"Antecedentes Históricos del Derecho Internacional Privado"

Antecedentes Históricos del Derecho Internacional Privado from Ciro Lechuga

"Derecho internacional privado"

Antecedentes Históricos del Derecho Internacional Privado from Ciro Lechuga

Documentos de Comercio Exterior: los 10 Modelos más Utilizados

Documentos de Comercio Exterior: los 10 Modelos más Utilizados from GLOBAL NEGOTIATOR

"Orden Publico Económico"

Orden Publico Economico from vc3

Derecho Internacional Privado

OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. LA SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL.

El Derecho Internacional Privado descansa en dos presupuestos:

1º. Existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Cada Estado tiene su sistema legal y sistema jurisdiccional.

2º. Existen situaciones privadas vinculadas con más de un ordenamiento y con más de una organización jurisdiccional.

El problema es que los distintos ordenamientos pueden tener distintas soluciones al mismo problema. Por ejemplo en Austria el régimen económico supletorio del matrimonio es el sistema de separación de bienes, en España es el de gananciales, y en los Países Bajos es el de comunidad de bienes. Problema: discontinuidad de una relación jurídica en el espacio: genera una situación de inseguridad jurídica. Para evitarlo habrá que prever las situaciones distintas, la función del Derecho Internacional Privado es dar una continuidad a la relación jurídica en el espacio.

Perspectiva histórica de la regulación del DIP:

a) Normativista: el objeto del DIP eran aquellas normas que se ocupan de resolver los conflictos que se producen cuando a una situación pueden aplicarse diversas leyes. Predominó hasta el S. XIX.

b) Privatista (Sabigny). El objeto del DIP es la situación privada internacional, no las normas. Una situación privada conectada con diversos ordenamientos jurídicos. A la situación hemos de buscarle el ordenamiento jurídico en que mejor se resuelva. Esta situación privada internacional tiene cuatro características:

1ª. Presencia de un elemento extranjero. Definimos lo extranjero como lo no nacional. Bien por elementos subjetivos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero); o por elementos objetivos (situación del bien fuera de España o celebración del negocio en el extranjero).

2ª. Relevancia. El elemento extranjero tiene que ser suficiente relevante.

3ª. Relatividad. El elemento extranjero ha de ser relativo en el espacio y en el tiempo. Puede ser una situaciónabsolutamente o relativamente internacional.

Relativamente internacional en el espacio: si se plantea desde el punto de vista de otro ordenamiento deja de ser internacional, ej. matrimonio de dos franceses en Francia).

Situación relativamente internacional en el tiempo: hay situaciones de carácter internacional por autonomía de la voluntad. Ej. marroquíes casados en Marruecos que se trasladan a España. También casos de sucesión de Estados.

La situación objeto del DIP ha de ser de carácter privado. Las situaciones privadas son aquellas en las que intervienen sujetos privados, particulares o entes de derecho privado o entes de derecho público que actúen como sujetos privados o particulares (iure gestionis).

2. PROBLEMAS CONDICIONANTES DEL DIP

Factores de carácter político. Grado de cooperación política entre los Estados. Procesos de integración económica.

Factores de carácter económico. Globalización. Inversiones extranjeras, presencia de sociedades extranjeras que operan en otros mercados.

Factores sociológicos. Variables demográficas. Libertad de desplazamiento. Turismo: normas de protección del consumidor turista. Preponderancia del individuo en el plano internacional. Realidad multicultural en la que nos encontramos: entre los principios inspiradores nos planteamos si debe existir o no una diferenciación por la cultura (identidad cultural de cada Estado).

Factores filosóficos. El DIP todavía tiene un componente dogmático muy arraigado. Pero por el contrario también se busca el pensamiento práctico y la superación de dogmatismos.

3. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

A) CONCEPCIONES EN TORNO AL CONTENIDO;

a) Concepción estricta (doctrina alemana): sólo incluye los conflictos de leyes o problema del Derecho aplicable y su base está en la contemplación de la norma de conflicto como estructura básica de nuestro ordenamiento.

b) Concepción intermedia (doctrina anglosajona): parte del protagonismo de los problemas del Derecho aplicable, pero entiende que éstos están en conexión directa con otras materias, que deben ser estudiadas.

c) Concepción amplia (doctrina francesa): entiende que los conflictos de leyes son la esencia de nuestro ordenamiento, pero hay otras materias vinculadas a ellos (la Nacionalidad, la Extranjería y el reconocimiento de sentencias dictadas por jueces extranjeros y actas emitidas por autoridades públicas extranjeras).

En la doctrina española ha predominado la concepción amplia del DIP.

B) LAS MATERIAS REGULADAS Y SU CARACTERIZACIÓN;

MATERIAS O SECTORES:

A) PRIMERA MATERIA O SECTOR: Competencia judicial internacional (de los Tribunales españoles). Establece los principios y condiciones bajo las cuales los órganos jurisdiccionales españoles pueden conocer de una situación jurídica internacional privada.

B) SEGUNDO SECTOR: Derecho aplicable (o conflicto de leyes). Determina qué ordenamiento jurídico es aplicable a la situación jurídica internacional.

C) TERCER SECTOR: Reconocimiento de actos y decisiones. Establece las condiciones bajo las cuales resoluciones y documentos extranjeros pueden tener eficacia en el ordenamiento jurídico español.

C) DERECHO INTERREGIONAL.

a) la autonomía del Derecho interregional: atendiendo al grado de uniformidad de sus normas, los diferentes sistemas jurídicos estatales pueden clasificarse en dos grupos:

Ordenamientos simples: en el Estado opera un único sistema de fuentes de producción jurídica.

Ordenamientos complejos: en el Estado operan diferentes sistemas de fuentes de creación del Derecho.

En sistema español, el pluralismo jurídico que supone el poder normativo de las CCAA diseñado en la CE de 1978 ha abierto de nuevo el debate acerca de la inclusión del Derecho interregional (y, en concreto, de los conflictos de leyes internos) dentro del DIP.

b) Técnicas de reglamentación de los conflictos de leyes internos. El alcance del derecho interregional en el sistema español:

• Presupuesto de la unidad de la organización judicial, que excluye posibles conflictos de jurisdicciones -art. 149.1.5º CE-. (En otras naciones, como EEUU, sí hay pluralidad legisdlativa y pluralidad de jurisdicciones).
• El art. 148.6º CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil.
• La legislación laboral también queda reservada a la competencia exclusiva del Estado (art. 148.1.7º CE).

En consecuencia, en el ámbito del Derecho Privado, el pluralismo jurídico interregional queda circunscrito al ámbito de los Derechos civiles, forales o especiales.

Por otra parte el Estado tiene competencia exclusiva acerca de las normas para resolver los conflictos de leyes internos. Esas normas se contienen en los arts. 13 a 16 CC, que se basan en:

• Principio de supletoriedad del CC.
• Principio de aplicación analógica a los conflictos de leyes internos de las normas relativas a los conflictos de leyes internacionales.
• Institución básica de la vecindad civil, como criterio alternativo a la nacionalidad y que determina la sujeción del individuo al Derecho civil común, especial o foral.

Lección 2. FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

1. ASPECTOS GENERALES

El DIP se nutre de normas jurídicas procedentes de diversas fuentes. Atendiendo a su origen normativo, podemos distinguir:

a) DIP Autónomo: formado por las normas que se generan en el ámbito de cada Estado para reglamentar las situaciones internacionales.

b) DIP Convencional: formado por las normas generadas en virtud de acuerdos entre Estados.

c) DIP Institucional: formado por las normas creadas en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco de un proceso de integración económica.

d) Derecho transnacional (que se realiza en el ámbito de la Lex Mercatoria): formado por las normas que aparecen en el marco del comercio jurídico internacional por obra de los particulares.

Desde un punto de vista más amplio o impropio, se puede incluir entre las fuentes el llamado "soft law" o normas narrativas. El soft law es un concepto particularmente operativo en el Dcho. Internacional Público, en el que se incluyen recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta, etc, sin poder de vinculación directa, pero que influyen en el desarrollo legislativo futuro y actúan como referentes en la actuación judicial. Pero también existe un soft law aplicable al DIP. La proliferación de Leyes-modelo elaboradas en foros internacionales, algunos actos normativos característicos del Derecho institucional, Convenios internacionales disponibles por las partes, actúan como fuentes en sentido impropio, que pueden ser tenidas en cuenta tanto por el legislador, como por el intérprete. Su función es la de constituir principios interpretativos pero, además, pueden servir de fundamento de una decisión judicial.

Por otra parte, algunas instituciones del Dcho. Internacional general inciden en distintos sectores del DIP. Así, en el ámbito de la competencia judicial internacional, la intervención del Dcho. Internacional Público se circunscribe al principio que prohíbe la denegación de justicia a los extranjeros y a la inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado o de sus órganos y agentes.

Tanto en el sector de la competencia judicial internacional, como en el del Dcho. aplicable o del reconocimiento de decisiones extranjeras, la incidencia del Dcho. Internacional Público se materializa, casi exclusivamente, a través de la normativa de Derechos Humanos. Entre los textos internacionales relativos a los Dchos. Humanos destaca el Convenio de Roma de 1950.

2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AUTÓNOMO

El DIP adquiere el adjetivo "internacional" por su objeto, pero no por sus fuentes. No se vincula al Dcho. Internacional Público y constituye una parte del Dcho. privado de un determinado sistema jurídico, al igual que el Dcho. Civil o Mercantil. Por tanto, el sistema español de DIP se construye, básicamente, a partir de normas emanadas del legislador español. El DIP autónomo proporciona el sistema de base sobre el que se asienta el DIP español, aunque el sistema de DIP autónomo español se caracteriza por una gran dispersión normativa.

Por otro lado, es importante aludir a la incidencia de la CE de 1978:

a) La delimitación entre las distintas fuentes del DIP se ajusta a las propias relaciones diseñadas por la CE.

b) El art. 9.3 CE establece los principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, aplicables al DIP.

c) La CE proporciona valores y principios que mediatizan la formulación e interpretación de las normas de DIP.

Por último, son importantes la jurisprudencia y la doctrina en la consolidación del sistema de DIP. Y esto porque el DIP autónomo se erige sobre la base de principios, más que de normas, que en su mayor parte requieren de concreción.

3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL:

A) INCIDENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

Esta fuente contribuye a fortalecer las semejanzas de los DIP autónomos o internos.

a) Tipología. Se clasifican en Convenios bilaterales y Convenios multilaterales. Otra distinción: Convenios de aplicación interpartes o cerrados y Convenios de aplicación erga omnes o abiertos. En los primeros el Convenio sólo se aplica si remite a la ley de un Estado contratante. Los segundos se aplican tanto si remiten la ley de un Estado parte como de un Estado no parte.

Los Convenios pueden incorporarse por los Estados a su Derecho autónomo: 1. Incorporación por referencia: el legislador nacional remite a un Convenio internacional sin copiarlo; 2. Incorporación material: el legislador nacional copia o transcribe el Convenio o una parte del mismo “Kopiermetode”.

b) Materias a las que afectan los Convenios.

• Competencia judicial internacional, reconocimiento de sentencias extranjeras, asistencia judicial internacional, etc. (Bruselas, Lugano, Rgto. 44/2001, 1347/2000).
• Derecho aplicable. Roma, La Haya (sobre accidentes de circulación, responsabilidad por productos defectuosos, forma de las disposiciones testamentarias, etc).
• Convenios sobre menores, secuestro internacional.

c) Derecho uniforme. El Convenio internacional es el instrumento fundamental en la consecución de un Derecho uniforme. Dos opciones: de un lado, la elaboración de Convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados y se aplican tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo (ej. Derecho cambiario Ginebrino). De otro lado, es posible que el Convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas al DIP, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno. Esta última opción es la más habitual y la única concebible en sectores como la competencia judicial internacional o el reconocimiento de decisiones.

El Derecho uniforme no es un sistema completo, afecta a pocas materias, se limita al comercio internacional. Pero incluso en aquellos casos en que existe derecho uniforme ese hecho no elimina los problemas de interpretación de las normas. En unos casos se puede atribuir la interpretación del derecho uniforme a un órgano especializado (cuando se trata de textos internacionales vinculados a organizaciones como la UE). Pero existen vías alternativas (art. 7.2 Convenio de Viena):

• Acudir a las disposiciones interpretativas contenidas en los propios Convenios.

• En su defecto, acudir a la norma aplicable que resulta de las normas de DIP, es decir, las normas de conflicto aplicables, que designarán el ordenamiento estatal que debe utilizarse para interpretar un determinado concepto o precepto de un Convenio internacional.

B) PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

La delimitación hace referencia a la confluencia de Convenios y Dcho. Estatal, de Convenios y Convenios, o de Convenios y Dcho. Comunitario o institucional.

a) DIP convencional y Dcho. Autónomo. La cuestión que se plantea es el lugar que ocupa el tratado en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución y sus relaciones. El Convenio va a tener una aplicación preferente sobre la norma autónoma. Sólo cuando el Convenio no sea aplicable podrá regir la norma autónoma. Lo que hace el Convenio es "desplazar" a la norma autónoma, pero no la deroga. Un Convenio internacional jamás podrá ser desplazado por el Dcho. estatal posterior, porque el Dcho. sobre los tratados establece que sólo puede modificarse éste por otro de la misma categoría.

b) Delimitación entre Convenios internacionales. El creciente desarrollo de la codificación internacional viene produciendo en los últimos tiempos frecuentes supuestos de colisión entre Convenios. Así, el primer problema es elegir qué Convenio va a ser aplicable. Lo primero que tiene que hacer el juez es analizar los ámbitos de aplicación de los mismos. Pero puede ocurrir que a un mismo supuesto le sean aplicables varios Convenios. Así, se suscita un problema de compatibilidad. Existen unas reglas (Convenios de Viena), pero hoy lo normal es que los Convenios internacionales tengan cláusulas de compatibilidad que sirven para seleccionar cuál de todos los Convenios es el que hay que aplicar. Y si no hay criterio prima lo específico sobre lo general y la norma posterior sobre la anterior.

c) DIP convencional y Dcho. comunitario. Predomina el Dcho. institucional sobre el convencional en términos generales, pero a veces se hacen labores de encaje entre ellos.

4. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMUNITARIO

A) FUENTES Y TÉCNICAS LEGISLATIVAS

Las fuentes de DIP comunitario se clasifican en dos bloques:

a) Dcho. originario: abarca los tratados constitutivos (TCECA, TCCE y TCEEA), los tratados modificativos (Tratado de Roma, Tratado de Bruselas, Acta Única Europea, TUE, Tratado de Ámsterdam y Tratado de Niza) y los tratados y actas sobre las condiciones de adhesión (España 1986). Este derecho originario no suele contener normas materiales, pero sí pautas o límites a la acción legisladora. Estos límites se plasman a partir de las libertades comunitarias (prohibición de discriminación por nacionalidad, libre circulación de mercancías, libre circulación de personas y trabajadores...).

b) Dcho. Derivado: conjunto de actos adoptados por las instituciones para cumplir los objetivos de los tratados. Implica una subordinación a los tratados constitutivos. Son tres las posibilidades a la hora de establecer normas de DIP comunitario: reglamentos, directivas y Convenios internacionales del art. 293 TCCE.

Respecto a los Convenios del 293, se establece un catálogo de materias sobre las cuales los Estados miembros pueden celebrar Convenios que tienen estas características: son verdaderos Convenios (no proceden de las instituciones comunitarias), son cerrados (sólo miembros de la UE pueden ser parte y todos tienen que ratificarlos), son interpretados por el TJCE en exclusiva (a través de unos protocolos de interpretación). Dentro de estos Convenios se encuentran el C. de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento de decisiones en materia civil y mercantil, y el C de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a los contratos. La ventaja que presentan estos Convenios es que permiten llegar a una solución unificada para todos los Estados miembros, aunque presentan el problema de su negociación.

Las directivas han sido muy utilizadas como fuente del DIP comunitario. Tratan de seguros, sociedades y contrato de trabajo que contienen normas y soluciones de DIP comunitario. Tienen el inconveniente de que no consiguen la plena unificación, sino sólo una armonización de soluciones.

Los reglamentos presentan la ventaja de que superan son directamente aplicables y consiguen la unificación. Con Ámsterdam el Título IV del TUE pasa a comunitarizarse, pasando a formar parte del TCCE. La nueva competencia comunitaria en materia de cooperación judicial en materia civil implica la integración del tercer pilar en este nuevo título. Como consecuencia (art. 65 TCE) se ha procedido a comunitarizar algunos de los Convenios o proyectos de Convenios existentes en cuestiones de DIP, mediante la promulgación de reglamentos:

• Reglamento. 1347/2000 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.
• El Reglamento. 44/2001 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
• Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia;
• Reglamento 1348/2000 relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.

La institucionalización o “comunitarización” del DIP comunitario, relegando la fórmula de los Convenios, presenta ventajas indudables: la adopción de la normativa institucional, impuesta “desde arriba”, evita los inconvenientes en el procedimiento de adopción de actos normativos que genera toda negociación convencional. Únicamente la Comisión conserva la iniciativa legislativa, si bien está obligada a considerar las propuestas presentadas por los Estados miembros.

B) PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

Las fuentes del DIP institucional prevalecen o se aplican de forma preferente sobre las normas de origen convencional o autónomo, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario. Esta primacía se afirma sin problemas respecto del Dcho. Estatal de rango infraconstitucional anterior o posterior. Pero es discutida por las jurisdicciones de control constitucional de los Estados miembros, en relación con las normas constitucionales, a pesar de que la jurisprudencia del TJCE haya proclamado tal superioridad.

Este principio, sin embargo, debe atemperarse en virtud de 2 elementos:

• Los límites ratione materiae que presenta el DIP institucional (las libertades, políticas y objetivos marcados en los Tratados constitutivos.

