntegros de las cl<usulas generales de contratación, sin admitir la discusión de las mismas, se vería destruida por completo.

Es m<s, si se trata de cl<usulas generales de contratación aprobadas administrativamente, como es el caso del artículo 1385, la supresión de cl<usulas que han merecido tal aprobación, precisamente porque reúnen la doble condición de ser idóneas para facilitar la contratación y proteger los intereses del consumidor, representaría la posibilidad de suprimir convencionalmente esta protección.

Artículo 1398º.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de resolver injustificadamente los efectos del contrato; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer medios de defensa o a prorrogar o renovar tácitamente el contrato y, en general, todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias".

(Aprobado el 05.05.97, con cargo a revisión del proponente, Dr. De la Puente, de la Doctrina Italiana)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1398 del Código civil, tal como ha quedado con la modificación introducida por el Decreto Legislativo No. 768, establece lo siguiente:

"Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

La primera modificación que se propone es la concerniente a la eliminación de la frase "no aprobadas administrativamente", por considerarse necesaria una aplicación general del artículo, ampliándola inclusive a los casos en que se cuente con una aprobación administrativa, que no equivale a la aprobación jurídica.

Existe discrepancia en cuanto al carácter que tiene la relación de cl<usulas vejatorias, esto es si se trata de una relación taxativa o de una indicativa.

Dado que la fuente del artículo 1398 de nuestro Código civil es el artículo 1341 del Código civil italiano, interesa sobremanera conocer cuál es el carácter de la enumeración que figura en este artículo.

La posición de la doctrina italiana no es pacífica, pero se inclina por considerar que el elenco que se hace en dicho artículo tiene carácter taxativo.

Dado que el artículo 1328 del Código civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo p<rrafo del artículo 1341 del Código civil italiano, o sea hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa.

Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son v<lidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación, constituye una norma de excepción al principio general contenido en el artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, el elenco de las cl<usulas vejatorias contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no es susceptible de aplicación analógica.

Es sabido que la previsión del legislador se ve generalmente superada por el ingenio del hombre y el progreso del tráfico. Constantemente surgen nuevas relaciones contractuales, con características propias, que determinan, a su vez, nuevos desequilibrios en las relaciones entre las partes. Por otro lado, situaciones diversas a las contempladas en el artículo 1398 del Código civil pueden tener consecuencias similares a las allí previstas. La rigidez del sistema adoptado por dicho artículo no permite dar cabida a estos sucesos en el régimen de las cláusulas vejatorias, haciendo perder eficacia a su efecto protector.

Para evitar estos inconvenientes es adecuado conceder al juez la facultad de declarar inválidas otras cl<usulas que, a su juicio, resulten vejatorias, por lo cual se propone que el artículo 1398 quede con la siguiente redacción:

Artículo 1399º.- En los contratos típicos concertados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de validez las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato justifiquen su eficacia.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Por las mismas razones expuestas en el artículo anterior.

Artículo 1400º.- Las estipulaciones agregadas al formulario del contrato concertado por adhesión prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto, teniendo el contrato el carácter de paritario.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1400 del Código civil dispone lo siguiente:

ArtRculo 1400.- En los casos del artículo 1397 las cl<usulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de Jste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.

El artículo 1397 se refiere a la incorporación de las cl<usulas generales de contratación, las cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de figurar en formularios, los que sí son apropiados para los contratos que se conciertan por adhesión.

Por otro lado, si se agregan estipulaciones al formulario, Jste deja de contener un contrato concertado por adhesión para convertirse en uno paritario.

Artículo 1401º.- Pendiente

(Texto sustitutorio Dr. De la Puente . 05.05.97)

Artículo 1403º.- Pendiente

(Texto Sustitutorio Doctores De la Puente y Lavalle - Vidal Ramírez - Cárdenas Quiros / 05.05.97)

Artículo 1407º.- Pendiente

(Pendiente 05.05.97)

Artículo 1411º.- Pendiente

(Pendiente 05.05.97)

Artículo 1412º.- Pendiente

(Texto Sustitutorio Dr. Lohmann - 05.05.97)

Artículo 1413º.- La modificación, regulación y extinción de la relación jurídica obligacional deben efectuarse en la forma prescrita para la celebración del respectivo contrato.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Según el artículo 1413 del Código civil, las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para este contrato.

