La evidencia negativa de los mercados socialistas de Europa del Este y de aquellos de socialismo moderado, como Suecia, demuestran que los mercados competitivos son la mejor forma de lograr un sistema eficiente de producción y distribución de bienes y servicios. La competencia interna y externa otorgan los incentivos que liberan las fuerzas de la iniciativa y progreso tecnológico.
Sin embargo, los mercados no pueden operar en el vacío: requieren de un marco legal que sólo el Estado puede proveer, y dentro de sus muchas funciones, los mercados en determinados casos pueden fallar. Esa es la razón de porqué los gobiernos deben invertir o promover la inversión privada en infraestructura y asegurar el acceso a los servicios esenciales de los sectores más pobres.
Por otra parte dejar a los mercados funcionar sin intervención es muy superior a introducirse en ellos. Las acciones que involucran bienes públicos y correcciones de imperfecciones requieren del Estado, debido a que el sector privado no las desarrollaría por sí mismo, como por ejemplo el gasto en educación básica, la pobreza extrema y la protección ambiental. Otras acciones en cambio no le corresponderían como por ejemplo regular por medio de leyes la oferta y demanda de servicios financieros realizados a través de la Internet, o emprender actividades de desarrollo computacional en el Ecuador, conociendo que la producción externa por parte de países líderes en esa rama ofrecen servicios de óptima calidad y que pueden ser importados con más facilidad.
El tema de la regulación jurídica de modo integral y sistemático del ciberespacio, ha resultado en un primer momento, al menos en apariencia, un tema de solución inalcanzable.
Tenemos claro que, el principal tema a considerar en cuanto al establecimiento de normas respecto de las actividades que se realizan en Internet, consiste en atender a las características que presenta ésta red mundial. Debemos destacar el término “red mundial” puesto que, la naturaleza internacional del comercio electrónico en el ciberespacio es la primera dificultad que deberán afrontar los reguladores al ocuparse de ésta materia.
Sobre este punto Mark Lemley señala que, “... Algunos estudiosos ven la Ley internacional, con su énfasis en la persuasión política y moral, en vez del poder jurídico, como la forma apropiada de gobernar lo que, después de todo, constituye un fenómeno internacional.” Si bien, Internet y por tanto el comercio electrónico así como, la economía digital constituye un solo fenómeno de carácter global, coincidimos en que la solución legislativa a los problemas que plantea debe mantener la misma naturaleza y alcance internacionales. Sin embargo, no coincidimos con la opinión a que alude Mark Lemley en el sentido que, debe ser el derecho internacional el que de la pauta en estos aspectos. En ésta materia si bien las soluciones deben ser concertadas internacionalmente, esto no significa que se deban celebrar una serie de tratados internacionales con el objeto de regular integralmente las actividades realizadas a través de Internet.
Aún cuando en el comercio electrónico se realiza mucho comercio internacional, también hay una fuerte participación de comercio nacional y que en muchas oportunidades escapará a las costumbres de las plazas internacionales (nos referimos al concepto de plaza del derecho comercial, como lugar regular de operaciones comerciales.) Dada ésta situación, una regulación de alcance internacional cuyo cumplimiento estaría, al menos en principio sujeto a la jurisdicción de autoridades supranacionales, difícilmente podría resultar en una solución práctica al tema que estamos enfrentando.
A fin de regular Internet, y específicamente el comercio electrónico, debemos recordar el hecho que, ésta red no constituye un fenómeno físico propiamente dicho, es decir su importancia no radica en su aspecto material; su parte física constituye materia de segundo plano. Lo que resulta de relevancia respecto de la red es la posibilidad de interconexión mundial que ofrece a sus usuarios. En otras palabras, la expresión física de ésta tecnología no es lo relevante, sino su aplicación y su expresión dinámica.
Cada gobierno deberá intervenir en los aspectos en los cuales sea necesaria la regulación de la red dentro de su respectiva jurisdicción, pero sin descuidar, como hemos dicho, la faceta internacional de Internet. En otras palabras, adaptando a su realidad las normas que se estime pertinente introducir, debe hacerse un esfuerzo por implementar soluciones homogéneas dentro de la comunidad internacional. Debo dejar en claro que, si bien se ha planteado la regulación interna de los temas vinculados a Internet (aunque sea a medias), esto no quiere decir que descartemos de plano la celebración de acuerdos internacionales en aquellas materias en las cuales se justifique tal forma de regulación. Con relación al derecho internacional, soy de la opinión que este debe brindar soluciones a una serie de materias problemáticas en cuanto a la regulación de Internet (sin embargo, insisto, no puede brindar la solución para una regulación integral.)