• Los límites impuestos por el principio de subsidiariedad que implica que, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la comunidad intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción emprendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros.

Las relaciones entre DIP Comunitario y DIP autónomo se rigen por dos principios: efecto directo y primada del Dcho. comunitario. Hay principios en el Dcho. comunitario que van a actuar de límite axiológico al DIP autónomo:

• Principio de confianza comunitaria o de cooperación.
• Principio de respeto a la identidad nacional de los Estados miembros.
• Principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.

El DIP autónomo no puede suponer una restricción al juego de libertades comunitarias, especialmente de aquellas referidas a la circulación de personas, mercancías, servicios y capitales.

5. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSNACIONAL

Está compuesto por el conjunto de usos y prácticas mercantiles. La fuente de que deriva es el contrato internacional, y su medio de arreglo de controversias típico es el arbitraje internacional. Se trata de un derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional.

La existencia de Lex mercatoria obedece a un nuevo espacio transnacional: la sociedad internacional de comerciantes. El problema que presenta esta “Lex Mercatoria” es el de determinar si es una verdadera norma jurídica, pues carece de sistema coercitivo.

La opinión mayoritaria niega la existencia estricta de un orden jurídico transnacional o de unas “fuentes” del Derecho internacional privado de carácter transnacional, porque para ser aplicada necesita de un respaldo estatal (por que no cobra en ningún caso autonomía ni elude en ningún caso el control estatal e internacional).

a) El contrato: en nuestro sistema, la ley que rige el contrato viene determinada por el Convenio de Roma. De acuerdo con el mismo, el poder normativo de la lex mercatoria es nulo y ello es debido a que en un contrato hay que diferenciar dos tipos de ejercicio de la autonomía de la voluntad:

Autonomía material: es el contenido del contrato (acuerdos concretos, cláusulas). No hay ningún problema en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, incorporen por referencia los usos y prácticas del comercio internacional. A este nivel sí funciona la lex mercatoria.

Autonomía conflictual: es el poder que tienen las partes para elegir una ley como norma reguladora contrato (de la validez del contrato y de sus cláusulas). En este nivel no se puede elegir la lex mercatoria porque el Convenio de Roma dice que hay que elegir una ley estatal.

b) El arbitraje: si la parte condenada por el laudo acata la condena no hay ningún tipo de problema. Sin embargo, si la parte condenada no la acata, hay que ejecutar dicho laudo y la ejecución se lleva a cabo en un Estado concreto.

Actualmente se observa una progresiva consolidación de la lex mercatoria, que se cristaliza en los tratados internacionales (ej. Convenciones de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías), en los contratos tipo y en los Incoterms, o cuando las leyes nacionales o los Convenios internacionales la incorporan por referencia.

Lección 3. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO Y AUTONOMÍA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Es preciso hacer una distinción terminológica entre jurisdicción y competencia judicial internacional. La primera es una función estatal, una potestad emanada de la soberanía del Estado (art. 117.3 CE y art. 4 LOPJ). La segunda significa básicamente que las leyes nacionales, en atención a que existen otros sistemas jurídicos en otros países, autolimitan los casos en que pueden conocer los Tribunales españoles ante una situación privada internacional.

Por tanto, razones prácticas y de efectividad, así como el respeto a principios esenciales de un ordenamiento jurídico, aconsejan que los sistemas jurídicos limiten el volumen de supuestos internacionales en que va a ejercerse la potestad jurisdiccional. El conjunto normativo resultante, interno, convencional e institucional, integra el régimen jurídico de la CJI.

Dentro de las normas de CJI debemos distinguir dos tipos, en función de la fuente:

a) Las normas distributivas, que están previstas o bien en Convenios Internacionales, o bien en normas institucionales. Tienen como finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados.

b) Las normas atributivas, están previstas en el derecho autónomo. Atribuyen la competencia dentro de la jurisdicción interna de un Estado.

Por otro lado, es importante diferenciar el concepto de CJI de los criterios de competencia interna. En cada sistema estatal existe una pluralidad de órganos investidos de jurisdicción que se reparten el conocimiento de los diversos supuestos litigiosos merced a unos criterios que se encuadran en la noción de "competencia". Dichos criterios dan lugar a la distinción entre competencia objetiva, funcional y territorial. La CJI se sitúa en un plano anterior, es decir, sus normas son de carácter previo, son las que determinan cuándo son competentes los Tribunales españoles. Una vez hecha esa determinación, se procederá a aplicar esos criterios de competencia interna, para ver cuál de los Tribunales internos es el competente.

Básicamente hay tres modelos de CJI:

a) Se aplican las normas de competencia interna como normas de CJI (Alemania).

b) Se entiende que los Tribunales de un Estado son siempre competentes (imperialismo jurisdiccional, modelo en el Do Español hasta la LOPJ).

c) Se establece un modelo específico y autónomo de CJI (actual modelo español). El sistema de CJI diseñado por el legislador español se caracteriza por contener una regulación separada e independiente de la competencia judicial interna.

Esta autonomía, característica del ordenamiento español, ha llevado a calificar de "completo" nuestro sistema de CJI, de lo cual se deriva que:

• No sea factible acudir a las normas de competencia interna para integrar las eventuales lagunas del sistema, sino que es necesario acudir a los propios principios informadores del régimen español de CJI, derivados de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a no quedar en indefensión.

• Las normas de CJI pueden interpretarse de forma distinta a las de competencia interna.

La autonomía de ambos sistemas puede plantear problemas de coordinación y de falta de coherencia entre las normas de CJI y las reglas de competencia interna, que no siempre cuentan con una solución sencilla.

2. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

A) DIVERSIDAD DE REGÍMENES

Existen diversas fuentes de normas de CJI:

a) Do Autónomo o estatal. Se regula en los art. 21 a 25 LOJP, concretamente en el art. 22.

b) Do Convencional o Convenios internacionales. Debemos distinguir aquí entre diferentes tipos de Convenios:

• Convenios bilaterales.
• Convenios multilaterales.
• Convenios de Bruselas y de Lugano sobre competencia judicial y reconocimiento de resoluciones. El Convenio de Bruselas se trata de un Convenio cerrado, pues sólo pueden formar parte de él los Estados comunitarios y los que posteriormente accedan a la UE. Otros Estados europeos pero no comunitarios tenían una política muy parecida en la circulación de mercancías (países EFTA), pero no podían incorporarse al Convenio porque no eran de la UE. Por este motivo se creó el Convenio de Lugano, que es prácticamente igual en cuanto a su contenido. Se prevé que la EFTA llegue a desaparecer.

• En las relaciones entre países de la UE rige el Convenio de Bruselas.
• En las relaciones entre países EFTA rige el Convenio de Lugano.
• Y en las relaciones entre países de la UE y países EFTA rige el Convenio de Lugano.

c) Do Institucional o comunitario. Está cobrando una importancia fundamental en esta materia con estos reglamentos:

• Reglamento 1346/2000.
• Reglamento 1347/2000 . SUSTITUIDO POR EL 2201/2003
• Reglamento 1348/2000.
• Reglamento 44/2001.

B) NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Depende del régimen ante el que nos encontremos:

• Do estatal o autónomo: normas unilaterales y atributivas. La LOPJ establece cuándo son competentes los Tribunales españoles, y si no se dan los criterios no tendrán competencia. En ningún caso una norma interna puede atribuir a un Tribunal extranjero la competencia para conocer de un litigio (art. 22 LOPJ). También rige en estas normas el elemento de territorialidad y exclusividad: “los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirán únicamente por lasa normas procesales españolas” (art. 3 LEC).
• Do Convencional: afecta a varios Estados. Las normas son multilaterales y por tanto, no sólo atribuyen o no la competencia, sino que la distribuyen entre los distintos Estados.

C) FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Las normas de CJI tienen por objeto determinar la competencia de los Tribunales españoles para conocer de aquellas situaciones privadas internacionales que presentan alguna vinculación con nuestro país. Los criterios de vinculación o conexión, se denominan "foros de competencia".

Por lo general, la doctrina habla de la existencia de:

a) Foros de carácter personal: circunstancias que pueden concurrir en el demandante o en el demandado (nacionalidad, domicilio, residencia habitual...);

b) Foros de carácter territorial (lugar de situación del bien inmueble, lugar de ejecución del contrato...);

c) Foros rígidos (inamovibles, sin posibilidad de interpretación)

d) Foros flexibles (abiertos, pueden ser interpretados en función de las circunstancias presentes);

e) Foros en función del principio de proximidad (según la vinculación de la relación jurídica con los Tribunales);

f) Foros exorbitantes (no se cumple el principio de proximidad y el foro se asienta en criterios de conexión débiles, tendentes a favorecer un interés privativo del Estado del foro);

g) Foros concurrentes (se cumple el principio de proximidad);

h) Foros neutros (establecen igualdad de condiciones para demandante y demandado);

i) Foros de protección (responden más directamente por razón de la materia, a la protección de una de las partes en el proceso, pudiendo dicha protección resultar implícita o explícita de la norma). El art. 22.4 LOPJ recoge, entre otros, un foro de protección del consumidor en materia de contratos de consumo: competencia de los Tribunales españoles cuando el comprador tenga su domicilio en España, en los casos de venta a plazos de bienes muebles.

Cada legislador es libre de establecer en sus normas de CJI foros exorbitantes, sin embargo, el hecho de fundamentar la competencia en uno de esos foros puede llevar aparejada una sanción indirecta por parte de los demás Estados: la denegación del reconocimiento de una decisión fundada en esos criterios exorbitantes.

En el Do Español, los foros deben fundarse en criterios que permitan el acceso a los Tribunales por el demandante, y, al mismo tiempo, que no infrinjan el derecho de defensa del demandado. El legislador ha de respetar los derechos fundamentales, en particular, la tutela judicial efectiva y el derecho a no quedar en indefensión.

D) PROBLEMAS DE APLICACIÓN.

Normas reguladoras: regulan la CJI. Normas cuya misión es el establecimiento de determinados foros de competencia en virtud de los cuales se concede preferencia a la organización jurisdiccional de un Estado sobre otro para conocer de un proceso.

Normas de aplicación: solucionan los problemas de aplicación de las normas reguladoras: control de oficio de la competencia, precisión del foro del domicilio del demandado en caso de pluralidad de ellos, elección del foro adecuado en caso de acumulación de acciones, litispendencia, conexidad... Lo que nuestra LOPJ recoge son foros de CJI y no normas de aplicación. Nuestro sistema carece de normas de aplicación. La nueva LEC si prevé algo (art. 36 a 38, control de oficio CJI) pero no es suficiente. La Disposición derogatoria única 3a LEC establece que habrá una ley estatal sobre cooperación judicial internacional en materia civil.

3. LÍMITES DERIVADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Cada Estado tiene competencia exclusiva a la hora de establecer el sistema de CJI. Pero la jurisprudencia internacional se refiere a la existencia de ciertos límites impuestos organización el Derecho internacional general.

a) Para establecer un foro privilegiado para una de las partes. La normativa internacional de derechos humanos introduce un límite en este sentido. El art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1950 prohíbe establecer foros privilegiados basados en la nacionalidad o residencia del demandante, porque se entiende que al demandado se le está imponiendo una doble carga: soportar la demanda y desplazarse. Se produce así una carga procesal irrazonable para el demandado menoscabando sus garantías procesales.

b) Para prohibir la denegación de justicia a los extranjeros.

c) Inmunidad de jurisdicción y de ejecución. Se caracteriza por lo siguiente:

• Prohíbe que los Tribunales internos puedan conocer de los litigios en que participen sujetos de Do Internacional.
• Está positivada: existen numerosos Convenios internacionales en que aparece recogida tal inmunidad.
• No sólo beneficia al Estado y a sus organismos, sino también a los órganos diplomáticos y consulares, e incluso a organizaciones internacionales.
• La inmunidad de jurisdicción y de ejecución está claramente reconocida como límite a la CJI en nuestro sistema (art. 21.2 LOPJ).

Lección 4. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

RÉGIMEN DE LOS CONVENIOS DE BRUSELAS Y DE

LUGANO Y DEL REGLAMENTO (CE) No 44/2001

1. ASPECTOS GENERALES:

A) ANTECEDENTES Y CARÁCTER DINÁMICO DEL CONVENIO

El art. 21.1 LOPJ hace una remisión general a los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte. Destaca el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre Competencia Judicial y Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia Civil y Mercantil, así como el Convenio paralelo de Lugano de 16 de septiembre de 1988.

Por otra parte, el 16 de enero del 2001 se publicó en el DOCE el Reglamento (CE) 44/2001 (BRUSELAS I) del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil. El Reglamento, viene a convertir el Convenio de Bruselas en un acto normativo institucional. El Reglamento resulta de aplicación a todos los Estados miembros de la UE, excepto Dinamarca, y sustituye, en el marco de sus relaciones, al Convenio de Bruselas.

El TJCE tiene competencias interpretativas.

B) ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RELACIONES CON OTROS CONVENIOS

El problema que aquí se plantea es el de la subsunción del supuesto concreto dentro del ámbito de aplicación del Convenio. Esta operación permite delimitar la aplicabilidad del C. Bruselas respecto del régimen común de CJI contenido en la LOPJ y respecto de otros Convenios internacionales. En cualquier caso, el Convenio se aplica siempre, pero no siempre se aplican sus normas, es decir, se aplica para decidir si sus normas son o no de aplicación.

El ámbito material del C. Bruselas (idéntico al del Reglamento), se define en su art. 1, que establece que “El presente Convenio se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Convenio:

1. El Estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.

2. La quiebra, los Convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos.

3. La seguridad social.

4. El arbitraje".

El ámbito temporal. El Reglamento BRUSELAS I (cuyo contenido material es idéntico al C. Bruselas) tiene como fecha de entrada en vigor el 1 de marzo de 2002 (art. 76). Sus reglas de competencia se aplicarán a las acciones judiciales ejercitadas a partir de dicha fecha, y sus previsiones sobre reconocimiento a todas las decisiones judiciales pronunciadas con posterioridad (art. 66). Este reglamento añade que las normas equivalentes pueden ser: criterios autónomos equivalentes, Convenios bilaterales y el propio C. Bruselas.

El ámbito espacial. Las reglas sobre CJI del Convenio se aplican cuando el demandado se halle domiciliado en un Estado contratante, y en caso de que el demandado no se halle domiciliado en un Estado miembro el Convenio remite a la legislación de cada Estado contratante (regirá el sistema de CJI estatal). Esto es el criterio general, pues algunas normas de competencia judicial del Convenio disfrutan excepcionalmente de otros criterios de aplicación espacial.

En cualquier caso, el C. Bruselas distingue entre:

a) Domicilio de las personas físicas, remite a la legislación del Estado cuyo domicilio se trate de determinar.

b) Domicilio de las personas jurídicas, remite a las reglas de DIP del Estado cuyos Tribunales se hallan conociendo.

Respecto a las relaciones del C. Bruselas y el Reglamento BRUSELAS I con otros textos internacionales podemos decir en primer lugar que el Reglamento 44 sustituye al Convenio en las relaciones entre los Estados miembros vinculados por ambos instrumentos desde su entrada en vigor el 1 de marzo de 2002. En consecuencia, el C. Bruselas sólo resulta de aplicación en las relaciones entre Dinamarca y el resto de Estados miembros (art. 1.3 Reglamento). Más concretamente, las reglas de competencia del Convenio se aplicarán, con carácter general, cuando el demandado tenga su domicilio en Dinamarca.

Las relaciones del C. Bruselas con otros textos convencionales se resuelven a través de cláusulas de compatibilidad contenidas en su Titulo VII, que con algunas restricciones se reproducen en el Capitulo VII del Reglamento 44, operativos tanto en materia de CJI como de reconocimiento y ejecución de decisiones.

a) Convenios en materias específicas sobre CJI. El C. Bruselas (art. 57) prevé la aplicación preferente de los Convenios sobre CJI en materias específicas entre Estados contratantes, y sólo exige la aplicación del art. 20 del mismo, es decir, el control de oficio de la competencia por parte del juez, en caso de incomparecencia del demandado, y la suspensión del procedimiento en caso de que no se acredite que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.

El Reglamento no afectará a los Convenios en que los Estados miembros fueren parte y que, en materias particulares, regularen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones. (solo tendrán preferencia los celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Rto pero no los posteriores).

b) Convenios en materias generales sobre CJI.

• El C. Bruselas prevalece sobre los Convenios bilaterales entre Estados contratantes que contengan disposiciones generales sobre CJI (art. 55).

• El C. Bruselas se aplica preferentemente por aquellos Estados que tengan suscrito, además, el C. Lugano. Por tanto, el C. Lugano sólo nos vincula en las relaciones con Islandia, Noruega y Suiza (también se aplica a las relaciones de sus miembros entre sí).

2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

A) ESTRUCTURA GENERAL

Los foros son los criterios distribuir la competencia entre los Estados parte.

La estructura de los foros de CJI del Convenio de Bruselas y del Reglamento “Bruselas I”, se construye sobre tres niveles.

Primer nivel: competencias exclusivas previstas en el art. 16 (22 del Rgto), este precepto atribuye competencia exclusiva y excluyente a los Tribunales de un Estado miembro para el conocimiento sobre determinadas materias.

Segundo nivel: Si no se trata de las materias previstas en el artículo 16 del Convenio, es preciso recurrir a la sumisión expresa. No obstante, el acuerdo de sumisión a los Tribunales de un Estado miembro siempre puede ser modificado mediante la sumisión tácita de ambas partes a otros Tribunales.

Tercer grado jerárquico. Opera en defecto de las reglas anteriores: serán competentes, indistintamente, los Tribunales del domicilio del demandado (foro general del domicilio del demandado) o los designados por los foros especiales por razón de la materia.