Siendo el contrato el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, no se comprende la razón por la cual se haya limitado el respeto de la forma del contrato original sólo para la modificación de dicha relación, y no para su regulación y extinción, desde que las razones son exactamente las mismas.

Artículo 1416º.- El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera plazo, éste será de un año.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1416 del Código civil dispone lo siguiente:

Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar ser< no mayor de un año y cualquier exceso se reducir< a este límite. A falta de plazo convencional rige el m<ximo fijado en este artículo.

Un importante sector de la doctrina nacional ha expresado su disconformidad con el plazo señalado en este artículo, lo mismo que en el caso del contrato de opción, por considerar que son plazos muy breves, que desalientan la inversión.

Debe tenerse presente, por otro lado, que si bien debe existir un lapso entre la celebración del contrato preparatorio y la del contrato definitivo, esta necesaria futuridad debe tener un límite, esto es que la obligación surgida del contrato preparatorio no puede durar indefinidamente.

Para conciliar ambos planteamientos se sugiere que el artículo 1416 quede con el siguiente texto:

Artículo 1423º.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera plazo, éste será de un año.

(Aprobado el 05.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Por las mismas razones expresadas en el caso del artículo 1416 del Código civil, el Artículo 1423 del mismo Código debería quedar con el siguiente texto.

Libro VII

Sección Primera

Título VI

Contratos con prestaciones recíprocas o autónomas

(Aprobado 12.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El Título VI de la Sección Primera del Libro VII del Código civil debería decir: "Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas", por cuanto en el artículo 1434 se hace referencia a los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas.

Artículo 1426º.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben ejecutarse simultáneamente, cada parte tiene el derecho de suspender la ejecución de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se otorguen seguridades de que ésta se ejecutará simultáneamente.

El derecho descrito en el párrafo anterior se aplica también en favor de quien debe cumplir en segundo lugar, en el caso de haber incumplido el que debía cumplir primero.

(Aprobado con cargo a redacción 12.05.97) Texto sustitutorio : Hugo Forno (Se dio cuenta del texto sustitutorio en sesión del 20.05.97).

Fundamentación de la Subcomisión :

Lo esencial en el artículo 1426 del Código civil es velar por la simultaneidad de las prestaciones, de tal manera que si una de las partes no cumple la prestación a su cargo la otra parte puede suspender la ejecución de la contraprestaci\n para evitar que se rompa la simultaneidad de ambas. Por ello, no es suficiente que la parte incumplida garantice la ejecución de la prestación a su cargo sino que es necesario que efectivamente la ponga a disposición de la contraparte.

De otro lado, es conveniente prever la situación de quien debe cumplir en segundo lugar, en caso de incumplimiento del primero.

En tal virtud, se sugiere que el artículo 1426 del Código civil quede con la siguiente redacción:

ArtRculo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deban ejecutarse simultáneamente cada parte tiene el derecho de suspender la ejecución de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se ponga a disposición del acreedor.

El derecho descrito en el p<rrafo anterior se aplica también en favor de quien debe cumplir en segundo lugar, en caso de incumplir el primero.

Artículo 1427º.- Si después de concertado un contrato con prestaciones recíprocas, sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe ejecutar la prestación en primer lugar debe suspender su ejecución hasta que la otra satisfaga la que le concierne u otorgue seguridades de que cumplirá en el momento previsto en el contrato.

(Aprobado con cargo a redacción 12.05.97) Texto sustitutorio : Hugo Forno (Se dio cuenta del texto sustitutorio en sesión del 20.05.97).

Fundamentación de la Subcomisión :

Por razones similares a las expresadas en el punto 28) que antecede, se propone que el artículo 1427 del Código civil tenga el texto siguiente:

Artículo 1427.- Si después de concertado un contrato de prestaciones recíprocas, sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe ejecutar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución hasta que la otra, teniendo en cuenta el interés del acreedor y la naturaleza de la prestación, satisfaga su prestación o preste seguridades adecuadas y efectivas de que cumplir< en el momento previsto en el contrato.

Artículo 1428º.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución de la relación jurídica obligacional y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios, así como, en caso de resolución, el reembolso de los tributos y gastos del contrato que hubiera pagado.