Retomando el tema del rol regulatorio que deberá observar el Estado dentro del comercio en Internet y la revolución digital, en este momento se requiere de un análisis profundo del nuevo fenómeno que venimos atravesando y la implementación de herramientas que empujen el desarrollo de la era digital. En otras palabras, se requiere de regulación que de seguridad y permita que el propio fenómeno siga creciendo de forma sana, buscando y encontrando su propio camino. Igualmente, la normatividad que se introduzca deberá buscar que fomentar la libre competencia del sector privado de modo tal que, se corrijan errores en el establecimiento de políticas restrictivas del pasado y en el fondo se fomente el desarrollo tecnológico puro, con el consecuente beneficio para la sociedad en su integridad.
Existen una serie de materias de suma importancia, las cuales hemos visto de manera genérica y que se deberán prever a efectos de implementar la regulación de la nueva era digital. Estas materias básicamente se centran en temas de contratación y seguridad para el comercio electrónico como son la firma y el certificado digitales, la contratación a través de Internet, la represión de la delincuencia informática, la protección de la propiedad intelectual, entre otros.
A continuación tratamos los criterios generales o principios, que deberían seguir los órganos legislativos de nuestro país, al momento de preparar las normas con las que se regulará el fenómeno digital.
Principios Básicos para la Legislación hacia la Era Digital
Sobre ésta materia existe un trabajo de notable interés realizado por Bill Clinton y Al Gore, el cual se ha denominado “Una Estructura para el Comercio Electrónico Global”. Este trabajo presenta un análisis de las principales materias a considerar con el objeto de estructurar el régimen global para el comercio electrónico siendo que, en el mismo se presentan una serie de pautas muy específicas, las cuales a nuestro entender deberían guiar las políticas regulatorias para la revolución digital y el comercio electrónico.
Lo primero que deberán atender los integrantes de nuestro poder legislativo, es el hecho de la importancia de una adecuada regulación del nuevo fenómeno digital, con el objeto de fomentar y propiciar su desarrollo, así como de la importancia de sus acciones respecto de dichas materias puesto que, como señalan los propios Bill Clinton y Al Gore, “… Los gobiernos pueden tener un efecto profundo en el crecimiento del comercio en Internet. Por sus acciones, pueden facilitar el comercio electrónico o pueden inhibirlo. Saber cuándo actuar y cuando no actuar, será crucial para el desarrollo del comercio electrónico.”
Bill Clinton y Al Gore destacan la importancia de la presencia del sector privado en el desarrollo del comercio electrónico cuando hacen notar que, “… Aunque el gobierno (refiriéndose al gobierno norteamericano) jugó un papel vital financiando el desarrollo inicial del Internet, su expansión se ha manejado principalmente por el sector privado. Para florecer, el sector privado debe continuar impulsando el comercio electrónico. La innovación, la implementación de servicios extendidos, la participación más amplia de individuos, y la baja de los precios se levantarán en una arena manejada por el mercado, en un ambiente que opera como una industria libre.”
En tal sentido, los gobiernos deben animar la autorregulación de la industria dondequiera que fuera esto apropiado y de igual forma, deben apoyar los esfuerzos del sector privado para desarrollar los mecanismos para facilitar el funcionamiento exitoso de Internet. Sin embargo, habrá situaciones donde la iniciativa deberá ser tomada por el sector gubernamental, como por ejemplo en el caso del tema fiscal; de ésta forma, la participación del sector privado debe constituir una parte formal dentro del proceso de diseño de las políticas regulatorias.
Al momento de regular se deberá observar la más amplia libertad para que el sector privado acceda y opere el comercio electrónico. El establecimiento de regulación innecesaria crea trabas, desfavoreciendo el desarrollo del mercado electrónico y por tanto perjudica tanto las actividades de los empresarios como a y de los consumidores. Si se intentara regular de forma prematura, lo más probable sería que las normas introducidas quedaran obsoletas en un breve período de tiempo. En consecuencia, los gobiernos deberán abstenerse de establecer Leyes innecesarias, así como procedimientos burocráticos, o impuestos y aranceles en actividades comerciales que tienen lugar vía el Internet, que constituyan una carga para su desarrollo, evitando restricciones indebidas en el comercio electrónico.