B) FOROS EXCLUSIVOS

El art. 16 C. Bruselas (parecido al art. 22 LOPJ) contiene un catálogo de foros de competencia judicial exclusiva. Dichos foros atribuyen competencia exclusiva, única e inderogable a los Tribunales de un Estado contratante. Ninguna otra jurisdicción puede conocer del asunto, so pena de que su decisión no sea reconocida en los restantes Estados contratantes.

Art. 23. Cuando en demandas sobre un mismo asunto los Tribunales de varios Estados contratantes se declaren exclusivamente competentes, el desistimiento, se llevará a cabo a favor del Tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda.

El carácter inderogable hace referencia a la imposibilidad de que pueda alterarse una competencia exclusiva por voluntad de las partes litigiosas.

C) SUMISIÓN POR LAS PARTES

En defecto de aplicación del art. 16 C. Bruselas las partes pueden prorrogar la competencia, tanto expresa como tácitamente.

Sumisión expresa. (art. 17) Las partes pueden, mediante un contrato atributivo de competencia, someterse expresamente a los Tribunales de un Estado.

Por una parte, se trata de una elección derogable por la voluntad de las partes, mediante una posterior sumisión tácita. Por otra, cabe la posibilidad de cláusulas de elección facultativas a favor de una o ambas partes.

El alcance de prorrogatio fori, tiene 3 supuestos diferenciados:

• Las partes se someten a los Tribunales de un Estado parte, y al menos una de ellas tiene su domicilio en un Estado contratante.
• Las partes se someten a los Tribunales de un Estado parte, y ninguna de ellas se halla domiciliada en un Estado contratante.
• Y las partes se someten a un Estado no parte, con independencia de su domicilio.

En la sumisión expresa existen límites ratione materiae. Por un lado, la prorrogatio fori no puede operar sobre las materias reguladas por el art. 16 (foros exclusivos); en segundo término, las cláusulas atributivas de jurisdicción tienen un alcance limitado en materia de seguros y contratos de trabajo.

Sumisión tácita. Competencia del Estado contratante ante el que compareciere el demandado. Prevalece sobre la expresa. La sumisión tácita sólo no es operativa si se trata de una de las competencias exclusivas del art. 16. Frente a la rigidez de algunos sistemas internos (como el español, en el que la realización de cualquier acto procesal que no sea interponer en firme la declinatoria implica sumisión), el TJCE ha interpretado con flexibilidad los indicios que permiten deducir una comparecencia cuyo fin es impugnar y no aceptar dicha competencia. Debe existir una voluntad real de sumisión.

D) FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO

En defecto de foros de competencia judicial exclusiva o sumisión por las partes, el foro del domicilio del demandado constituye el criterio general de atribución de competencia en el C. Bruselas, art. 2.

• La concreción del domicilio de las personas físicas en un Estado contratante se rige por la ley de dicho Estado.
• El domicilio de las sociedades y otras personas jurídicas se determina por tres criterios alternativos: sede social, administración central o centro de actividad principal.

La diferencia de criterios en los distintos Estados parte, para la determinación del domicilio, puede dar lugar a conflictos positivos y negativos de competencia.

E) FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA

El demandante, siempre que no se trate de una materia sujeta a una competencia exclusiva, y en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes, mantiene en todo caso una doble opción:

• Plantear su demanda ante los Tribunales correspondientes al domicilio del demandado.
• O hacerlo ante los Tribunales que designan las normas de competencia judicial especiales por razón de la materia.

El foro especial proporciona un foro alternativo al foro del domicilio del demandado.

En muchos casos el foro especial puede coincidir con el foro del domicilio del demandante, sin que por ello se convierta en un foro exorbitante, ya que se construye sobre indicios de proximidad razonables y específicos: lugar de ejecución de la obligación, lugar donde se produce el daño, lugar donde se sitúa el establecimiento secundario o agencia, etc.

F) COMPETENCIAS DERIVADAS

Competencias derivadas, producidas por situaciones de conexidad.

a) Cuando existe un solo demandante frente a una pluralidad de demandados. El demandado (art. 6.1) puede dirigirse contra los distintos demandados ante los Tribunales del domicilio de cualquiera de ellos.

b) Cuando existe una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, puede demandarse ante el Tribunal que estuviere conociendo de la demanda principal.

c) Cuando se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial, el art. 6.3 prevé la competencia del Tribunal que estuviere conociendo de ésta última.

d) Si en materia contractual, la acción pudiera acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, podrá presentarse la demanda ante el Tribunal del Estado contratante en el que estuviere sito el inmueble.

G) MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES

El art. 24 C. Bruselas (y 31 Reglamento) dispone que “podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Convenio, un Tribunal de otro Estado contratante fuere competente para conocer sobre el fondo”. El Tribunal que conoce sobre el fondo extiende su competencia a la adopción de medidas cautelares y provisionales. No obstante, puede ocurrir que las medidas adoptadas por este Tribunal no puedan ejecutarse en su territorio, especialmente cuando afectan a bienes situados en oto Estado. En tal caso, es necesario proceder al reconocimiento y ejecución de la medida en ese otro Estado. La dualidad de procedimientos y la dilación consecuente hace aconsejable permitir el planteamiento de las medidas provisionales y cautelares ante un Tribunal distinto del que conoce sobre el fondo, para no perjudicar el efecto útil de tales medidas (periculum in mora).

3. NORMAS DE APLICACIÓN:

A) VERIFICACIÓN DE OFICIO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El C. Bruselas establece la declaración de incompetencia de oficio en dos casos:

a) Cuando los Tribunales de otro Estado contratante fueren exclusivamente competentes en virtud del art. 16 C. Bruselas.

b) Cuando el demandado domiciliado en otro Estado contratante fuere emplazado y no compareciere, si la competencia no pudiese fundarse en ninguna de las disposiciones del Convenio.

B) LITISPENDENCIA

Cuando se formulen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Tribunales de Estados contratantes distintos, el Tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera. Cuando el Tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el Tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá a favor de aquel.

Sólo si se trata de una competencia exclusiva del Tribunal que conoce en segundo lugar se denegará la suspensión o inhibición que acarrea la excepción de litispendencia.

En caso de que concurran competencias exclusivas por parte de los dos Tribunales (arrendamientos), el C. Bruselas resuelve la cuestión a favor del que entró a conocer primero (art. 23).

C) CONEXIDAD

Artículo 28 Reglamento.

1. Cuando demandas conexas estuvieren pendientes ante Tribunales de Estados miembros diferentes, el Tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento.

2. Cuando tales demandas conexas estuvieren pendientes en primera instancia, cualquier Tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condición de que el Tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda fuere competente para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita su acumulación.

3. Se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo, las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.

Lección 5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

EL REGLAMENTO (CE) No 1347/2000

1. ASPECTOS GENERALES: ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RELACIONES CON LOS CONVENIOS

a) Ámbito de aplicación material: según establece el art. 1, este reglamento se aplicará:

• A los procedimientos civiles relativos al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad del matrimonio de los cónyuges.
• A los procedimientos civiles relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges con ocasión de las acciones en materia matrimonial (sólo en caso de separación, divorcio y nulidad, es decir, no se aplica a casos aislados de responsabilidad parental).

b) Ámbito de aplicación temporal: este reglamento sólo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados y a las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso con posterioridad a la entrada en vigor del mismo.

c) Ámbito de aplicación espacial: difiere de la regulación del C. Bruselas. Debemos distinguir entre CJI y reconocimiento. Respecto al reconocimiento, abarca toda sentencia o resolución judicial dictada por un Tribunal de un Estado miembro. La CJI abarca dos supuestos (arts. 7 y 8):

• Cuando el demandado sea nacional o residente en cualquier Estado miembro: en este caso los foros de competencia operan de formaexclusiva, es decir, las normas de derecho estatal no operan nunca.
• Cuando el demandado no tenga ni nacionalidad ni residencia habitual en un Estado miembro: en este caso los foros de competencia se aplican si de ellos se deriva la competencia de un Estado miembro, pero si esto no es así, entonces se aplican las normas de derecho autónomo.

2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

B) FOROS PARA LITIGIOS MATRIMONIALES

Conforme al art. 2 son competentes para resolver sobre las cuestiones relativas al divorcio, a la separación judicial o a la nulidad del matrimonio de los cónyuges los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) En cuyo territorio se encuentre:

• la residencia habitual común de los cónyuges,
• o la última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí,
• o la residencia habitual del demandado,
• o en caso de demanda conjunta la residencia habitual de uno de los cónyuges,
• o la residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos 1 año inmediatamente antes de la presentación de la demanda,
• o la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y o bien es nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su "domicile"

b) De la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” ambos cónyuges.

C) FOROS PARA LITIGIOS SOBRE RESPONSABILIDAD PARENTAL

Conforme al art. 3, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en los que se ejerza la competencia con arreglo al art. 2 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio, tendrán competencia en cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre el hijo común de los cónyuges cuando éste resida habitualmente en dicho Estado miembro.

Cuando el hijo no resida habitualmente en el Estado miembro, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes en esta materia siempre que el hijo resida habitualmente en uno de los Estados miembros y que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo.

Cuando el menor no reside en un Estado comunitario, es decir, cuando reside en un tercer Estado, el reglamento se lava las manos.

3. NORMAS DE APLICACIÓN:

A) VERIFICACIÓN DE OFICIO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DE LA ADMISIBILIDAD

Según establece el art. 9, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que hubiera de conocer a titulo principal de un procedimiento para el que el presente Reglamento no establezca su competencia y para el que, en virtud del presente Reglamento, fuere competente un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro se declarará de oficio incompetente.

B) LITISPENDENCIA Y ACCIONES DEPENDIENTES

Lo mismo que en los Convenios de Bruselas y de Lugano.

TEMA 6. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL:

SISTEMA AUTÓNOMO.

6.1 ASPECTOS GENERALES:

A) PRINCIPIOS INFORMADORES.

El sistema autónomo de CJI está configurado por la nueva LEC para algunos problemas de aplicación y por la LOPJ para la determinación de los foros de competencia.

El art. 24 CE supone la existencia de un juez predeterminado por la ley. Este art. 24 consagra el principio de tutela judicial efectiva, que se concreta en nuestro ámbito, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los extranjeros y en el derecho a no quedar en indefensión por la denegación de justicia.

De los arts. 22 y ss LOPJ se derivan tres principios:

• Principio de proximidad: garantiza el conocimiento de nuestros Tribunales en casos en que existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro.
• Principio de protección de la parte débil: en el C. Bruselas y en el Reglamento BRUSELAS I hay dos supuestos: contrato de consumidores y contrato de seguros; la LOPJ recoge otros dos supuestos: contrato de consumidores y contrato de trabajo.
• Principio de autonomía de la voluntad: supone un sometimiento expreso o tácito, y juega por sí solo, no es necesario que venga reforzado con el principio de proximidad.

La LEC regula las normas de aplicación:

Art. 36 LEC, extensión y límites del orden jurisdiccional civil. Falta de competencia internacional. La extensión y límite de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.

Los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de estas circunstancias:

Supuestos de inmunidad de jurisdicción o de ejecución.

Cuando, en virtud de un tratado o Convenio en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.

Cuando no comparezca el demandado debidamente emplazado en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles sólo pueda fundarse en la sumisión tácita de las partes.

Art. 39 LEC. apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte. El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia.

Art. 411 LEC. Perpetuación de la jurisdicción. Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

B) ESTRUCTURA GENERAL DEL SISTEMA.

La estructura del art. 22 es la siguiente:

Competencias exclusivas.

Sumisión y competencia general del domicilio del demandado.

CJI por razón de la materia (competencias especiales) y foros de protección (consumidores y contrato de trabajo).

Medidas provisionales y cautelares.

Las normas reguladoras (art. 21, 22 y ss ) son normas unilaterales. Atribuyen competencias, no las distribuyen, es decir, nos dicen si los Tribunales españoles son o no competentes, pero no dicen nada sobre si otros de otro país lo son (los Convenios internacionales distribuyen las competencias).

6.2 FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIAS CIVILES:

A) ESTRUCTURA GENERAL.

El tenor literal del art. 22 LOPJ permite afirmar que existe un método jerarquizado de foros de competencia. De este modo, los foros exclusivos tendrían un carácter prioritario. En su defecto se acudiría a los foros generales y, sólo si éstos no fueran operativos, trataría de determinarse la competencia de los Tribunales españoles basándose en los foros especiales por razón de la materia, aplicables en defecto de los criterios precedentes.

B) FOROS EXCLUSIVOS. (foros de competencias exclusivas)

Art. 22.1. Implican una competencia exclusiva de los Tribunales españoles en las materias indicadas, lo cual impide radicalmente el reconocimiento de una sentencia extranjera que haya conocido en tales circunstancias. Los foros de competencia exclusiva se inspiran y coinciden en buena medida con los previstos en el art. 16 C. Bruselas. En la ley española, los Tribunales españoles son exclusivamente competentes para conocer de los siguientes litigios:

• en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España;
• en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos;
• en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español;
• en materia de inscripciones o de validez de patentes y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro;
• en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones dictadas en el extranjero.

C) FOROS GENERALES. (Foros de competencias generales, art. 22.2)

1. Sumisión. La sumisión expresa puede efectuarse en cualquier momento, y revocarse con toda libertad, entendiendo asimismo dicha revocación por el hecho de someterse tácitamente a nuestros Tribunales.

Existe sumisión tácita de la parte por el hecho de presentar la demanda o por realizar el demandado cualquier gestión procesal que no sea proponer en firme la declinatoria.

2. Domicilio del demandado. Foro general del domicilio del demandado en España. Se entiende que el demandado posee domicilio en España si así se deduce de las normas internas (art. 40 y 41 CC y 50 y 51 LEC).

D) FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA.

Estos foros operan en defecto de los foros exclusivos y de los foros generales. La competencia de los Tribunales españoles puede venir afirmada, por razón de la materia concreta en virtud de los foros espciales contenidos en los párrafos 3.º y 4.º del artículo 22. A diferencia de las competencias exclusivas, estos foros son concurrentes, no exclusivos, lo que significa que, aunque atribuyan competencias a los Tribunales españoles, no impiden la posibilidad de reconocer una sentencia extranjera cuyo Tribunal se haya declarado competente en función de criterios que se estimen razonables.

La incompetencia de los Tribunales españoles no se contempla expresamente en la ley. Ésta sólo puede venir determinada a sensu contrario:no serán competentes los Tribunales españoles en aquellos casos en que ninguno de los foros de competencia previstos en la ley contemplen dicha competencia.

6.3 PROBLEMAS DE APLICACIÓN:

A) CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

1) El art. 38 LEC establece un principio de control de oficio “restringido” a los apuestos de abstención contemplados en el art. 36.2 LEC:

Supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución;

Supuestos en que la competencia venga atribuida, con carácter exclusivo, a los Tribunales de otro Estado, en virtud de un tratado o Convenio internacional en el que España sea parte.

Supuestos en que no comparezca el demandado emplazado en debida forma cuando la CJI de los Tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.

La LEC habilita para la abstención tan pronto como sea advertida la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de CJI cabe recurso de apelación (art. 66) y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1). En cualquier caso, la abstención se acordará de oficio con audiencia de las partes y del M° Fiscal.

2) Posibilidad de impugnación de la CJI a instancia de parte, mediante el cauce de la declinatoria. El demandado que no esté de acuerdo con la competencia debe plantear la declinatoria, impugnándola; en otro caso se entenderá que hay sumisión tácita. En los arts. 63, 65 y 66 LEC se explica en qué consiste y cómo debe plantearse. Su estimación conlleva auto del juez por el que declara que se abstiene de conocer, sobreseyendo el caso.

B) LITISPENDENCIA INTERNACIONAL.

El juez que conoce en segundo lugar debe suspender el procedimiento y esperar a la resolución a cerca de la competencia del juez que conoce en primer lugar, según el C. Bruselas.

En el sistema español hay que partir de una laguna, pues la LEC no se ocupa a fondo de este tema. La excepción de litispendencia, regulada en el plano interno en los art. 416 y 421 LEC, evita que un Tribunal entre a conocer en un asunto, cuando el mismo ha sido planteado con anterioridad ante otro Tribunal competente. El problema en el DIP hace referencia a la posibilidad de extender, por analogía, la figura de la litispendencia en un proceso abierto en España, cuando con anterioridad al litigio ante el Tribunal español, existe un proceso idéntico abierto en el extranjero, o cuando dicho proceso ya ha concluido por sentencia definitiva.

El sector mayoritario entiende que, en defecto de tratado que expresamente lo prevea, no se admite excepción de litispendencia.

C) DEROGATIO FORI.

La derogatio fori consiste en la exclusión por las partes de la competencia de los Tribunales españoles a través de un acuerdo en el que establecen la competencia de un Tribunal extranjero. Si, posteriormente, una de las partes somete el litigio a un Tribunal español y la otra se somete tácitamente, no se plantea problema alguno, ya que la sumisión tácita de las partes a un Tribunal español, deroga la sumisión expresa a un Tribunal extranjero. El problema surge cuando la otra parte interpone en firme la declinatoria por considerar que los Tribunales españoles carecen de competencia según el acuerdo de sumisión a un Tribunal, o incluso, dicha parte no comparece, sustanciándose el procedimiento en rebeldía.

La cuestión es determinar si un Tribunal español debe declinar su CJI en caso de “Derogatio fori”.

Hay distintas posiciones. La doctrina española se ha pronunciado en favor de la admisibilidad de la derogatio fori, no sin limitaciones. No cabrá:

• Cuando se trata de una competencia exclusiva de los Tribunales españoles (art. 22.1 LOPJ)
• Cuando la materia sobre la que verse impida por su naturaleza o por hallarse regulada por un foro de protección, la intervención de la autonomía de la voluntad de las partes.

D) INCIDENCIA DEL FACTOR TIEMPO.