A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación.

(Aprobado el 12.05.97) (26.05.97 Reconsideración Lohmann : Texto sustitutorio)

Fundamentación de la Subcomisión :

En los artículos 1428, 1429, 1430, 1431, 1432 y 1433 del Código civil se hace referencia a la resolución del contrato.

Hay que distinguir entre el contrato y la relación obligacional que nace del contrato.

El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez celebrado el contrato lo que subsiste es la relación jurídica nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y que debe ser cumplida. Por ejemplo, en un contrato de compraventa lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato , no es Jste sino la relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) creada por él. En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve es la relación obligacional nacida del contrato.

Por esta razón se propone que en los citados artículos 1428, 1429, 1430, 1431 y 1434 del Código civil se precise que lo que se resuelve es la relación jurídica obligacional creada por el contrato.

Artículo 1429º.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante comunicación fehaciente para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo adecuado a las circunstancias, que no podrá ser menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, la relación jurídica obligacional queda resuelta.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, la relación jurídica obligacional creada por el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

(Aprobado en sesión del 12.05.97) (Fundamentación Dr. De la Puente : Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El actual artículo 1429 del Código civil dice así: 

Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga la prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede resuelto.

El artículo 1429 del Código civil peruano tiene su fuente en el artículo 1454 del Código civil italiano, que establece que la intimación debe ser para cumplir en un plazo "congruo" (en la traducción de SENTIS MELENDO se habla de un término "conveniente"), no inferior a quince días. Sin embargo, apartándose de esta fuente el citado artículo 1429 se inspira en el segundo p<rrafo del artículo 1204 del Código civil argentino (tal como quedo con la reforma introducida por la ley 17.711 de 1968), según el cual el plazo del requerimiento es no inferior a quince días, para disponer que la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla para que satisfaga la prestación dentro de un plazo no menor de quince días.

La disposición del Código civil argentino en cuanto a la falta de calificación del plazo no tiene antecedentes conocidos. El numeral 326 del B.G.B. exige que el plazo sea "prudencial". El artículo 383 del Código civil griego se refiere a un término "razonable". El artículo 107 del Código de las obligaciones suizo habla de un término "conveniente". El artículo 1774 del Código civil etíope indica que el plazo debe ser fijado de manera "razonable", atendiendo a la naturaleza del negocio y a las circunstancias. El artículo 747 del Código de comercio de Honduras menciona un plazo "conveniente". El artículo 570 del Código civil boliviano requiere que el término sea "razonable".

La opción tomada por el segundo p<rrafo del artículo 1204 del Código civil argentino en cuanto a la determinación del plazo de la intimación a cumplir ha causado una polémica en la doctrina argentina y, dada la similitud de los textos, también en la nuestra.

De un lado, LOPEZ de ZAVALIA, LAVALLE, MIQUEL, RAMELLA, FERREYRA, SANTIAGO y, entre nosotros, FORNO opinan que el plazo puede ser fijado por la parte fiel conforme a su criterio y sin tomar en consideración la posibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de la parte infiel. Se invoca como argumento de estas opiniones que el deudor contó con todo el tiempo del contrato para cumplir sus obligaciones, debiendo asumir las responsabilidades que le competen, tanto m<s cuanto que el plazo que se fija en el requerimiento no apunta fundamentalmente a posibilitar la prestación, sino m<s bien a prevenir al deudor de las resultas de su incumplimiento.

De otro lado, FARINA, MOSSET, BORDA y VENINI consideran que el plazo especial debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha, ya que el principio de la buena fe lo exige de esta manera.

Dentro de los estrechos límites de la investigación que hemos efectuado, no se ha podido encontrar una explicación de la raz\n por la cual el segundo p<rrafo del artículo 1204 del Código civil argentino, apartándose de los antecedentes legislativos conocidos, que hablan de plazo "prudencial","congruo", "razonable", "conveniente", suprime estas consideraciones y se limita a establecer un "plazo no menor a quince días". Tampoco se ha dado raz\n alguna para justificar por qué el artículo 1429 de nuestro Código civil ha copiado esta disposición.