La intervención normativa del gobierno será necesaria y por tanto inevitable en algunos aspectos del comercio electrónico con la finalidad de otorgar seguridad y fomentar su desarrollo. En esta materia el citado reporte elaborado por el presidente y vicepresidente norteamericanos señala una serie de temas específicos: “... donde la intervención gubernamental es necesaria para facilitar el desarrollo del comercio electrónico, su meta debe ser asegurar la competencia, proteger la propiedad intelectual y la privacidad, prevenir el fraude, asegurar la transparencia de los sistemas, generar confiabilidad para las transacciones comerciales, y facilitar la resolución de disputas.”
Como hemos visto, Internet y en general las nuevas tecnologías que soportan el advenimiento de la era digital, mantienen características propias jamás antes vistas. En tal sentido, al regular las actividades conducidas mediante el uso de estas tecnologías no se deberán dejar de observar estas especiales características con el objeto de poder llegar a una solución jurídica y técnicamente apropiada. Acorde con dicho principio, la normatividad vigente debe ser materia de una revisión con el objeto de detectar y pulir posibles obstáculos para el desarrollo del comercio electrónico con la finalidad de hacer las adaptaciones necesarias a la nueva realidad tecnológica que vivimos, permitiendo de ésta manera una mayor aceleración del progreso, y reconociendo las cualidades únicas de Internet.
El Comercio Electrónico debe facilitarse en una Base Global
En cuanto al carácter internacional del mercado conducido a través de la red, el reporte en comentario señala que, “... Internet está surgiendo como un mercado global. La estructura legal de apoyo para las transacciones comerciales en Internet debe regirse por principios consistentes, y con miras a trascender a fronteras internacionales de forma tal que, dichas normas lleven a resultados predecibles sin tener en cuenta la jurisdicción en particular en que un determinado comprador o vendedor puedan residir.”
Como habíamos señalado, en ésta etapa de transición de la revolución digital en la que las normas deben ser de naturaleza propulsora del desarrollo tecnológico, es decir no deben establecer ataduras a una u otra tecnología; se debe afrontar la globalidad de este nuevo fenómeno. El comercio a través de Internet supone la realización de infinidad de operaciones internacionales las cuales involucran un número indeterminado (y muchas veces indeterminables) de jurisdicciones, situación ante la cual se debe implementar una respuesta legislativa que pueda ser aplicada con trascendencia internacional. En otras palabras la respuesta regulatoria al comercio electrónico no deberá causar conflictos legales entre jurisdicciones, deberá ser lo suficientemente coordinada y armónica como para operar en un entorno globalizado.
En cuanto a la materia legal, se encuentra en manos de quienes investigan este campo superar los dos primeros problemas que se establece en el análisis practicado por la Secretaría de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica. Así, en primer término, se deberá trabajar en la implementación de un marco jurídico que permita el desarrollo seguro del comercio electrónico en función a las materias básicas antes indicadas.
Asimismo, dentro de este campo viene a relucir la materia de los aspectos fiscales del comercio electrónico. Se hace necesaria la reflexión con relación a ésta materia, con el objeto de resolver la incertidumbre que se viene experimentando el día de hoy respecto a la posibilidad de que la carga tributaria que se pueda imponer al comercio electrónico pudiera resultar excesiva, constriñendo así su desarrollo y por tanto impidiendo el progreso en ésta nueva etapa de la humanidad o, en todo caso, pudiera resultar injusta, inclinando la balanza hacia los operadores del comercio electrónico o bien a favor de los operadores del comercio tradicional. En este campo somos firmes partidarios de la neutralidad, es decir que se aplique la misma carga económica tributaria al comercio electrónico y al tradicional.
Finalmente, en cuanto al desempeño de Internet, la intervención gubernamental puede influir favoreciéndola a través de las normas apropiadas. No obstante, sobre la seguridad que pueda desarrollar la propia red, consideramos que este es un tema que quedará en manos de aquellos quienes desarrollan nuevas tecnologías y de quienes las aprovechan en la implementación de nuevas formas de negocios. Así, queda bajo su responsabilidad y habilidad lograr el definitivo desarrollo de Internet como un medio cierto y fiable de actividades comerciales y de información en general.