Supuesto de hecho: existe un proceso iniciado y, sobre la base de unos determinados foros de competencia, el Tribunal que conoce es competente. Pero, entre la presentación de la demanda y la sentencia, hay un cambio legislativo que afecta a esos foros y que implica que ese Tribunal deje de tener competencia. ¿Se convierte el Tribunal en incompetente? NO

A partir del momento procesal concreto del planteamiento de la demanda (fecha crítica) se entiende que, si existía competencia por parte del Tribunal, dicha competencia debe extenderse en el tiempo hasta que finalice el procedimiento, con independencia de la modificación normativa. (“perpetuatio iurisdiccionis”: LEC art. 411. "Los alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinará según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia" ).

TEMA 7. DERECHO APLICABLE:

TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

7.1 EL MÉTODO DE LOCALIZACIÓN: EL PARADIGMA CONFUCTUAL.

Una vez que el juez es competente, y, por tanto, puede conocer, para ello tiene que aplicar un derecho, pero como hay un elemento extranjero, no se sabe muy bien qué derecho debe aplicar (el español o un derecho extranjero), y es este sector del DIP el que indica la normativa aplicable.

Hasta el s. XIX las técnicas del derecho aplicable existentes eran todas unilaterales. A partir del s. XIX, Savigny cambia esta forma de pensar, buscando la "sede natural" de cada relación jurídica. El paradigma de la norma de conflicto multilateral de Savigny, establece que para resolver un conflicto de leyes en el espacio es preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, de suerte que, una vez determinada la sede, la relación jurídica queda localizada en un concreto ordenamiento territorial, que es el que ha de regirla.

El paradigma científico que responde al problema del derecho aplicable es la norma de conflicto multilateral.

Savigny parte de la naturaleza de la relación jurídica, para, conforme a ella, determinar cual es la sede de dicha relación, esto es, localizarla en un ordenamiento determinado.

Estructura o elementos de la norma de conflicto:

1. Supuesto de hecho: una categoría o institución jurídica, en la que se contempla una determinada situación privada internacional. (problema: su generalidad).

2. Punto de conexión: a través de este se localiza la relación jurídica en un determinado Estado (problema: rigidez, en el sentido de que la relación se rige por un solo derecho).

3. Consecuencia jurídica (problema: indeterminado).

Ejemplo: Supuesto de hecho: filiación - consecuencia jurídica: se rige por la ley nacional del hijo - punto de conexión: ley nacional.

7.2 SOLUCIONES CORRECTIVAS:

A) NORMAS LOCALIZADORAS ESPECIALES.

La generalidad del supuesto de hecho del método conflictual puede corregirse desde el propio método, a través de la formulación de normas de conflicto con supuesto de hecho más específico.

B) FLEXIBILIZACIÓN DEL MÉTODO CONFLICTUAL.

Los problemas que plantea la rigidez del punto de conexión, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el supuesto, pueden resolverse, al menos parcialmente, dentro del propio método de localización:

a) flexibilidad permitida en la interpretación de la norma de conflicto

b) flexibilidad en la formulación de la norma, a través del principio de proximidad, determinando la aplicación a una institución o relación jurídica del ordenamiento más estrechamente vinculado, dejando en manos del juez la valoración de los índices materiales, subjetivos y objetivos del supuesto litigioso para proceder a determinar esa vinculación o conexión.

C) ORIENTACIÓN MATERIAL DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Mientras que en la formulación clásica, el juez utiliza una norma de conflicto de su sistema del foro para localizar el derecho aplicable mediante un punto de conexión (sistema europeo), en el sistema norteamericano, el Juez se va a todos los derechos aplicables y estudia el interés que cada uno de ellos tiene en ser aplicado en el caso concreto. De esta forma, si se está entre dos derechos extranjeros aplicables, se acudirá al interés de cada uno de ellos, pero si un derecho extranjero concurre con el derecho del foro, se presume que hay un mayor interés en aplicar el derecho del foro.

D) ANÁLISIS EN DOS ESCALONES.

El análisis del DIP en dos escalones permite atenuar el efecto “nacionalizador” del método conflictual, sin renunciar al instrumento de la localización. Además, la comprensión del DIP en dos escalones permite corregir la generalidad, rigidez y neutralidad del método.

La localización continúa siendo el primer escalón del DIP. La norma de conflicto remite la regulación de un supuesto internacional a las normas de un determinado do nacional. Pero, en un segundo escalón, estas normas materiales nacionales, no pueden ser aplicadas e interpretadas sin consideración del elemento internacional del supuesto.

Por ejemplo: trabajador musulmán en Holanda que es despedido por faltar al trabajo un día que para él es festivo. Si el punto de conexión es la norma del lugar de la prestación de servicio: (norma holandesa), el despido sería procedente, tratando así por igual a un trabajador extranjero que a un nacional. En este caso, el juez holandés interpretó que debido al elemento extranjero (nacionalidad, cultura, religión,...) el trabajador tenía derecho a faltar al trabajo un día que no fuese el domingo, compensando después las horas de trabajo perdidas.

7.3 SOLUCIONES SUSTITUTIVAS:

A) NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS. La neutralidad de la norma de conflicto implica el riesgo de recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas que fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del foro. Sabigny señaló, entre otras, la poligamia. Normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por un Derecho extranjero. La jurisprudencia las califica de “leyes de policía y seguridad” y “leyes de orden público”.

B) NORMAS MATERIALES ESPECIALES. También llamadas normas de DIP material. Constituyen una alternativa tanto a la generalidad de la norma de conflicto, como a su efecto “nacionalizador” o “desinternacionalizador”. Se caracterizan por dar una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Tales normas están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo (ejs: disposiciones sobre importación y exportación de mercancías, régimen de créditos y deudas entre partes residentes en distintos países, etc.). Se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurídica distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno. Ej: art. 135.2 Ley Cambiaria y del Cheque: el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago en un plazo de veinte días, si es emitido es Europa, y de sesenta si lo es fuera de Europa.

C) NORMAS DE EXTENSIÓN. Las normas de extensión cumplen la función de exceptuar, para determinados supuestos, la solución general contenida en la norma de conflicto, en atención a los particulares intereses de política legislativa del legislador del foro, o por la especial conexión de tales supuestos con el ordenamiento del foro, hechos ambos que pueden justificar la “extensión” de la ley del foro a la regulación de dichos supuestos de tráfico externo.

Las normas de extensión suponen una excepción a la solución general establecida en una norma de conflicto. La norma de extensión presenta una formulación unilateral. Ej: art. 10.6º. CC dispone que “a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios”. Este es el criterio de localización previsto en la norma de conflicto general, pero el artículo 1.4º. E.T. es una norma que extiende la aplicación de la legislación laboral española “al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero”.

TEMA 8. DERECHO APLICABLE:

DETERMINACIÓN INDIRECTA.

8.1 IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE CONFLICTO.

En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete. Sin embargo, no han faltado autores que han defendido la conveniencia de una interpretación dispositiva de la norma de conflicto, en el sentido de que las partes puedan optar, al menos en determinadas materias, entre la lex fori o el derecho material designado por la norma de conflicto.

Frente a este planteamiento, la doctrina científica mayoritaria se inclina a favor de la imperatividad de la norma de conflicto por dos motivos:

- En primer lugar, un presunto carácter dispositivo de la norma de conflicto implicaría indirectamente la posibilidad de que los interesados seleccionasen a su conveniencia la ley aplicable.

- Y en segundo lugar, porque la configuración facultativa de las normas de conflicto, llevaría al absurdo de que casos idénticos fuesen resueltos de manera diversa en un mismo Estado, según que las partes hubieran o no instado, de buena o mala fe, la aplicación del derecho extranjero aplicable.

En el ordenamiento español, el art. 12.6 Cc se inclina a favor de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que “los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto el derecho español”. La norma de conflicto se aplicará de oficio siempre que haya elemento extranjero. Este precepto hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir, que se aplicarán de oficio las normas de DIP.

2. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.

Supuesto: hay dos normas de conflicto:

• Norma 1, vigente en el momento en que ocurren los hechos.
• Norma 2 (tras una modificación legislativa), rige en el momento de presentación de la demanda.

¿Cuál de ellas debe ser aplicada?, ¿La segunda norma de conflicto despliega efectos retroactivos o, por el contrario, rige el principio de irretroactividad?. Lo mejor es que los cambios legislativos que se produzcan recojan la disposición transitoria correspondiente. Sólo hay una respuesta válida, la dada por el legislador cuando dicta la 2a norma (que deroga la anterior), el problema es que muchas veces no dice nada al respecto (en este caso, la solución será particular del juez).

8.3 DELIMITACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Delimitación. La pluralidad de métodos de reglamentación y la variedad de normas reguladoras, así como la diversidad de fuentes, hace posible que un mismo supuesto de hecho se halle en todo o en parte regulado por varias normas de DIP, o sea susceptible de serlo. Para elegir aquella norma concreta que ha de resolver el supuesto se suele recurrir a una operación de delimitación. La interpretación que supone elegir una norma de conflicto supone un proceso de acotación del ámbito de aplicación material de las distintas normas de conflicto del foro, que pueden inicialmente tener puntos de contacto por la materia regulada.

Calificación. Para poder aplicar el DIP en primer lugar debemos calificar los hechos. La calificación consiste en subsumir los hechos del supuesto práctico, el contenido de la relación litigiosa, la pretensión o relación jurídica, en una categoría o concepto jurídico determinado.

Esta operación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley del foro, tal como lo dispone el art. 12.1 CC (la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española), calificación “ex lege fori”.

Matizaciones a la calificación "ex lege fori". Surgen dificultades que aconsejan en ciertos casos tomar en consideración el Do extranjero (para calificar las distintas situaciones de hecho y de derecho de las instituciones).

A) Para las instituciones conocidas por el derecho del foro, pero con un contenido distinto en el derecho extranjero (mismo nombre, pero distinto contenido), la calificación tiene dos fases:

Análisis de la institución o relación jurídica: es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de esa determinada institución hace el derecho extranjero.

Decisión: se determina siempre conforme a la ley del foro. A qué categoría del ordenamiento del foro corresponde la institución analizada previamente conforme al derecho extranjero.

B) Para las instituciones desconocidas para el derecho del foro, la opción es la calificación funcional, basada en el principio de laequivalencia funcional de las instituciones. La solución consiste en incidir en su función social, para así hallar la institución que en nuestro ordenamiento desempeña la función social o económica más próxima la de la institución extranjera. Se trata de la técnica de la transposición de instituciones, que se fundamenta en el principio de equivalencia.

C) Finalmente, también está la calificación convencional, procedente de un Convenio internacional.

8.4 EL PUNTO DE CONEXIÓN:

A) Concepto y clasificación.

El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un hecho ilícito, etc.).

Los puntos de conexión pueden ser de varias clases:

• Fácticos: compuestos de uno o de varios elementos de carácter circunstancial o puramente fácticos (lugar de situación de un bien, residencia habitual...). Se localizan por sí mismos.
• Jurídicos: no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de derecho (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración del contrato...). Necesitan de la aplicación de una norma.
• Mutables: nacimiento, domicilio, residencia habitual...
• Inmutables: lugar de celebración de un contrato...
• Subjetivos: referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacimiento, residencia habitual...)
• Objetivos: relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de situación de un buque, lugar de celebración de un acto...)
• Personales: conectan el supuesto directamente con la persona (nacionalidad)
• Territoriales: conectan directamente el supuesto con el territorio de un Estado.
• Rígidos: sólo uno (nacimiento, domicilio). Savigny.
• Flexibles: se rigen por la autonomía de la voluntad.

B) El problema de la determinación del punto de conexión.

La calificación o determinación del punto de conexión no suscita mayores problemas cuando se trata de conexiones fácticas (lugar de situación del bien). Sin embargo, sí pueden suscitarse problemas en el caso de los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración de un contrato) y determinadas conexiones abiertas (vínculo más estrecho). Respecto de conexiones flexibles como la que establece la aplicación de la ley más estrechamente vinculada, corresponde al órgano de aplicación, en cada caso concreto, valorar los contactos del supuesto de hecho concreto con uno u otro ordenamiento.

En los puntos de conexión jurídicos suscitan problemas de calificación o determinación si la lex fori y la ley eventualmente aplicable difieren en su precisión. En estos casos corresponde a la lex fori la determinación del punto de conexión conforme a sus categorías.

C) La alteración ocasional del punto de conexión: el conflicto móvil.

Se denomina conflicto móvil a la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de residencia, de nacionalidad, de lugar de situación de un bien, etc.).

El conflicto móvil no puede tener una solución general, sino particular, para cada caso concreto. El cambio de nacionalidad de los cónyuges, del testador, del adoptado o el cambio de situación de un bien mueble, provoca la contraposición de dos leyes materiales distintas: la anterior y la nueva. La solución del problema de la ley aplicable se centra en muchas ocasiones en un problema de adaptación de ambas leyes o detransposición de determinadas instituciones (criterio de la equivalencia funcional), por lo que resulta más adecuado, en defecto de solución legal expresa, atender a la especialidad del caso concreto para proceder a darle una respuesta específica.

D) La alteración fraudulenta del punto de conexión: el fraude a la ley.

La mutabilidad consustancial a determinados puntos de conexión puede favorecer una alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, del domicilio o de la nacionalidad, etc.), con el fin de conseguir una modificación del Derecho aplicable que favorezca los intereses del defraudador. Como en cualquier otro fraude a la ley, el fraude a la norma de conflicto consiste en la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un resultado ilícito. Se desvirtúa, mediante el empleo de una norma, la función propia de otra norma. La peculiaridad del fraude a la ley en el DIP es la eventualidad de burlar la aplicación de la ley designada por la norma de conflicto del foro. En estos casos puede dividirse la norma de conflicto en dos normas distintas: la norma de cobertura y la norma defraudada. Art. 6.4 CC: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” La sanción del fraude a la norma de conflicto es la aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, esto es, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto, con independencia de la alteración fraudulenta del punto de conexión.

TEMA 9. DERECHO APLICABLE:

APLICACIÓN DEL DERECHO MATERIAL EXTRANJERO.

Lex fori versus lex causae. La consecuencia de la norma de conflicto puede resumirse en una disyuntiva: aplicación de la ley del foro o de una ley extranjera.

9.1 El conflicto de calificaciones.

El conflicto de calificaciones se produce exclusivamente en relación con la norma de conflicto y en un momento ulterior en el que se plantea el problema de la calificación del supuesto de hecho de la norma. Es una vez realizada esta operación y determinada, por tanto, cual es la norma conflictual aplicable al supuesto, cuando el sistema de atribución del foro, por medio del punto de conexión, nos remite a una ley extranjera concreta.

El papel de la norma de conflicto concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho del foro.

9.2 El problema de la inadaptación.

La técnica conocida en el DIP como "adaptación" responde al problema de la incompatibilidad de normas pertenecientes a diversos sistemas jurídicos que deben ser aplicados simultáneamente. A la hora de resolver un supuesto litigioso puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras, o bien una o varias leyes extranjeras junto a la lex fori.

Un supuesto clásico de inadaptación se produce al determinar los derechos sucesorios del cónyuge supérstite. Sucede que los derechos sucesorios del cónyuge viudo dependen en su cuantía del tipo de régimen económico matrimonial y del beneficio que su disolución conlleva en cada caso; así, mientras que un régimen económico matrimonial de separación de bienes conlleva mayores beneficios en la sucesión para el cónyuge supérstite, un régimen de comunidad de bienes implica un efecto contrario en sus derechos sucesorios. El hecho de que, en un supuesto de tráfico externo, el régimen económico matrimonial y la sucesión puedan quedar regidos por ordenamientos distintos introduce la posibilidad de supuestos de inadaptación que conlleven un beneficio injustificado de los derechos del cónyuge viudo en detrimento de los demás herederos o, al contrario, una lesiva reducción de tales derechos.

Adaptación. La adaptación en sentido estricto implica la necesidad de proceder a una modificación de la norma de conflicto o de las normas materiales sucesiva o simultáneamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación coherente del supuesto. Hay dos opciones: 1.ª jerarquizar las dos o más normas de conflicto que eventualmente, una vez aplicadas las normas materiales reclamadas, dan lugar a la inadaptación, o bien derogar, para el caso concreto, una de las normas; 2.ª intentar compaginar el tenor de los Derechos materiales en presencia, extrayendo de su observación una normativa ad hoc que resolviese la reglamentación.

9.3 La cuestión previa.

La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica que presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal. Con carácter general, cada cuestión queda regulada por su propia ley.

En la práctica, esta solución puede provocar problemas de adaptación.

Esta teoría surgió a raíz de un caso jurisprudencial francés de los años 30. Un señor de nacionalidad hindú muere en Francia. Estaba domiciliado y tenía bienes en ese país. El problema se plantea en la sucesión. Conoce el juez francés. Hay elemento extranjero. Se aplica la norma de conflicto francesa en materia de sucesiones, que remite a la ley domiciliar, por tanto, a la ley francesa. En juez, analizando la ley francesa, concluye que heredan los hijos del causante, sean éstos por naturaleza o por adopción. Este señor tenía hijos por naturaleza e hijos adoptivos. En principio suceden todos, pero la adopción es un acto artificial de constitución de la filiación, por lo que habrá que investigar sobre su validez. Según la norma de conflicto francesa en materia de adopción, ésta se rige por la ley nacional del adoptante (por tanto, por el derecho hindú, adopción válida). Pero los abogados de los hijos por naturaleza alegan que cuando la ley francesa de sucesiones dice que tienen los mismos derechos los hijos por naturaleza que los adoptivos, está pensando la denominada "adopción plena", muy distinta de la adopción según la normativa hindú (era un simple acuerdo de voluntades, sin integración en la familia adoptiva).