En la eventualidad que la parte infiel no ejecute la prestación a su cargo en el plazo señalado, expresa o t<citamente, en el contrato, la parte fiel tiene el recurso concedido por el artículo 1428 de solicitar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato. Si, no obstante disponer de este recurso, la parte fiel opta por conceder un plazo especial a la parte infiel para la ejecución de su prestación, es obvio que tiene más interés en el cumplimiento del contrato que en su resolución.

Obsérvese que el artículo 1429 del Código civil peruano no se limita a establecer que la parte que se perjudica con el cumplimiento puede conceder un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que en caso de no satisfacer su prestación, el contrato queda resuelto, sino que precisa que el requerimiento a la otra parte es "para que satisfaga su prestación". El plazo se concede, pues, para una finalidad determinada, que es el cumplimiento de la relación obligacional creada por el contrato.

El fundamento de la intimación es conceder a la parte incumpliente la posibilidad de ejecutar la prestación a su cargo y que sólo si, pese a haber tenido esa posibilidad, se niega a hacerlo, se justifica que el contrato quede resuelto de pleno derecho.

Si la parte fiel, a sabiendas que el plazo especial que concede a la parte infiel no es idóneo para la ejecución de la prestación, persevera en exigir el cumplimiento dentro de dicho plazo bajo apercibimiento de quedar resuelto el contrato, no est< obrando conforme a las reglas de la buena fe que deben presidir la ejecución de todo contrato. Sería, como dice BORDA, "una amarga burla" imponer un plazo que no permita la ejecución.

El argumento de que la parte infiel cont con todo el plazo del contrato para ejecutar la prestación y no lo hizo, por lo cual el plazo especial puede ser arbitrario tomando en cuenta la naturaleza de la prestación, no parece convincente. Si el acreedor otorga el plazo especial, lo hace para obtener el cumplimiento del contrato, no interesando si el deudor fue diligente o no durante la vigencia de Jste. Por lo demás, el incumplimiento puede obedecer a causa no imputable al deudor, caso en el cual no pudo cumplir oportunamente.

Si bien dentro del marco del artículo 1454 del Código civil italiano, que exige que el plazo para cumplir sea "congruo", MIRABELLI dice que el plazo debe ser tal que permita al deudor el poder cumplir, agregando que "la evaluación de la congruidad debe ser hecha caso por caso, también en relación a la particular situación del deudor, pero siempre dentro del límite m<ximo del interés del acreedor a recibir la prestación".

Por estas consideraciones se propone que el artículo 1429 del Código civil quede con la redacción siguiente:

ArtRculo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo adecuado a las circunstancias, que no podrá< ser menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quede resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, la relación jurídica obligacional creada por el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 1429-A.- No se podrá resolver la relación jurídica obligacional creada por el contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Se ha visto que de acuerdo al artículo 1428 del Código civil, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato. Dado que el concepto de "falta de cumplimiento" comprende tanto el incumplimiento absoluto como el incumplimiento relativo, desde que según el artículo 1220 del mismo Código salo se entiende efectuado el pago cuando se ha efectuado Íntegramente la prestación, resulta que ambos incumplimientos dan lugar a la resolución del contrato.

Sin embargo, el deber de ejecutar el contrato según las reglas de la buena fe, impuesto por el Artículo 1362 del Código civil, da lugar a que el citado Artículo 1428 no deba aplicarse con toda rigurosidad, admitiendo la posibilidad de que la ejecución, aunque incompleta, satisfaga substancialmente el interés del acreedor.

Por ello se plantea la conveniencia de que en caso de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación la regla general debe ser que procede la resolución del contrato por incumplimiento, pero que excepcionalmente, cuando la falta, la demora o el defecto son de tan escasa monta, tomando en cuenta el contenido Íntegro de la relación jurídica obligacional, serré contrario a la buena fe hacerlos valer como causal de resolución, por lo cual deba desestimarse la solicitud del actor.

Por estas consideraciones se propone un nuevo artículo, cuyo texto sea el siguiente:

ArtRculo 1429-A.- No se podrá< resolver la relación jurídica obligacional creada por el contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte.

Artículo 1430º.- Puede convenirse expresamente que la relación jurídica obligacional se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

(Aprobado el 12.05.97 - Idem art. 1428)

Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del plazo, deber< dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.

En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el contrato queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.

La esencialidad del plazo no se presume.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Se ha considerado la conveniencia de incorporar al Código civil peruano, en la parte relativa al contrato con prestaciones recíprocas y autónomas, la posibilidad de resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato cuando una de las partes no cumple con ejecutar la prestación a su cargo dentro de un plazo predeterminado que debe considerarse esencial en interés de la otra.

El proyecto que se propone ha tomado como fuente el artículo 1457 del Código civil italiano y podría tener el siguiente texto:

ArtRculo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, Ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del plazo, deberá dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.

En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el contrato queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.

La esencialidad del plazo no se presume.

Artículo 1431º.- En las relaciones obligacionales con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, la relación jurídica obligacional creada por el contrato queda resuelta de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.

Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo está a cargo del acreedor.

(Aprobado el 12.05.97 - Idem art. 1428)

Artículo 1432º.- Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al deudor, queda resuelta de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato y el deudor, no puede exigir la contraprestación, estando sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.

Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al acreedor, queda resuelta de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato, no obstante lo cual dicho acreedor deberá satisfacer, la contraprestación, correspondiéndole, en cambio, los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Conviene establecer las consecuencias legales de la imposibilidad de ejecución de la prestación tanto por causa imputable al deudor como por causa imputable al acreedor. En ambos casos se resuelve de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato, pero en el primero de ellos el riesgo de la prestación lo asume el deudor y en el segundo lo asume el acreedor.

Para plasmar estas reglas conviene que el artículo 1432 del Código civil tenga la siguiente redacción:

Artículo 1432.- Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al deudor, queda resuelta de pleno derecho la relación jurídica obligacional creada por el contrato y el deudor, a título de asunción del riesgo, no puede exigir la contraprestación, estando sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.

Cuando la imposibilidad de ejecución de la prestación es imputable al acreedor, queda resuelta de pleno derecho la relación obligacional creada por el contrato, no obstante lo cual dicho acreedor deber< satisfacer, a título de asunción del riesgo, la contraprestación, correspondiéndole, en cambio, los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación.

Artículo 1433º.- ? Pendiente

(20.05.97)

Artículo 1435.- Pendiente.

(Texto Sustitutorio Dr. De la Puente : 20.05.97)

Artículo 1436º.- La forma de transmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre el cedido y el cedente se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1436 del Código civil habla de que las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.

Esta disposición se refiere, sin duda, a que las relaciones entre el cedido y el cesionario por razón de la celebración del contrato de cesión de posición contractual deben definirse en función de las relaciones que tenían el cedido y el cedente según el contrato b<sico.

Empero, no es aceptable que las relaciones entre el cedente y el cesionario se rijan también según este contrato, porque son relaciones nuevas que surgen del contrato de cesión de posición contractual y que no estaban previstas en el contrato b<sico.

En tal virtud, el artículo 1436 debe decir lo siguiente:

Artículo 1436.- La forma de transmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre el cedido y el cedente se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.

Artículo 1440º.- En los contratos conmutativos con prestaciones recíprocas o autónomas, que sean de duración o de ejecución diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. El juez podrá igualmente, con el mismo fin, modificar las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación.

Si por la naturaleza de la prestación o por las circunstancias del caso, no fuera posible adoptar ninguna de las medidas señaladas en el párrafo anterior, el juez decidirá la resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1440 del Código civil establece lo siguiente:

Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato, La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

Es posible que la prestación se pueda agotar durante el tiempo en que se est< ventilando la acción por excesiva onerosidad de la prestación, así como variar las modalidades de ejecución en los contratos celebrados a titulo oneroso.

Por otro lado, no es conveniente encasillar al juez limitándolo a solo reducir la prestación o aumentar la contraprestación, ya que es posible que puedan eliminarse los efectos de la excesiva onerosidad modificando las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación.

Finalmente, conviene eliminar la posibilidad de que el juez decida la resolución si el demandado se lo solicita, ya que se advierte no salo la falta de equilibrio entre el trato dado a Jste con relación al dado al demandante, sino también el hecho de ser posible una evasión de la ejecución de la prestación o contraprestación por medio de una solicitud que no trasunta mayor justificación.

Por estas razones se sugiere dar al artículo 1440 la siguiente redacción:

Artículo 1440.- En los contratos conmutativos con prestaciones recíprocas o autónomas, que sean de duración o de ejecución diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. El juez podrá< igualmente, con el mismo fin, modificar las modalidades de ejecución de la prestación o de la contraprestación.