9.4 El conflicto internacional transitorio.

Con esta denominación se conoce al problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Ante esta situación, el juez puede optar por dos vías:

Aplicar los principios de derecho transitorio de la "Lex fori”, debido a su carácter de normas de aplicación general.

Mayoritariamente se defiende la aplicación de las disposiciones transitorias del derecho extranjero. La aplicación de normas de derecho transitorio de la “lex causae”, admitida como principio general, cederá a favor de la aplicación de las de la "lex fori" cuando:

- sea materialmente imposible determinar el contenido de las disposiciones transitorias del derecho extranjero,

- o cuando sean susceptibles de contrariar el orden público del foro.

Por otra parte, una excepción de carácter especial en este supuesto tiene lugar en materia de obligaciones contractuales. A través de las llamadas "incorporaciones por referencia", las partes contratantes pueden incluir en el contrato una remisión a determinadas normas de un ordenamiento estatal o de un Convenio internacional, tal y como rigen en un momento determinado. De esta forma, incorporan dicha reglamentación “por referencia”, como si su texto fuese letra escrita por los propios contratantes. Dicho acuerdo que reflejan las incorporaciones por referencia sólo perderá validez, como cualquier otro pacto, si es contrario a la ley que rige el contrato.

9.5 La excepción de orden público.

El orden público puede ser definido como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. El orden público, se identifica con las denominadas "normas materiales imperativas". El orden público, se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto. Dicho correctivo viene recogido expresamente en el art. 12.3 CC "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".

El art. 12.3 CC debe entenderse referido al orden público internacional, por oposición al orden público interno. Este último viene conformado por todas las disposiciones o principios imperativos de un sistema jurídico no derogables por voluntad de las partes. El orden público internacional es un concepto más restringido, que hace referencia a aquellas normas o principios esenciales, o de imperatividad reforzada, que impiden la aplicación de una norma extranjera que pueda derogarlos.

Por ej. la ley extranjera no resulta aplicable si resulta gravemente contraria a la dignidad de la persona o atenta al principio de no discriminación e igualdad de sexos.

La Constitución económica es la base del orden público económico, éste no solo se nutre de principios o valores extraídos del Derecho estatal, sino también de los principios y libertades que diseñan el mercado interior en los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, que forman parte de la Constitución económica de los Estados miembros.

9.6 Imposibilidad material de su aplicación.

En este supuesto, el órgano de aplicación se encuentra con que no le es posible aplicar el derecho extranjero al que remite la norma de conflicto. Esto puede ocurrir por distintas causas:

Porque la norma de derecho extranjero es contraria al orden público.

Porque la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto.

Porque existe una eventual imposibilidad procesal de aplicación del derecho extranjero.

La imposibilidad material de aplicación puede ser total o parcial.

Las soluciones que se dan son:

1. Rechazar la demanda: No parece una opción aceptable.

2. Aplicar un Derecho (ordenamiento) distinto, hay varias posibilidades:

• Dejar en manos del juez la determinación de los principios generales del derecho comunes a las situaciones en presencia.
• Aplicar el derecho más próximo a aquél reclamado por la norma de conflicto.
• Aplicar el derecho del juez que está conociendo (la lex fori).

3. Enunciar las normas de conflicto subsidiarias o compuestas por conexiones en cascada que prefijasen un orden de prelación.

TEMA 10. DERECHO APLICABLE: APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EXTRANJERO.

10.1 Reenvío:

A) Concepto y modalidades.

El reenvío tiene su origen en el denominado "conflicto negativo de leyes", esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto al estimar que ninguna de las dos es competente. (v. asunto “Forgo” en el manual) .

Junto al conflicto negativo de leyes, el reenvío implica tres presupuestos:

La diversidad de puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico privado externo.

La remisión integral al derecho extranjero en su integridad, tanto el derecho material como el conflictual.

La remisión de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Si dicha norma remite a la ley del foro, estaremos ante un supuesto dereenvío de retorno o de primer grado; si remite a una tercera ley (a un tercer Estado), estaremos ante un reenvío de segundo grado.

En cualquier caso, el reenvío no es admisible en el ámbito de las obligaciones contractuales, en el que la autonomía de la voluntad de las partes quedaría sin contenido.

En determinados casos, el reenvío se puede utilizar para facilitar un resultado material en la solución del conflicto (para conferir validez o efectos a determinadas situaciones -p.ej la validez de un testamento- o, al contrario, para denegarlos cuando el resultado no querido deriva de la primera conexión de la norma de conflicto del foro). Es lo que la doctrina denomina “reenvío como expediente”.

B) Soluciones internas y convencionales.

En relación con el reenvío, el derecho autónomo español tiene dos soluciones, una general contenida en el art. 12.2 CC, y una particular, prevista en los art. 98 y 162 LCCH. El art. 12.2 CC establece que "La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sean la española". El art. 98.1 LCCH, establece que "Lacapacidad de una persona para obligarse por letra de cambio o pagaré a la orden (o cheque) se determina por su ley nacional. Si esta declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última". Mientras que el CC sólo admite el reenvío de retorno o de primer grado, la LCCH admite las dos modalidades.

Régimen convencional. La regla general es la exclusión del reenvío. Los Convenios internacionales excluyen el reenvío, pues la finalidad de los mismos es unificar las normas de conflicto nacionales.

10.2 Remisión a un sistema plurilegisiativo:

A) Concepto, clases y posibles soluciones.

Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de un sistema jurídico, de una pluralidad de legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos. Estos conflictos pueden producirse en el seno de Estados federados (EEUU, Canadá, México...), pero también en los Estados unitarios con cierto grado de descentralización jurídica (Reino Unido, España, Grecia...). Todos estos son sistemas plurilegislativos de base territorial. Asimismo, independientemente de la organización territorial del Estado, pueden existir sistemas plurilegislativos de base personal (ratione personae), en virtud de las distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto (Grecia, Argelia, Marruecos...), en todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado.

Técnicas de solución al problema de la “remisión a un sistema plurilegislativo”:

a) Técnica de la remisión directa. Consiste en entender que la norma de conflicto no remite solo al derecho de un Estado plurilegislativo en su conjunto, sino que remite a uno de los concretos derechos vigentes dentro de ese Estado. Es decir, que el derecho del foro decide qué derecho, de los plurilegislativos, es el aplicable (Por ejemplo: art. 10.1 CC, dice que los derechos reales se rigen por la ley de situación del bien. El bien esta en Arizona. Según la remisión directa, la norma de conflicto del foro (art. 10.1 CC) no sólo nos leva al derecho de EEUU sino que, más concretamente nos lleva al de Arizona). Esta solución presenta dos límites: Esta técnica no se puede aplicar cuando el sistema plurilegislativo tiene una base personal. Sólo cabe cuando los puntos de conexión son territoriales y cuando el punto de conexión es la nacionalidad no se aplica, pues la nacionalidad en cada Estado es solo una.

b) Técnica de la remisión indirecta. Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado. Con esta técnica se salvan los límites que presentaba la anterior.

c) Técnica de la remisión mixta. Es una combinación de las dos técnicas anteriores. Por ejemplo, se parte de una técnica de remisión directa y cuando se plantee un problema, por ejemplo que el punto de conexión sea la nacionalidad, se combina con una técnica de remisión indirecta. Esta es la solución actual.

B) El art. 12.5 del CC y las soluciones del Derecho convencional.

En el derecho autónomo español, la regla general para resolver este problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, está prevista en el art. 12.5 CC que dice "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que se aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado". Este artículo ha seguido el sistema o la técnica de la remisión indirecta.

El problema que se plantea es ¿qué pasa si en el derecho extranjero no hay normas para resolver los conflictos de leyes internas?, ¿qué pasa si en el derecho extranjero sí hay normas para resolver estos conflictos internos, pero dichas normas no se han podido determinar? La solución subsidiaria varía en función de lo siguiente:

• si el derecho extranjero es un sistema plurilegislativo de base territorial (ej. EEUU), se acude a la técnica de la remisión directa, pero ¿qué pasa si el punto de conflicto es la nacionalidad? En este caso esta técnica no sirve. La solución sería la aplicación de la ley de la residencia habitual de la persona en ese Estado, porque en nuestro sistema la residencia habitual opera como criterio residual de la nacionalidad. Pero se plantea otro problema ¿qué ocurre si la persona no tenía su residencia habitual en el Estado plurilegislativo? Se aplica la ley del Estado plurilegislativo que presente una mayor conexión con la persona.
• Si el derecho extranjero es un sistema plurilegislativo de base personal: se aplica la ley más estrechamente vinculada con la persona, bien en función de la confesión religiosa que profese, o bien en función de la etnia o tribu a la que pertenezca.

Las soluciones que recogen los Convenios internacionales son varias: nos encontramos con ejemplos tanto de remisión directa o indirecta, como de remisión mixta.

10.3 Aplicación de las normas materiales del DIP extranjero

La remisión a un derecho extranjero se entiende como remisión al derecho material. El reenvío y la remisión a un sistema plurilegislativo habilitan a una excepcional aplicación de las normas de conflicto extranjeras.

De lo que se trata ahora es de saber si las normas materiales imperativas y las normas materiales especiales del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro son aplicables o no.

Las normas materiales especiales del Derecho extranjero, por regla general, son aplicables. Pero hay 2 excepciones (en las que no son aplicables):

Cuando sean contrarias al orden público internacional del foro.

Cuando estemos ante una relación relativamente internacional: las normas materiales especiales están dictadas para ser aplicadas sólo a situaciones privadas internacionales, no a situaciones internas.

Cuando el Derecho material extranjero cede en favor de la ley del foro o de la ley de un tercer Estado, si opera un reenvío de primer o segundo grado.

Las normas materiales imperativas. La remisión al Derecho extranjero incluye la aplicación de sus normas materiales imperativas, con base en el mismo principio que las normas materiales especiales (12.2 CC) y con los mismos límites (que no sean contrarias al orden público del foro).

TEMA 11. APLICACIÓN JUDICIAL

DEL DERECHO EXTRANJERO.

11.1 Invocación y prueba del Derecho Extranjero por las partes:

A) El principio de alegación por las partes.

La cuestión que nos planteamos es determinar el tratamiento procesal que recibe el Derecho extranjero.

• Si el Derecho extranjero fuese tratado como un mero hecho, las partes tendrían que alegarlo y probarlo para que fuese aplicable al proceso.
• Si el Derecho extranjero fuese tratado como un verdadero derecho regiría el principio "iura novit curia", por tanto, el juez estaría obligado a aplicar de oficio ese Derecho extranjero (como si se tratara de Derecho del foro).

En nuestro sistema, el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertitum genus entre el Derecho y los hechos.

• No cabe considerar al derecho extranjero como una verdadera norma jurídica (respecto del mismo no opera el principio "iuria novit curia"). Ello por razones prácticas, ya que el juez no tiene porqué estar obligado a conocer todos los derechos de todos los países (la presunción de conocimiento del Derecho por el Juez del art 218.2 LEC no opera para el Derecho extranjero, como se desprende del 281.2 LEC).
• No cabe considerar al derecho extranjero como un hecho, porque una vez que se pruebe dentro de un proceso, dicho derecho sirve como norma jurídica para resolver la controversia.

Esto aparece fundamentado en tres principios:

Principio de justicia rogada: las partes son las que tienen que plantear sus pretensiones en la demanda correspondiente ante los Tribunales.

Principio dispositivo: las partes son dueñas del proceso (excepto en determinados ámbitos procesales como en materia de menores donde rige el principio inquisitivo).

Principio de congruencia: el juez tiene que resolver sobre la demanda, y si se aparta la sentencia incurrirá en incongruencia.

Si las partes no alegan y no prueban el derecho extranjero, el Tribunal procede a la desestimación de la demanda (solución conforme a la nueva LEC). Se habla de desestimación, no de inadmisión de la demanda a trámite, porque ya estamos dentro del proceso. Una vez desestimada, las partes no pueden volver a plantear otra demanda (art. 400 LEC, que recoge un principio de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos).

B) Carga de la prueba.

La regla general es que la carga de la prueba corresponde a las partes, y concretamente a la parte procesal a la que interese o beneficie la aplicación del derecho extranjero. Según el art. 281.2 LEC el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Por su parte el art. 282 LEC establece que las pruebas se practicarán a instancia de parte.

C) Objeto de la prueba.

Conforme al art. 281.2 LEC lo que hay que probar es el contenido y la vigencia del derecho extranjero. También hay que demostrar laaplicabilidad de la norma de derecho extranjero al caso y, en la medida de lo posible, la interpretación que la jurisprudencia de ese Estado hace de dicha norma.

D) Momento procesal oportuno para la alegación y prueba.

El momento procesal oportuno en el cual las partes alegan el derecho extranjero es en el momento de plantear la demanda y en el momento de su contestación (excepcionalmente en la réplica y duplica).

E) Medios de prueba. Viabilidad de la doctrina de los hechos admitidos.

Se puede hacer uso de todos los medios de prueba admitidos por la legislación española, son un numerus apertus (LEC y CC).

Documental: es la más operativa. Debe realizarse mediante documentos públicos o intervenidos por fedatario público. Normalmente la prueba del derecho extranjero se aporta mediante certificaciones que pueden obtenerse o bien del Gabinete de Documentación y Publicaciones de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, o bien de autoridades diplomáticas y consulares españolas acreditadas en el país cuya legislación se pretenda probar, o bien de autoridades diplomáticas y consulares extranjeras que estén acreditadas en España. El problema que plantean estos documentos es que se limitan a reproducir el contenido de las normas. Conviene complementarla aportando prueba pericial.

Pericial: se entiende como prueba pericial válida, a efectos de probar el contenido del derecho extranjero, el informe o testimonio que realizan dos jurisconsultos extranjeros del país cuya legislación se pretenda probar. El problema de esta prueba es que es menos fiable porque a los jurisconsultos les paga la parte interesada.

La doctrina de los hechos admitidos. Hoy día es inviable. Con la nueva LEC, el Derecho extranjero siempre debe probarse.

11.2 Indagación y aplicación de oficio del Derecho extranjero.

El principio de alegación de parte previsto en el art. 281.2 no impide que el juez participe activamente en la indagación y aplicación del derecho extranjero. Pero si las partes no invocan y prueban el Derecho extranjero, el Juez no puede suplir la falta de alegación del Derecho extranjero, procediendo a aplicarlo de oficio, por que vulneraría el principio de congruencia (art. 218 LEC). Lo que el juez debe hacer es desestimar la demanda.

Conforme a lo dicho, juega el principio de alegación y prueba por las partes, no de oficio. Pero esta regla general tiene dos excepciones:

En los procesos regidos por el principio inquisitivo, regidos por un interés público que exige satisfacción (ej. art. 9.5 CC adopción internacional).

En todos los casos en que la remisión al Derecho extranjero procede de una norma de conflicto de origen convencional.

11.3 La ley extranjera ante el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

Con la nueva LEC, además del recurso de casación (art. 477*) existe el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469*).

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo parece indicado en el caso de negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes; por falta de colaboración del juez frustrando la prueba del Derecho extranjero; o, en los casos en que el juez proceda a indagar de oficio el Derecho extranjero sin existir proposición alguna por las partes. También cuando el juez procede a aplicar un Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento privado.

477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

2º Cuando la cuantía del asunto excediere de 150.000 euros.

3º Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

11.4 Información acerca del Derecho extranjero: régimen de cooperación internacional.

Cuando un juez necesita información acerca del derecho extranjero, va a obtener unos medios de asistencia judicial internacional que facilitan esta información. Además de los Convenios bilaterales suscritos por España (con Brasil; con URSS; con Bulgaria; con Marruecos; con Tailandia), existe un Convenio multilateral, el Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho extranjero hecho en Londres el 7 de junio de 1968. Su campo de aplicación se circunscribe al ámbito civil y mercantil, así como al procesal. El Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 que lo completa, y trata la esfera penal.

El sistema de auxilio judicial y de colaboración que establece estos Convenios se basa en que cada país designa un único órgano de recepción (encargado de recibir las peticiones de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jurídico) y un órgano de transmisión (remite al órgano de recepción del otro país; pueden ser varios). En España la función del órgano de recepción y de transmisión la asume el mismo órgano: la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

La petición de datos deberá siempre emanar de una Autoridad judicial, incluso en el caso de que no hubiera sido formulada por ésta. No podrá ser deducida más que en ocasión de una instancia ya incoada (proceso abierto). El Estado requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren afectados por el litigio con ocasión del cual hubiere sido formulada la petición, o cuando se estime que la respuesta pueda atentar a su soberanía o a su seguridad (art.11). La respuesta, que deberá ser facilitada lo más rápidamente posible (art. 13), ha de estar basada en textos legales o en decisiones jurisprudenciales y, en determinadas ocasiones, será acompañada, además de los documentos complementarios necesarios, de comentarios explicativos, etc.

Junto a este Convenio destaca la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (España es parte).

11.5 Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero.

La aplicación extrajudicial del derecho extranjero es la aplicación que del mismo hacen autoridades no jurisdiccionales (Notarios, Registradores, Cónsules, diplomáticos...) o autoridades jurisdiccionales pero cuando no actúan en el ejercicio de dicho poder (el Juez de Primera Instancia Encargado del Registro Civil, no actúa en los asuntos relacionados con tal Registro, en virtud del poder jurisdiccional, sino como órgano de la Administración, e, incluso en el ejercicio de la denominada jurisdicción voluntaria).

El Encargado del Registro Civil procede habitualmente a aplicar el Derecho extranjero. Entre otras materias, la práctica es particularmente abundante en el sector relativo al nombre y los apellidos de las personas físicas. Si el Encargado no tiene un conocimiento privado del derecho extranjero puede acudir a un Notario español o a la Autoridad Consular extranjera en España (o al Cónsul español en dicho país) para que le acrediten el contenido de dicho derecho. A petición del M° Fiscal o de cualquier interesado, el Encargado del Registro Civil deberá anotar en el Registro (a título informativo) “el hecho relativo a españoles o acaecido en España, que afecte al Estado civil según la ley extranjera”. Para llevar a cabo dicha anotación es necesario aportar o bien el título público correspondiente, o bien un certificado oficial del Registro extranjero o bien una declaración oficial extranjera.