Si por la naturaleza de la prestación o por las circunstancias del caso, no fuera posible adoptar ninguna de las medidas señaladas en el p<rrafo anterior, el juez decidir< la resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato.

Artículo 1441º.- Cuando se trate de contratos con prestaciones unilaterales, la parte afectada puede solicitar judicialmente la reducción de la prestación a su cargo o la modificación de las modalidades de ejecución de la prestación a fin de que cese la excesiva onerosidad.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

La ubicación del artículo 1442 del Código civil induce a pensar que a los contratos conmutativos de ejecución automática y a los contratos aleatorios salo les son aplicables las reglas de los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida (artículo 1440) y no las de los contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones (artículo 1442), que est<n ubicadas después.

Para evitar esto se propone alterar la ubicación de los artículos 1441 y 1442 a fin de que éste quede antes de aquél.

Artículo 1441.- Cuando se trate de contratos con prestaciones unilaterales, la parte afectada puede solicitar judicialmente la reducción de la prestación a su cargo o la modificación de las modalidades de ejecución de la prestación a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Artículo 1442.- Las disposiciones de este Título también se aplican:

1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

Artículo 1442º.- Las disposiciones de este título también se aplican:

1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.

2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

(Aprobado 20.05.97 - Idem 1441)

Artículo 1443º.- No procede la acción cuando la excesiva onerosidad es imputable a la parte perjudicada o cuando la ejecución de la prestación se ha diferido por causa imputable a esta parte.

(Aprobado 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1443 del Código civil contempla el caso en que la ejecución de la prestación se haya diferido por dolo o

culpa de la parte perjudicada, pero no el caso en que la

excesiva onerosidad resulte imputable al perjudicado, caso en el cual tampoco procede la acción por excesiva onerosidad.

Para suplir esta omisión se propone que el artículo 1443 quede con la siguiente redacción:

Artículo 1443.- No procede la acción cuando la excesiva onerosidad es imputable a la parte perjudicada o cuando la ejecución de la prestación se ha diferido por causa imputable a esta parte.

Artículo 1445º.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los efectos de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. El término inicial del plazo de caducidad corre a partir del momento en que hayan cesado dichos efectos.

(Aprobado el 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

La sola sobreviniencia de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles no tiene significado jurídico alguno, pues cabe que no produzcan efectos gravosos para el deudor.

Por ello es conveniente establecer que el plazo caduque a los tres meses de producidos tales acontecimientos, los cuales salo tienen importancia jurídica en la medida que su ocurrencia determine que la prestación a cargo del deudor llegue a ser excesivamente onerosa para Jste.

En tal virtud, se sugiere que el artículo 1445 tenga la siguiente redacción:

Artículo 1445.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los efectos de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. El término inicial del plazo de caducidad corre a partir del momento en que hayan cesado dichos efectos.

Artículo 1446º.- Pendiente

(20.05.97) (Nuevo texto sustitutorio : Martínez Coco - 26.05.97)

Artículo 1450º.- Fenece el proceso si el demandado, antes de la sentencia, paga la diferencia del valor para evitar así la lesión.

(Aprobado el 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Resulta conveniente ampliar el plazo que señala el artículo 1450 del Código civil para consignar la diferencia de valor. Por ello, se sugiere que dicho artículo tenga la siguiente redacción:

Artículo 1450.- Fenece el proceso si el demandado, antes de la sentencia, paga la diferencia del valor para evitar así la lesión.

Artículo 1456º.- No puede ejercitar la acción por lesión el ex-copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.

(Aprobado el 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

En el caso del artículo 1456 resulta errónea la utilización de la expresión "copropietario" debido a que, obviamente, una vez enajenados los bienes se pasa de ser copropietario a ex-copropietario. Se propone que dicho artículo tenga el siguiente texto:

ArtRculo 1456.- No puede ejercitar la acción por lesión el ex-copropietario que haya enajenado bienes por m<s de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.

Artículo 1473º.- Al concertar el contrato puede acordarse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y obligaciones derivadas de aquel acto.

La reserva de nombramiento no procede en los casos en que es indispensable la identificación de los contratantes.

Si existiere algún factor susceptible de perjudicar a la parte que ignora con quien va a contratar, podrá oponerse en un plazo no mayor de siete días contados a partir del momento en que tome conocimiento del nombramiento del tercero, según lo preceptuado por el artículo 1474.

(Aprobado el 20.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

En el caso del contrato por persona a nombrar pueden darse situaciones en las cuales es determinante para la concertación del contrato la personalidad del tercero, por lo que se sugiere que el artículo 1473 del Código civil quede con la siguiente redacción:

Artículo 1473.- Al concertar el contrato puede acordarse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y obligaciones derivadas de aquel acto.

La reserva de nombramiento no procede en los casos en que es indispensable la identificación de los contratantes.

Si existiere algún factor susceptible de perjudicar a la parte que ignora con quien va a contratar, podrá< oponerse en un plazo no mayor de siete días contados a partir del momento en que tome conocimiento del nombramiento del tercero, según lo preceptuado por el artículo 1474.

Artículo 1477º.- Pendiente.

(20.05.97) (Propone suprimir artículo 26.05.97)

Artículo 1488º.- El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes.

Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de las respectivas fechas de entrega del bien.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

De acuerdo con el segundo p<rrafo del artículo 1488 del Código civil, los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus respectivos contratos.

Es conveniente concordar esta disposición con lo establecido por el artículo 1514 del mismo Código, según el cual los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien.

Por ello, se sugiere que el artículo 1488 quede con la siguiente redacción:

ArtRculo 1488.- El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a Jste, en la medida que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes.

Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de las respectivas fechas de entrega del bien.

Artículo 1490º.- En las transferencias forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado como máximo a la restitución del precio que produzca la transferencia.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Conviene que en el artículo 1490 del Código civil se utilice la expresión "transferencias forzadas" en lugar de "ventas forzadas", a fin de guardar congruencia con la nomenclatura empleada en todo el Título.

Artículo 1495.-El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:

1. El valor del derecho sobre el bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que el bien se entregó.

2. Los intereses legales desde el momento en que se produce la evicción.

3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.

4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas.

5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.

6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.

7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo al concertar el contrato.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El inciso 1. del artículo 1495 del Código civil indica que el adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente el valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido.

Resulta m<s correcto utilizar la expresión "el valor del derecho sobre el bien" que "el valor del bien". De otro lado, debe variarse la parte final del mismo inciso a fin de que pueda ser aplicada a contratos como el comodato y el deposito.

Se sugiere, por ello, que el artículo 1495 tenga la siguiente redacción:

ArtRculo 1495.-El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente:

1. El valor del derecho sobre el bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que el bien se entregó.

2. Los intereses legales desde el momento en que se produce la evicción.

3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.

4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas.

5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.

6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente.

7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo al concertar el contrato.

Artículo 1498º.- Entablado proceso de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar y cuidar que, dentro del plazo para contestar la demanda, ésta se notifique al transferente que él designe.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Con la finalidad de concordar el artículo 1498 del Código civil con lo dispuesto en el artículo 1500 del mismo Código, se propone que el artículo 1498 tenga la siguiente redacción:

ArtRculo 1498.- Entablado proceso de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar y cuidar que, dentro del plazo para contestar la demanda, ésta se notifique al transferente que él designe.

Artículo 1502º.- El adquirente puede ejercitar la facultad opcional del artículo 1501 cuando se le transfieren dos o más bienes interdependientes o que formen un conjunto, si por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aún cuando se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Es posible que exista un error de redacción en el artículo 1502 del Código civil al hacer referencia a los bienes "en conjunto", porque podría pensarse que basta que se transfieran dos o m<s bienes en conjunto para que el adquirente goce de la facultad opcional.

La utilización de los elementos lógico, histórico y sistemático para la interpretación de esta norma lleva a entender que se ha querido hacer referencia a "dos o m<s bienes interdependientes o que formen un conjunto".

En consecuencia, se propone que el artículo 1502 del Código civil tenga la siguiente redacción:

ArtRculo 1502.- El adquirente puede ejercitar la facultad opcional del artículo 1501 cuando se le transfieren dos o m<s bienes interdependientes o que formen un conjunto, si por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos.

El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aún cuando se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.