Notario. Aplica el Derecho extranjero cuando otorga escritura pública que afecta a personas de distinta nacionalidad, supuesto donde se la aplica la ley nacional sobre capacidad (art. 9.1 CC); o se califican actos celebrados en el extranjero, supuesto donde se aplica la ley del lugar de celebración a la forma (art. 11 CC). El conocimiento privado del Notario es suficiente para aplicar el Derecho extranjero. Pero si el Notario no tiene un conocimiento privado de tal derecho, puede acudir a la Autoridad Consular Extranjera en España o al Cónsul español en dicho país para que le acrediten el contenido de dicho derecho (o a un Notario de otro país).

Registradores de la Propiedad o Encargados del R. Mercantil. Procede la aplicación del derecho extranjero cuando se pretenda obtener el efecto registral de documentos extranjeros (cuando se pretenda abrir en España una sucursal de una sociedad constituida en otro país se pide el documento de constitución de dicha sociedad). El conocimiento privado del Encargado del Registro es suficiente para aplicar tal derecho. Pero si éste no tiene un conocimiento privado del derecho extranjero, puede acudir a un Notario español, o a la autoridad consular extranjera en España, o al Cónsul español en dicho país, para que le acrediten el contenido de dicho derecho.

En los supuestos de aplicación extrajudicial del derecho extranjero, al tratarse de actos de la Administración y no de decisiones jurisdiccionales, siempre cabe su revocación por vía jurisdiccional.

TEMA 12.

RECONOCIMIENTO DE DECISIONES JUDICIALES (I).

12.1 DELIMITACIÓN DE REGÍMENES:

El reconocimiento es el trámite por el que debe pasar una decisión dictada por un órgano extranjero si lo que se pretende es darle efectos en España.

TRIBUNAL DE ORIGEN: Tribunal que ha dictado la resolución cuyo reconocimiento se pretende. TRIBUNAL REQUERIDO: Tribunal ante el que se solicita el reconocimiento de la sentencia.

Regímenes normativos del reconocimiento: a) Fuentes convencionales (multilaterales y bilaterales); b) Fuentes institucionales (fuentes del derecho comunitario; c) Fuentes del derecho autónomo.

A) RÉGIMEN DE LOS CONVENIOS DE BRUSELAS Y DE LUGANO, Y DEL REGLAMENTO CE No 44/2001.

Ante esta variedad de fuentes se plantea el problema de delimitar qué régimen se aplica. Hay una regla base que explica las relaciones entre fuentes, la regla del "favor executionis" o "favor recognitionis'' (favorecer el reconocimiento). Esta regla consiste en aplicar siempre la fuente más favorable para conseguir el reconocimiento de una decisión judicial. En cualquier caso, esta regla tiene un limite: en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones, la primacía del Derecho institucional se superpone y relega a un segundo plano el principio del favor executionis como mecanismo de selección y delimitación de fuentes.

Aplicación material (igual que CJI). Se aplican en materia civil y mercantil. Los términos civil y mercantil no hay que entenderlos directamente referidos a nuestra terminología ya que también hay cuestiones laborales incluidas (ej. contrato individual de trabajo). No incluirán, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa. Y quedan excluidas:

• Las cuestiones de estado y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.
• La quiebra, los Convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos.
• La seguridad social.
• El arbitraje.

Aplicación temporal. Los Convenios y el Reglamento se aplicarán al reconocimiento de sentencias dictadas después de haber entrado en vigor los mismos, entre el Estado de origen y el Estado requerido.

Aplicación espacial. El Reglamento 44/2001 (Bruselas I) ha sustituido al Convenio de Bruselas en las relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad Europea, con la excepción de Dinamarca. El Convenio de Bruselas mantiene su aplicación para las resoluciones provenientes de Dinamarca. El Convenio de Lugano se aplica a las decisiones dictadas en Noruega, Suiza e Islandia.

Los Convenios y el Reglamento establecen un régimen de reconocimiento automático.

B) EL REGLAMENTO CE No 1347/2000. (Bruselas II)

• Ámbito de aplicación material: se aplica a la competencia, el reconocimiento y ejecución de los procedimientos civiles relativos a divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio (sólo se aplica a las acciones relativas al vinculo matrimonial, no a medidas que afecten al régimen económico), y a los procedimientos civiles relativos a la responsabilidad parental sobre hijos comunes con ocasión de las acciones en materia matrimonial.

• Ámbito de aplicación temporal: Sólo se aplica a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados y a las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso con posterioridad a la entrada en vigor.

• Ámbito de aplicación espacial: se aplica a toda resolución dictada en un Estado miembro, y por tal se entenderá cualquier Estado comunitario, excepto Dinamarca. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno (procedimiento automático).

• Relaciones con los demás Convenios: la regla general es que el Reglamento desplaza la aplicación de cualquier Convenio (bilateral o multilateral) entre los Estados miembros en las materias que entren dentro de su ámbito de aplicación. Pero esta regla general tiene particularidades:

- El Convenio de la Haya sobre el secuestro internacional de menores de 1980, seguirá aplicándose.

- El Convenio de la Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de 1996, sólo será desplazado por este Reglamento cuando el menor resida habitualmente en un Estado miembro.

Los tipos de reconocimiento que recoge este Convenio son dos: al igual que los Convenios de Bruselas, de Lugano y que el Rgto. 44, prevé un reconocimiento automático o incidental que sí establece unos requisitos y controles, pero que no se lleva a cabo por un procedimiento específico, pues lo llevan a cabo las mismas autoridades que estén conociendo.

Como establece el art. 15, cabe la denegación del reconocimiento por distintos motivos:

- El art. 15.1 hace referencia a las resoluciones relativas a crisis matrimoniales, que no se reconocerán si fuesen contrarias al orden público, si se dictaren en rebeldía no culpable, y si ya existiese una sentencia en el Estado requerido o en un tercer Estado, ya reconocida y dictada con anterioridad.

- El art. 15.2 hace referencia a las resoluciones relativas a responsabilidad parental de los cónyuges, que no se reconocerán:

si fuesen contrarias al orden público, si no se hubiese dado al hijo la oportunidad de ser oído, si se dictaren en rebeldía no culpable,

cuando a petición de cualquier persona se alegue que la resolución menoscaba el ejercido de su responsabilidad parental y no se tenga oportunidad de ser oída.

si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido o en otro Estado miembro, o en el Estado no miembro de residencia habitual del hijo, si tal resolución posterior reúne las condiciones para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.

El art. 29 establece la posibilidad de la ejecución parcial.

El art. 30 regula la asistencia judicial gratuita, de forma que quien la tenía en el procedimiento de origen también la tiene en el procedimiento del Estado requerido, según las normas del Estado requerido.

C) RÉGIMEN CONVENCIONAL MULTILATERAL.

- C. de la Haya de 1973 relativo al reconocimiento y ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias (OJO! Bruselas se aplica a los alimentos); C. Consejo de Europa relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo en 1980; C. de Munich de 1973 sobre concesión de patentes europeas...

- C. Haya sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores de 1961; C. Haya de 1993 relativo a la protección de niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.

- C. Roma sobre daños causados a terceros en superficie por aeronaves extranjeras; C. sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.

Buena parte de estos Convenios citados afectan a materias incluidas en el ámbito de aplicación de los C. Bruselas y Lugano y han sido ratificados por España y por otros Estados de la UE y de la EFTA. Por esto resulta de interés la regla de compatibilidad incluida en el art. 57.2 C. Bruselas, que otorga prevalencia a las reglas de reconocimiento de los Convenios sobre materias específicas, aunque permite aplicar las disposiciones del C. Bruselas relativas al procedimiento de reconocimiento y ejecución.

El Reglamento 44 matiza esta posición: Hasta el T. Ámsterdam una cosa era la competencia de la institución y otra la de los Estados miembros. Ahora (art. 65 y ss) la competencia para incorporarse a eventuales Convenios con terceros Estados no la tienen los Estados sino el legislador comunitario. En consecuencia, el Reglamento prevalecerá en todo caso respecto de los Convenios multilaterales suscritos por los Estados parte con posterioridad a la entrada en vigor del mismo, el 1 de marzo de 2002.

D) RÉGIMEN CONVENCIONAL BILATERAL.

No predominan sobre los Convenios de Bruselas, Lugano, Reglamento 44 y Reglamento 1347, porque no lo son de materias específicas. En cualquier caso, quedan en vigor para cuando estos instrumentos mencionados no sean aplicables. España tiene Convenios con RFA, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Colombia, Francia, Israel, Italia, Marruecos, México, Rumania, Suiza, URSS, Uruguay...

E) RÉGIMEN COMÚN.

Se encuentra diseñado en los art. 951 a 958 de la antigua LEC de 1881, cuya aplicación transitoria se encuentra prevista en la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, hasta que sea sustituido por una futura Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil. El régimen común, lejos de tratarse de un régimen residual, puede resultar de aplicación, incluso si media un régimen convencional, como régimen más favorable.

Art. 951:“Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los tratados respectivos".

En defecto de Convenio, opera en nuestro sistema el régimen de reciprocidad, regulado en los art. 952 y 953:

Art. 952 LEC 1881 "Si no hubiera Tratados especiales con la nación en que se haya pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorías dictadas en España" (reciprocidad positiva).

Art. 953 LEC 1881 "Si la ejecutiva procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrá fuerza en España” (reciprocidad negativa).

El art. 954 establece "Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecuciones tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes:

• que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal;
• que no haya sido dictada en rebeldía;
• que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España;
• que la carta ejecutoría reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España".

El esquema queda de la siguiente forma:

- Si consta que hay reciprocidad positiva (952): lo primero se reconoce, con los mismos controles que el Estado de origen realiza sobre nuestras sentencias, y, además, con las condiciones del art. 954, que son mínimas en todo caso (condiciones del Estado de origen + las del 954).

- Si consta que hay reciprocidad negativa (953), si el Estado de origen no reconoce nuestras sentencias, se acabó, no hay reconocimiento.

Análisis de las condiciones que el art. 954 establece:

- Cuando hace referencia a la ejecutoria dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal, dice la Jurisprudencia que esta LEC 1881 es muy antigua y se ha quedado obsoleta, de forma que el término acción personal debemos entenderlo como referido a acción de derecho privado, sea una acción real o personal.

- Las obligaciones lícitas en España son las no contrarias al orden público.

- La carta ejecutoria que reúna los requisitos necesarios para ser auténtica allí y que haga fe en España, hace referencia no al fondo sino a la forma de la sentencia (remisión al art. 323 LEC 2000).

Además de estas condiciones del art. 954, existen otras dos:

- Nunca se reconocerán sentencias extranjeras que vulneren las competencias exclusivas atribuidas a los Tribunales españoles

- Y nunca se reconocerán sentencias extranjeras cuando sean inconciliables con una sentencia previamente dictada en España

12.2 EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO.

Efecto ejecutivo: se pretende obtener la ejecución de una decisión extranjera (del fallo de la sentencia). Este efecto es característico de las sentencias de condena. El C. Bruselas, Lugano o los reglamentos, utilizan este procedimiento de ejecución en el reconocimiento a título principal (no tienen un procedimiento autónomo, la misma autoridad competente para decidir sobre la ejecución, es competente para decidir sobre el reconocimiento). En el régimen autónomo se acude al procedimiento de homologación de sentencias extranjeras o exequátur ante el TS (auto), posteriormente se acude a un procedimiento normal de ejecución ante el Juzgado de Primera instancia, a través de la Audiencia Territorial respectiva.

Efecto de cosa juzgada material: tras el reconocimiento, en España no se puede volver a iniciar un proceso con idénticas partes, objeto y causa, ni tampoco se puede volver a plantear como cuestión incidental en otro proceso.

Efecto registral. Consiste en el acceso al registro de la decisión extranjera como título para practicar la inscripción registral.

Efecto constitutivo. Se refiere a la modificación que produce la sentencia en una situación jurídico-material (ej. Cambio en el estado civil).

Efecto probatorio: las decisiones extranjeras pueden servir como elemento de prueba, al margen del reconocimiento (si cumplen las condiciones previstas en los arts 144 y 323 LEC).

12.3 DECISIONES SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO.

A) SENTENCIAS.

En nuestro sistema autónomo se entiende por sentencia, a estos efectos, toda resolución dictada en un procedimiento contencioso, en materia privada, siempre que tal resolución tenga carácter firme (cosa juzgada formal, que se hayan agotado todos los recursos en el país de origen, que sea inimpugnable).

En el ámbito convencional, los propios Convenios nos dicen qué debe entenderse por sentencia. Así el art. 32 Rgto. 44 nos habla de cualquier decisión adoptada por un Tribunal de un Estado contratante, con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el Secretario judicial liquidare las costas del proceso (concepto muy amplio). Respecto al requisito de la firmeza, la regla general en estos instrumentos, así como en el Rto 1347 es admitir el reconocimiento y la ejecución de sentencias provisionales, aunque si se pide a un Estado contratante el reconocimiento o la ejecución de una sentencia no firme, y se ha presentado un recurso en el país de origen, se tendrá que suspender el reconocimiento o la ejecución en el Estado requerido hasta que se resuelva el recurso en el Estado de origen.

En cualquier caso debe tratarse de sentencias dictadas en el ámbito del derecho privado (civil, mercantil y laboral). Por lo que respecta a las sentencias penales con pronunciamientos civiles, estamos ante el reconocimiento parcial (de los pronunciamientos civiles contenidos en una sentencia penal).

B) ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Son las decisiones que emanan de un órgano jurisdiccional en relación con un proceso en el que no hay litigio, no hay contencioso, no hay ni demandante ni demandado (hay alguien que solicita algo al órgano jurisdiccional).

Los distintos actos de jurisdicción voluntaria presentan una naturaleza muy dispar y reflejan un alcance muy variable en la intervención de la autoridad (adopción, deslinde y amojonamiento, nombramiento de tutor, declaración de ausencia, depósito y reconocimiento de efectos mercantiles, protocolización de testamentos, expediente de dominio...), que participa unas veces con carácter constitutivo, algunas con una misión protectora y otras con un carácter de mero fedatario. Estos actos no producen efecto de cosa juzgada material, ni tampoco en su mayoría efectos ejecutivos.

Son judiciales porque interviene el juez, pero debemos distinguir:

Cuando el juez interviene formalmente, según la voluntad de las partes. El juez desempeña una función de mero receptor de la voluntad de las partes (papel pasivo). El reconocimiento se asemeja al mero reconocimiento de un documento público: eximidas de exequátur, inscribibles cumpliendo los requisitos de los arts. 144 y 323 LEC (traducción y comprobación de su autenticidad mediante legalización o apostilla).

Cuando el Juez interviene dando forma a la voluntad de las partes, constituyendo el acto (ej. adopción). Estaríamos ante el efecto constitutivo del reconocimiento. Este efecto es el único supuesto en el que en el régimen autónomo o común aparece el reconocimiento automático (no reconocimiento a título principal o exequátur).

En el marco el efecto constitutivo se exige control sobre la capacidad, forma y adecuación al orden público.

En el efecto probatorio sólo se controla la autenticidad del documento y la traducción (art. 84.2 RRC).

En el ámbito convencional, por regla general, se suelen incluir los actos de jurisdicción voluntaria entre las resoluciones susceptibles de reconocimiento, resultando aplicables, por analogía, las normas previstas para el reconocimiento de sentencias y otras resoluciones judiciales.

C) LAUDOS ARBITRALES.

Normativa aplicable: C. Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, complementado por el C. Europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra de 1961, y nuestra Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 diciembre (art. 46).

“ El C. Nueva York se aplicará al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales (o laudos arbitrales) dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias.” Quedan incluidos en el ámbito de aplicación de este Convenio tanto las personas físicas como las jurídicas a las que afecten los arbitrajes. Incluido el Estado cuando actúe con “iure gestionis”,es decir, cuando actúe como empresa, como Estado comerciante o la empresa pública.

Forma del Convenio arbitral: no hay ningún requisito de validez formal. Sólo debe ser escrito. El Convenio exige la traducción oficial a la lengua del Estado requerido.

Procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales (el C. de Nueva York y la Ley de Arbitraje remiten a los Derechos nacionales, por lo que resulta de aplicación el procedimiento previsto en los arts. 951 a 958 LEC 1881):

1. Solicitar el reconocimiento.

2. Aportar documentación:

- original o copia autenticada del laudo arbitral

- Convenio arbitral

- de esta documentación hay que comprobar su regularidad formal

3. Traducción, puede ser oficial (certificada) o realizada por un traductor privado (esta última no es válida si la impugna la otra parte.

4. Legalización: intervención de una autoridad diplomática o consular, para certificar que un documento (laudo) es auténtico. El procedimiento más sencillo es incorporar la sentencia arbitral a un acta notarial y “apostillar” la misma siguiendo los trámites del C. de la Haya de 1961.

Las causas de denegación del exequátur se dividen en dos grupos:

1. Las que operan a instancia de parte, son:

incapacidad de las partes. Hay una remisión a la ley personal para determinar la capacidad (arts. 9.1 y 9.11 CC para determinar la capacidad y 9.11 y 10.11 para la representación).

Inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral;

Garantía de los derechos de las partes;

Incongruencia entre el contenido de la sentencia y el del acuerdo arbitral;

Irregularidad en la constitución del Tribunal arbitral o en el procedimiento;

Carácter no obligatorio de la sentencia (laudo no fime).