Artículo 1511º.- El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que est< obligado el transferente, que Jste ejecute en su favor las prestaciones que se indican en el artículo 1512.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

El artículo 1511 del Código civil est< mal redactado porque hace referencia a una resolución que, en realidad, no existe, por las siguientes razones:

a).- El artículo 1512 del Código civil no reconoce los efectos de una resolución contractual, sino efectos propios de la institución de saneamiento por vicio oculto. En sus cuatro primeros incisos señala lo que el transferente debe pagar al adquirente en razón del saneamiento, que no tiene relación alguna con las obligaciones del vendedor en caso de resolución de un contrato de compraventa.

b).- Nada se dice, excepto la mención de la resolución, respecto a que el contrato quede sin efecto. Supóngase el caso de una permuta )el saneamiento por vicio oculto significa que el transferente, además de pagar al adquirente todos los conceptos indicados en el artículo 1512, debe devolver el bien que recibió en permuta? Evidentemente no, ya que estos pagos es lo único a que tiene derecho el adquirente en caso de saneamiento, pues de otro modo recibiría el valor del bien perdido, así como los intereses, gastos y frutos, con lo cual quedaría plenamente compensado por la pérdida, y, además, el bien cuya propiedad transfirió. El contrato de permuta continda, pues, plenamente vigente y sigue produciendo sus efectos propios.

c).- El artículo 1516 del Código civil debe ser entendido en el sentido que el transferente, en caso de pérdida total del bien, asume el perjuicio de la pérdida y este perjuicio es, precisamente, el pago de los conceptos indicados en el artículo 1512. No m<s. El artículo 1512 est< en función de los artículos 1513 y 1514, que se refieren a casos en que el transferente queda libre de responsabilidad, o sea que no debe ejecutar las prestaciones indicadas en el artículo 1512.

Lo cierto es, pues, que la acción redhibitoria contemplada en el artículo 1511 no tiene por finalidad, ni la tuvo en sus orígenes, dejar sin efecto el contrato mediante la acción resolutoria o la acción rescisoria -que son las dos posturas extremas adoptadas por la doctrina moderna-, sino producir determinados efectos propios del saneamiento por vicio oculto.

Por estas razones, conviene modificar el artículo 1511 para que quede con el siguiente texto:

ArtRculo 1511.- El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que est< obligado el transferente, que Jste ejecute en su favor las prestaciones que se indican en el artículo 1512.

Artículo 1512º.- El transferente queda obligado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, a pagar al adquirente:

1. El valor que tendría el derecho sobre el bien al momento de descubrirse el vicio, si es que Jste no existiera, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición.

2. Los intereses legales desde el momento de citación con la demanda.

3. Los gastos y tributos del contrato pagados por el adquirente.

4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de ejercitarse la acción de saneamiento.

5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto a la existencia del vicio.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

Con la finalidad expuesta al tratar sobre el inciso 1. del artículo 1495, se propone que el inciso 1. del artículo 1512 del Código civil quede con la siguiente redacción:

Artículo 1512.- El transferente queda obligado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, a pagar al adquirente:

1. El valor que tendría el derecho sobre el bien al momento de descubrirse el vicio, si es que Jste no existiera, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición.

2. Los intereses legales desde el momento de citación con la demanda.

3. Los gastos y tributos del contrato pagados por el adquirente.

4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de ejercitarse la acción de saneamiento.

5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto a la existencia del vicio.

Artículo 1518º.- El transferente queda libre de responsabilidad si el bien que padece de vicio se pierde por causa no imputable al transferente o falta de culpa.

(Aprobado 26.05.97)

Fundamentación de la Subcomisión :

En el caso de inejecución de obligaciones el artículo 1314 del Código civil establece que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento tardío o defectuoso, introduciéndose así el concepto de causa no imputable.

Incorporando este concepto al artículo 1518 del Código civil, este artículo quedaría con la siguiente redacción:

Artículo 1518.- El transferente queda libre de responsabilidad si el bien que adolece de vicio se pierde por caso fortuito, fuerza mayor o falta de culpa.

Artículo 1528º.- Pendiente

(Texto Sustitutorio Dr. De la Puente : 26.05.97)

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http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1997/r_codigos/civil/reforma/libro7/libro7.htm