2. Las causas de denegación que operan de oficio son:

La falta de arbitrabilidad del objeto de la controversia (según la ley del Estado en el que se pretende el reconocimiento).

Reconocimiento o ejecución contrarios al orden público en ese país.

D) MEDIDAS PROVISIONALES Y URGENTES.

La ausencia de firmeza de las medidas provisionales y cautelares, impide su reconocimiento en el régimen común español. Sin embargo, sí se admite el reconocimiento de las medidas provisionales y cautelares en el régimen convencional de Bruselas y Lugano y de los Reglamentos comunitarios y de determinados Convenios específicos como por ejemplo en materias de alimentos o protección de menores.

E) TRANSACCIONES JUDICIALES.

La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.

Régimen común. Doctrina y jurisprudencia dan por hecho que lo único reconocible es una resolución firme. La transacción carece de firmeza o efectos de cosa juzgada, pues está sujeta a las causas de invalidez de los negocios jurídicos. Por esto, en nuestro régimen común se reconoce a las transacciones judiciales por el mismo sistema que a los documentos públicos.

Régimen convencional. La asimilación del reconocimiento de las transacciones judiciales al régimen de los documentos públicos con fuerza ejecutiva es el criterio de los C. de Bruselas y de Lugano y en el Rgto “Bruselas I”, aunque finalmente estos se someten por analogía al procedimiento de reconocimiento de decisiones judiciales. Otros regímenes convencionales multilaterales y bilaterales incluyen a las transacciones judiciales dentro de las normas relativas al reconocimiento de decisiones judiciales.

F) CONDENAS EN COSTAS.

Las condenas en costas son los pronunciamientos aparejados a una sentencia, en virtud de los cuales se determina quién debe abonar las costas derivadas del proceso. La regla general es que a su reconocimiento se le dé el mismo tratamiento que al reconocimiento de la sentencia en la que están insertas. No obstante hay ciertas particularidades:

El Convenio de la Haya de 1954 sobre procedimiento civil, prevé que la ejecución de una condena en costas, va a ser gratuita, y se tramita a través de la vía diplomática. En la primera fase no se da audiencia a la parte condenada. Aunque esta parte podrá interponer un recurso. Las únicas condiciones que se exigen para este reconocimiento son: comprobación de la autenticidad de la condena, legalización o apostilla, traducción y firmeza de la condena. La lengua empleada será o la del Estado exhortado o la convenida.

El Convenio de la Haya de 1980, junto a la posibilidad de acudir a la vía diplomática establece la obligación para los Estados de nombrar una o varias autoridades centrales, encargadas de recibir las peticiones y de realizar las diligencias pertinentes.

TEMA 13. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES JUDICIALES (II)

13.1 TIPOS DE RECONOCIMIENTO:

A) RECONOCIMIENTO AUTOMÁTICO E INCIDENTAL.

El reconocimiento automático es el reconocimiento de una decisión extranjera sin necesidad de procedimiento especial alguno. No necesita un procedimiento previo de homologación. El reconocimiento automático confiere al solicitante un derecho de invocación directa de la decisión extranjera ante la autoridad competente para conceder el efecto ejecutivo, de cosa juzgada, registral o constitutivo requerido, que deberá proceder a analizar si dicha decisión cumple las condiciones exigidas y, si las cumple, concederá el reconocimiento.

El reconocimiento automático está previsto en los C. de Bruselas y Lugano (y en el art. 84.1 R.R.C.) y en el Reglamento “Bruselas I”: “Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.”

Reconocimiento incidental: “Si el reconocimiento se invocare como cuestión incidental ante un Tribunal de un Estado miembro, dicho Tribunal será competente para entender del mismo.” De esta forma, si se ventila, por ejemplo, una cuestión sucesoria ante un Juzgado de Primera Instancia en España, éste tiene competencia para reconocer incidentalmente una sentencia de divorcio dictada en un país extranjero que puede ser decisiva a la hora de atribuir derechos sucesorios a unos u otros. Pero tanto el reconocimiento automático como el incidental carecen de efecto de cosa juzgada: la decisión de reconocimiento agota sus efectos en el procedimiento o ante la autoridad a la que se ha solicitado. Así, una inscripción registral basada en el reconocimiento automático no garantiza que el reconocimiento de la misma decisión sea rechazado por una autoridad distinta.

B) RECONOCIMIENTO AUTÓNOMO: EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR. (también denominado reconocimiento a título principal)

El reconocimiento automático tiene el inconveniente de su provisionalidad: a) carece de fuerza vinculante, por lo que existe la posibilidad de posturas contradictorias entre diferentes autoridades judiciales y administrativas respecto de una misma decisión; b) en el caso del reconocimiento incidental en juicio: no es vinculante en un proceso distinto, y además, en el mismo proceso puede ser revisado en ulteriores instancias. Con el fin de solventar la provisionalidad del reconocimiento automático, se ha abierto la posibilidad de que, en caso de oposición al reconocimiento o para evitar la disparidad de criterios, el interesado pueda entablar un procedimiento autónomo o especial, en que se declare el reconocimiento con efecto vinculante, esto, es, produciendo el característico efecto de la cosa juzgada material.

En el ámbito del derecho autónomo (régimen común), las decisiones extranjeras deben someterse a un procedimiento autónomo de homologación, denominado “procedimiento de exequátur”, cuyo objeto especifico es el reconocimiento con efectos de cosa juzgada de la decisión extranjera. Se regula en los art. 955 a 958 LEC, y es aplicable tanto para el régimen de reciprocidad como para el de condiciones. La nota a destacar del mismo es su autonomía. La causa petendi de este procedimiento de exequátur es el reconocimiento y homologación, de él no se deriva la ejecución, pero sí transforma la decisión extranjera en un título ejecutivo (el procedimiento de ejecución se insta una vez homologado).

Las características de este procedimiento en nuestro derecho son:

• Es el único procedimiento que existe, por lo tanto en el ámbito del derecho autónomo no hay reconocimiento automático e incidental, con la excepción de art. 84.1 RRC en materia de sentencias de divorcio.
• Este procedimiento significa que con independencia del concreto efecto que se pretenda de la sentencia extranjera, antes hay que pasar por el trámite de homologación de la misma.
• Sólo pueden hacerse valer las excepciones concretas al reconocimiento previstas en nuestro derecho (art. 954 antigua LEC).
• La competencia se atribuye a la sala 1ª. TS.
• Se regula en los art. 955 a 958 LEC.
• Este procedimiento se rige por los principios: dispositivo, documental y de aportación de parte.
• Están legitimadas las personas que hayan sido parte en el proceso extranjero y sus causahabientes.
• Una vez transcurrido el procedimiento (se da audiencia a las partes y el MF da un dictamen sobre si considera conveniente el reconocimiento), el TS dictará un auto firme en el que se conceda o se deniegue el exequátur. Contra este auto del TS no cabe recurso ulterior.

En el ámbito convencional, se estará a lo que se disponga en cada Convenio. Algunos, como Bruselas, Lugano y los Reglamentos comunitarios, han previsto el reconocimiento automático y el autónomo.

1. Convenios de Bruselas y Lugano. Junto al reconocimiento automático e incidental, es posible acudir, en caso de oposición, a un procedimiento específico de reconocimiento con efectos de cosa juzgada. Dicho procedimiento es el mismo previsto en los artículos 31 a 49 para solicitar el efecto ejecutivo de la decisión extranjera.

2. Reglamento 44. El reconocimiento a título principal o exequátur está recogido en los art. 38 y ss. Sus especialidades respecto a los anteriores son:

- Se inicia ante el juez de primera instancia, alternativamente, del domicilio del demandado en España o del lugar donde se pretende obtener a ejecución de la decisión.

- Según el art.41, se otorgará inmediatamente la ejecución (declaración de ejecutividad) de la resolución una vez cumplidas las formalidades del art. 53 (documentos que hay que aportar para iniciar el reconocimiento), sin proceder a ningún examen de acuerdo con los art. 34 y 35 (condiciones de requerimiento). La parte contra la que se solicita el reconocimiento no puede formular observaciones en esta fase. Es decir, el juez va a otorgar directamente la declaración de ejecutividad, una vez aportados los documentos necesarios sin controlar las condiciones de reconocimiento (orden público, CJI, respecto de los derechos de defensa del demandado26). La clave está en el reconocimiento mutuo, que pretende que las sentencias dictadas en un país comunitario tengan una eficacia casi incondicional en otro país comunitario (problema: los derechos adicionales aún no están uniformados).

- Esta imposibilidad de controlar sólo se refiere a la primera instancia. La parte perjudicada por el reconocimiento puede interponer un recurso ante la AP o ante el TS (y tanto la AP como el TS si van a fiscalizar si la decisión reúne o no las condiciones de reconocimiento previstas en los art. 34 y 35).

- La documentación a aportar (art. 53 y 54) se simplifica respecto de los Convenios de Bruselas y Lugano (que exigían copia auténtica de la decisión, copia auténtica de la notificación de la demanda al demandado, copia auténtica de haberse recibido...), y además, se introducen unos modelos uniformes (como en el reglamentos 1347), unos anexos expedidos por cada país en los que se certifica la conformidad de la resolución y se da fe de la misma.

En síntesis: El Reglamento “Bruselas I” introduce importantes modificaciones en el procedimiento de reconocimiento definitivo o de ejecución, en relación con el texto de los C. de Bruselas y de Lugano. Aunque la competencia inicial siga cayendo en los Juzgados de Primera Instancia, éstos se limitan a controlar la regularidad de los documentos, sin entrar en el fondo, de forma que el reconocimiento y ejecución de la sentencia es, en principio, obligada. El control de las condiciones sustanciales solo se produce, a instancia de parte, mediante el correspondiente recurso ante la Audiencia Provincial. En este sentido el Reglamento “Bruselas I” constituye un paso hacia la eliminación total del exequátur, que constituye el objetivo expreso de las instituciones comunitarias.

3. Convenios bilaterales. ¿?

C) RECONOCIMIENTO GLOBAL Y RECONOCIMIENTO PARCIAL.

Frente al reconocimiento global de todos los pronunciamientos de la decisión extranjera, cabe la posibilidad de un reconocimiento parcial, sólo de algunos de los pronunciamientos contenidos en el fallo.

Existe la posibilidad del reconocimiento parcial en el ámbito de las sentencias penales que contengan pronunciamientos civiles (Reglamento “Bruselas I”; Convenio con Austria, con Francia, con Brasil...).

También cabe reconocimiento parcial en el supuesto de que una sentencia civil, mercantil o laboral contenga varios pronunciamientos, bien porque respondan a acciones acumuladas, pero diferentes, bien porque los efectos concedidos en la decisión sean separables.

El reconocimiento parcial puede servir para lograr un efecto atenuado de la excepción de orden público, susceptible de afectar únicamente a una parte o a un solo pronunciamiento, y no a los restantes.

13.2 CONDICIONES:

A) LA AUSENCIA DE REVISIÓN DE FONDO COMO PRINCIPIO DE BASE

El fondo de la decisión no debe ser revisado. El fondo no es una causa de denegación del reconocimiento. Salvo en un supuesto: el régimen de reciprocidad positiva. Si se demuestra que una sentencia española, para su reconocimiento en el extranjero, se somete a una revisión en cuanto al fondo, las sentencias extranjeras que vayan a ser reconocidas en España también serán revisadas (reciprocidad positiva, requisitos mínimos del 954, además de las mismas condiciones del país extranjero).

B) CONTROL DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y CONTROL DE ORDEN PÚBLICO

En nuestro derecho autónomo, el orden público procesal (o formal) exige (art. 954.2 LEC) que la sentencia extranjera no haya sido dictada en rebeldía. Este artículo se interpreta como una garantía del principio de contradicción y de defensa (garantías procesales del art. 24 CE). En principio, la falta de notificación de la existencia del proceso al demandado es insubsanable. Nunca se amparan los supuestos de rebeldía estratégica o de conveniencia.

El orden público material, según el art. 954.3 LEC, exige que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. Esto supone que nunca se reconocerá una sentencia extranjera cuyo fallo vulnere valores esenciales de nuestro sistema.

Artículo 34 Reglamento 44/2001: Las decisiones no se reconocerán:

1) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido;

2) cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo;

El control del orden público engloba también el control de las garantías procesales fundamentales o derechos de defensa (p.ej. Sent. TJCE de 28 de marzo de 2000 “Kombach”). El TJCE procura que el control del orden público no altere la prohibición de revisión de fondo. El orden público debe operar únicamente en aquellos casos en que el reconocimiento jurídico de la sentencia “choque inaceptablemente con el ordenamiento jurídico del Estado requerido, por menoscabar un principio fundamental.”

El orden público material del art. 34.1 nunca se ha aplicado porque en el ámbito patrimonial (ámbito que cubren los C. de Bruselas y de Lugano y el Rto. “Bruselas I”) es muy difícil que se plante una cuestión en relación con el orden público.

El Reglamento 1347, (ver art. 15).

C) CONTROL DE LA LEY APLICADA. (desaparece en los Reglamentos, por tanto supongo derogada esta condición)

Esta condición consiste en supeditar el reconocimiento al hecho de que el Tribunal extranjero haya aplicado al supuesto la misma ley que hubiese sido aplicada por los Tribunales españoles, a menos que el resultado final coincida. Se trata de una condición que se circunscribe a las decisiones dictadas en procedimientos relativos al Derecho de persona, familia y sucesiones.

Derecho autónomo: en nuestro régimen común no hay control de ley aplicada. El TS sólo lleva a cabo un control de CJI (un control de la ley aplicada vulneraria la prohibición de revisión de fondo).

Convenios de Bruselas y Lugano: Aparece en el art. 27.4

Reglamentos: la condición de control de la ley aplicada desaparece de las condiciones contenidas en el Reglamento “Bruselas I”. El Reglamento 1347 también elimina totalmente el control de la CJI y de la ley aplicada.

D) AUTENTICIDAD DE LA DECISIÓN.

La demostración de la autenticidad de la ejecutoria extranjera presentada al reconocimiento, y el cumplimiento de los requisitos de prueba que, en cuanto documento público, debe cumplimentar para hacer fe en España, constituyen una condición previa que opera sea cual fuere el régimen del reconocimiento.

En el régimen común, la exigencia de autenticidad de la ejecutoria extranjera, sólo implícita en el régimen de reciprocidad, se especifica en el art. 954.4º. LEC. La comprobación de la autenticidad tiene que cumplir los requisitos establecidos en los art. 144 y 323 LEC (traducción y legalización; si es aplicable el C. Haya de 1961 la legalización se sustituirá por el trámite de la apostilla), La documentación con la que la parte pretenda demostrar la autenticidad de la decisión es subsanable, por ello, si dicha documentación no se presenta en el plazo correspondiente, se otorga un nuevo plazo.

En el régimen convencional, también se exige la condición referida a la autenticidad de la decisión.

En los reglamentos comunitarios aparecen unos anexos que tienen el objetivo de facilitar la prueba de la autenticidad de la decisión.

E) CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

El control se circunscribe a la competencia general del Tribunal extranjero que ha dictado la decisión (tribunal de origen), esto es, a su competencia para conocer de un supuesto de tráfico externo.

Finalidades que persigue este control:

- Evitar que se reconozcan en España sentencias dictadas vulnerando las competencias exclusivas de los Tribunales españoles.

- Evitar que se reconozcan en España las sentencias dictadas por Tribunales que se han declarado competentes en virtud de foros exorbitantes.

- El control de la CJI puede utilizarse como limite a la autonomía de la voluntad de las partes. Cuando las partes deciden plantear la demanda ante los Tribunales de un país pueden hacerlo por varios motivos: razones estrictamente procesales o razones materiales o sustanciales (fraude o forum shopping, buscar un Tribunal extranjero de conveniencia para eludir el ordenamiento del foro, y favorecerse ulteriormente delas facilidades para reconocer la sentencia dictada en el extranjero).

Derecho autónomo. No existe una reglamentación específica y directa del control de la CJI, esta condición no aparece recogida en el art. 954 LEC, aunque la jurisprudencia del TS ha venido exigiéndola con claridad.

Convenio de Bruselas. En el C. Bruselas, no hay control de la CJI entre Tribunales de Estados miembros, con excepciones:

- Art. 28 C. Bruselas: establece como causas de denegación del reconocimiento de una sentencia dictada por los Tribunales de un Estado miembro: 1.- el hecho de que se hayan vulnerado las competencias exclusivas del art. 16 (foros exclusivos); o, 2.- los criterios de CJI previstos para las materias de consumidores y seguros (foros de protección). A este supuesto añadiremos después el recogido en el art. 59 (posibilidad de un Convenio entre un Estado de la UE y un tercero para el no reconocimiento de otro Estado contratante, cuando el demandado no esté domiciliado en un Estado parte).

- Art. 59 C. Bruselas: cuando estudiamos el sistema de CJI, para aplicar las normas de competencia previstas en este Convenio el domicilio del demandado tenía que estar en un Estado parte (sí el demandado tenía su domicilio en un tercer Estado se aplicaba el derecho del foro, no las normas de CJI de este Convenio). En consecuencia, la prohibición del art. 3, de aplicar el catálogo de foros exorbitantes no opera cuando el demandado tiene su domicilio en un tercer Estado. En el sistema de reconocimiento, para que proceda la aplicación espacial de este Convenio sólo es necesario que el Estado de origen y el Estado requerido sean Estados parte. Esto da lugar a un problema, porque podría originar el incumplimiento de obligaciones convencionales asumidas por el Estado requerido con terceros Estados. Por esto el art. 59 dice que este Convenio no impedirá que un Estado contratante se comprometa con un Estado tercero, en virtud de un Convenio sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, a no reconocer una resolución dictada en otro Estado contratante contra un demandado que tuviera su domicilio o residencia habitual en un Estado tercero cuando, en el caso del art. 4, la resolución sólo hubiere podido fundamentarse en un criterio de competencia contemplado en el art. 3.2. (la garantía de los foros exorbitantes solo opera para los domiciliados en un Estado contratante, y si no lo son podrá conocerse con una competencia exorbitante).

El Convenio de Lugano tiene una regulación similar a la de Bruselas, pero en este caso cambia la redacción, es más estricto. No está inspirado en el principio de confianza comunitaria. Prevé el mismo control (competencias exclusivas y foros de protección en cualquier caso, competencias exorbitantes, y control total en el caso de la disposición transitoria), pero añade dos supuestos nuevos:

- Art. 54.3. ter C. Lugano: obliga a realizar un control de la CJI del Tribunal de origen cuando el demandado esté domiciliado en un Estado parte de Lugano y no parte de Bruselas (Suiza, Noruega, Islandia), y que la resolución no sea reconocible conforme al derecho estatal.

El Reglamento 1347 exime la necesidad de un control de la CJI, no hay control, con la excepción de su art. 16 (igual que el art. 59 Bruselas).

El Reglamento 44 establece lo mismo que el C. Bruselas en sus art. 35 y 72, pero ahora estamos en derecho comunitario, donde los Estados miembros no pueden celebrar nuevos Convenios (pues es una competencia exclusiva de las instituciones comunitarias), lo cual no impide que los celebrados en virtud del art. 59 C. Bruselas se vean afectados.

En los Convenios bilaterales habrá que estar a lo que diga cada uno, pero hay dos reglas:

- No se reconocerán las sentencias que hayan vulnerado competencias exclusivas de los Tribunales del Estado requerido.

- Y suelen aparecer las llamadas normas de CJI indirectas (ej. art. 7 Convenio con Francia), que sólo funcionan a efectos de reconocimiento.

F) AUSENCIA DE CONTRADICCIÓN CON UNA DECISIÓN JUDICIAL O UN PROCESO PENDIENTE EN EL ESTADO REQUERIDO.

Se diferencian tres supuestos:

• Sentencia dictada por un Tribunal extranjero cuyo reconocimiento se solicita ante el Estado requerido y en el mismo ya hay una sentencia firme inconciliable con la sentencia extranjera.

Régimen autónomo. En nuestro régimen autónomo no hay una norma específica que se refiera a este supuesto. El término inconciliable es muy amplio, no precisa una absoluta identidad de sujetos, objeto y causa, sino una simple incompatibilidad material.

Art. 27.3 C. Bruselas y Lugano y art. 34.3 Reglamento 44: “las resoluciones no se reconocerán si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido”. Exige identidad de partes, pero no de objeto y causa, por lo que incluye todos los supuestos de litispendencia (contenidos en el art. 27 Rgto), como los supuestos de conexidad (art. 28).

• Se pide el reconocimiento de una sentencia extranjera en el Estado requerido y sobre esa materia hay en el mismo un proceso pendiente.

- Si se aplica el régimen común no hay una previsión específica. No obstante, el TS ha dado siempre preferencia al proceso pendiente en España, es decir, la existencia de un proceso abierto en España es causa automática de denegación del reconocimiento de la sentencia extranjera.

- Si se aplica el régimen convencional, tanto Bruselas, como Lugano o los reglamentos comunitarios, prevén que el hecho de que exista un proceso pendiente en el Estado requerido nunca es motivo para denegar el reconocimiento de una sentencia extranjera. Aquí sólo se piensa en los casos de litispendencia (por lo que realmente cuando la segunda demanda se presenta ante los Tribunales del Estado requerido, éstos deberían suspender e inhibirse a favor de los Tribunales ante los que se presentó la primera demanda). En los Convenios bilaterales, la mayoría de las previsiones contenidas en los mismos estiman que es motivo de denegación del reconocimiento cuando el proceso pendiente en el Estado requerido se abrió antes que el proceso extranjero. En el Convenio hispano-chino el proceso pendiente en el Estado requerido siempre es causa de denegación.

• Hay dos decisiones sobre la misma materia que vienen de Tribunales extranjeros diferentes. Aquí debemos diferenciar varias hipótesis:

- Si el Tribunal del Estado requerido ya ha reconocido una de esas dos sentencias extranjeras no va a poder reconocer a título principal la otra sentencia extranjera cuando ambas sean inconciliables.

- Si el Tribunal del Estado requerido todavía no ha reconocido ninguna de las dos sentencias extranjeras. En el Reglamento 44 hay una previsión específica en el art. 34.4 que establece que "la resolución no se reconocerá si fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido". Por tanto, cuando la sentencia dictada antes sea susceptible de reconocimiento en el Estado requerido no se reconocerá la segunda sentencia. Los art. 15.2.E y F del Reglamento 1347 dan preferencia a las sentencias posteriores, no a las anteriores. El motivo es que las decisiones relativas a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges son revisables si cambian las circunstancias.

TEMA 14: RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS Y ACTOS.

14.1 LEY APLICABLE A LA FORMA DE LOS ACTOS.

Antes de reconocer los efectos de un documento o acto debemos estudiar la ley aplicable a su forma. Debemos distinguir lo que es la fuerza probatoria de un documento (art. 323 LEC) de la validez del acto o negocio jurídico recogido en tal documento (sometida a la capacidad de las partes, a la ley rectora del fondo del asunto y a la ley rectora de la forma del acto).

Art. 11 CC: "1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, también serán válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente, serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero"

En nuestro ordenamiento, existen ciertos actos y negocios que se ven sometidos a condiciones de forma que actúan no ya como condición probatoria (ad probationem), sino como pura condición de fondo (ad solemnitatem), como requisito de validez del propio acto o negocio tales requisitos formales pueden consistir en muchos casos en la intervención de una autoridad pública, encargada de fedatar o formalizar el acto en documento público. consecuentemente con esta finalidad de la forma en los negocios y actos solemnes, el art. 11.2 CC tiene presente su vinculación con el fondo para establecer una solución que gira en torno a la lex causae, a la ley aplicable al contenido o fondo del acto o negocio.

El art. 11.1 CC es una regulación favorable a la validez formal de los actos no solemnes (forma ad probationem), que será admitida si así lo dispone cualquiera de las siguientes leyes: lugar de celebración del acto, ley personal del otorgante o contratantes, ley rectora del contenido del acto y, si afecta a inmuebles, ley del lugar de su situación.

La validez formal de los actos en sentido estricto (forma ad probationem), se sometió históricamente al principio locus regit actum. Actualmente el art. 11.1 CC recoge una regla general que encuentra importantes excepciones en relación con los contratos, donaciones o testamentos, en virtud de regímenes convencionales específicos. Este artículo contempla hasta cuatro conexiones, cuyo juego es alternativo, de forma que no existe entre ellas ningún orden de prelación, basta con que la validez formal del acto venga designada por cualquiera de las leyes citadas. Esta alternatividad facilita a las partes el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que saben de la validez formal del acto que van a realizar si ésta se conforma a cualquiera de las leyes previstas, con lo cual pueden optar por someter la forma a la ley que más les interese. Pero se han introducido matizaciones en la interpretación de estas conexiones, particularmente a partir de su redacción con el art. 11.3 CC. Este precepto recoge el principio auctor regit actum, respecto de las autoridades españolas que realizan sus funciones en territorio extranjero. Recoge un mandato de aplicación de la ley española dirigido a las autoridades españolas cuya intervención es necesaria para dar forma a un acto jurídico.

Un supuesto distinto es cuando se presupone la validez de actos ya realizados y cuyos efectos se pretendan hacer valer en España, entonces sí serán aplicables, alternativamente tanto la ley del lugar de su otorgamiento, como la ley personal de la parte o partes, la ley rectora del contenido del acto o, si éste se refiere a bienes inmuebles, la ley del lugar de su situación.

14.2 EFECTOS DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS.

A) EFECTOS PROBATORIOS.

Los documentos otorgados ante autoridad extranjera se someten a una serie de condiciones para que puedan desplegar su fuerza probatoria. La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros aparece regulada en los art. 144 y 323 LEC.

El art. 144 recoge el requisito de la traducción al castellano o, en su caso, a la lengua oficial propia de la CCAA de que se trate. La traducción puede hacerse privada u oficialmente. La traducción es necesaria para los documentos públicos otorgados ante una autoridad extranjera. Basta una traducción privada, salvo que la otra parte la impugne.

Art. 323. LEC: Documentos públicos extranjeros.

1. A efectos procésales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o conventos internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.

2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o Convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

Regularidad intrínseca o formal (art. 323.2.1º LEC).

Regularidad extrínseca o autenticidad del documento (art. 323.2.2 y 144 LEC). El requisito de la legalización obliga a que tenga que intervenir una autoridad consular que certifique la autenticidad del documento y de la calidad en que interviene tal autoridad. En algunos Convenios (C. Haya 1961) la legalización se sustituye por el trámite de la apostilla. El C. Haya 1961 se aplica a todo tipo de documentos excepto los que se refieren a operaciones mercantiles o aduaneras. Tampoco se aplica a los documentos que procedan de autoridades diplomáticas consulares (porque estos documentos tienen su propio Convenio, en el que también se les dispensa del trámite de la legalización). Este Convenio obliga a que cada país establezca una relación de autoridades competentes para dar fe de la autenticidad (España, RD 1978). Este Convenio también recoge un modelo de apostilla.

Debemos diferenciar entre la eficacia probatoria de un documento, y la ley aplicable a los medios de prueba. Con carácter general el problema de la ley aplicable se resuelve conforme a la lex fori, la excepción se prevé en el art. 14.2 C. Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

B) EFECTOS REGÍSTRALES.

El efecto material conseguido a través de la inscripción es la inversión de la carga de la prueba a favor del acto o negocio inscrito, y en algunos casos su efecto constitutivo.

1. Validez del acto: se comprueba conforme a las normas de conflicto aplicables par a la validez de todo acto. Debemos comprobar de ese acto: capacidad de los otorgantes (art. 9.1 CC), validez del fondo del acto y validez de la forma del acto (art. 11 CC o Convenios).

2. Regularidad y autenticidad del documento: en la comprobación de la regularidad de forma que se puede prescindir de la prueba del derecho extranjero si el Encargado del Registro conoce la ley extranjera; se puede prescindir de la traducción sí el Encargado del Registro conoce el idioma en que está redactado el documento y se puede prescindir de la legalización, o, en su caso, de la apostilla, si al Encargado el Registro le consta la autenticidad del documento por otra vía.

C) EFECTOS EJECUTIVOS.

Régimen común relativo al reconocimiento de los efectos ejecutivos de los documentos públicos extranjeros. La nueva LEC contempla un único procedimiento de ejecución, y unifica el régimen de los títulos ejecutivos, ya se trate de sentencias, laudos arbitrales, transacciones judiciales o documentos públicos; ya que el art. 523.1 LEC contempla específicamente los títulos ejecutivos extranjeros, y sometiendo su régimen, en defecto de tratado internacional, a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Hasta la entrada en vigor de la Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, sólo cabe interpretar que los documentos públicos extranjeros que cumplan las condiciones de los arts. 323 y 144 LEC. Para que un título extranjero pueda ser declarado ejecutivo tiene que cumplir estos requisitos:

- Autenticidad del título (art. 323 y 144);

- Fuerza ejecutiva del título en el Estado de origen;

- Su contenido no se contrario al orden público del Estado requerido.

Una vez se declare la fuerza ejecutiva del título ya puede iniciarse un procedimiento de ejecución. A este procedimiento se refiere el art. 523.2 LEC. El procedimiento de ejecución se rige por el derecho procesal autónomo español (art. 517 y ss LEC, y art. 545.3 para competencia territorial).

Los Convenios de Bruselas y Lugano. Estos Convenios permiten que los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un Estado contratante, sean declarados ejecutorios a instancia de parte, en otro Estado contratante, con arreglo al procedimiento previsto en los art. 31 y ss. los títulos ejecutivos amparados por el régimen de estos Convenios son únicamente documentos públicos (en el ámbito de la LEC resulta indiferente que se trate de documentos públicos o privados autorizados por una autoridad pública).

Los requisitos para la declaración de ejecutividad son:

- Comprobar la autenticidad del documento público;

- Comprobar la fuerza ejecutiva del documento público en el Estado de origen;

- Conformidad con el orden público del Estado requerido.

El problema de estos Convenios es que el procedimiento para la declaración de ejecutividad es el mismo que vimos para las sentencias, y podremos llegar hasta el TS, lo cual parece excesivamente oneroso.

El Reglamento 44 introduce dos novedades: su art. 57.2 hace mención expresa a la fuerza ejecutiva de los documentos privados (acuerdos) en materia de obligaciones alimentarias celebrados ante autoridades administrativas o formalizados por las mismas, y la prueba del carácter ejecutivo del documento en el Estado de origen se simplifica (hay un certificado para todos los Estados en el que las autoridades del Estado de origen hacen constar todas las características del documento).

En los Convenios bilaterales, con carácter general también se incluyen los documentos en materia de reconocimiento. Los requisitos son: a) autenticidad del documento; b) carácter ejecutivo del mismo en el Estado de origen; c) conformidad con el orden público del Estado requerido.

14.3 RECONOCIMIENTO DE ACTOS PÚBLICOS.

Estamos ante el supuesto del reconocimiento de un acto que ha sido dictado por un órgano no jurisdiccional, un acto que emana de una autoridad pública, pero no de un juez. La especialidad de cada acto público susceptible de afectar a los derechos privados en otro Estado require analizar las condiciones del reconocimiento en nuestro sistema caso por caso. El principio de base en el sector del reconocimiento del DIP es la continuidad de las relaciones jurídicas, pero también es necesario someter dicho reconocimiento a un control general de orden público. Así, en el caso de las nacionalizaciones (o expropiaciones), que afectan al derecho de la propiedad privada, dicho control vendrá dado por el respeto a los principios de nuestra Constitución económica (arts. 33, 38 y 128 CE), que exige la concurrencia de interés o utilidad públicos además de la correspondiente indemnización.

TEMA 15: DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

15.1 PROBLEMAS DE EXTRANJERÍA PROCESAL: ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

Los problemas de extranjería procesal hacen alusión fundamentalmente al tratamiento que tienen los extranjeros cuando son parte (demandante o demandado) en un proceso abierto en España. Desde el punto de vista de la extranjería procesal la única figura discriminatoria que permanece es la asistencia jurídica gratuita.

Régimen común.

- ley de 1996 sobre Asistencia Jurídica Gratuita

- art.13, 24 y 119 CE

- legislación sobre extranjería, ley 4/2000 y ley 8/2000

Con la Ley 1 /96 se regula expresamente en su art. 2 el ámbito subjetivo de este beneficio, así, en el orden penal y administrativo los extranjeros están equiparados a los españoles (siempre que se den los requisitos que exige la ley), pero en el orden civil el extranjero se equipara al español y al nacional comunitario, sólo si es un extranjero con residencia legal. Se ha criticado mucho la redacción de este artículo por su restricción en el orden civil.

Únicamente los extranjeros con residencia legal en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles, con independencia de la jurisdicción en la que se sigan los procesos en que sean parte. Los extranjeros que carezcan de residencia legal en España sólo tendrán tal derecho en los procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a cabo la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo.

La crítica que debemos hacer de esta normativa (ley 8/2000) es que restringe los derechos constitucionalmente protegidos. El beneficio de la asistencia jurídica gratuita tiene su base en los art. 24 y 119 CE y por tanto, habría que hacer una interpretación lo más extensiva posible. Sin embargo esta normativa no hace esa interpretación sino que supedita el beneficio a condiciones de residencia legal en España, de ahí que se pueda considerar esta ley como inconstitucional (frente a la Ley 1/96 se interpuso un recurso de inconstitucionalidad, pero el TC aún no se ha pronunciado).

El régimen convencional permite la extensión del beneficio de los nacionales de los Estados parte, aunque no residan legalmente en España.

• Convenio de la Haya 1954 sobre Procedimiento Civil: establece el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los Estados parte para la obtención del beneficio de justicia gratuita conforme a la legislación del Estado donde se solicitare. Dicho texto fija, además, un sistema de asistencia judicial internacional que permite al interesado solicitar el beneficio de justicia gratuita desde un Estado distinto a aquél donde deba tramitarse la misma. Este Convenio regula la emisión del certificado o declaración de pobreza por parte de las autoridades de la residencia habitual o actual del extranjero o, en su defecto, por los agentes diplomáticos o funcionarios consulares del país a que el extranjero pertenezca. Dichos certificados se acompañan, como elemento documental, a la solicitud del beneficio de justicia gratuita. La autoridad encargada de resolver la solicitud de defensa gratuita conserva el derecho a verificar los certificados. La autoridad del Estado requerido denegará el beneficio si del certificado no se infiere que el solicitante se halla en los supuestos en que la ley del foro procede a conceder dicho beneficio.

Convenio de la Haya de 1980 sobre acceso internacional a la justicia.

• Convenio de la Haya de 1973 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de alimentos.

• Acuerdo Europeo de Estrasburgo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita de 1977.

Todo ello sin olvidar las cláusulas particulares contenidas en gran cantidad de Convenios multilaterales y bilaterales sobre materias específicas, en especial en los relativos al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, asistencia judicial, protección de menores y alimentos.

Ámbito comunitario. Art. 50 Rgto 44/2001, Artículo 50. El solicitante que en el Estado miembro de origen hubiere obtenido total o parcialmente el beneficio de justicia gratuita o una exención de costas y gastos gozará, en el procedimiento previsto en la presente sección (de la ejecución), del beneficio de justicia gratuita más favorable o de la exención más amplia prevista por el Derecho del Estado miembro requerido.

15.2 DERECHO APLICABLE AL PROCESO.

A) LA APLICACIÓN DE LA LEX FORI COMO REGLA GENERAL.

La LEC 1/2000 recoge la regla lex fori regit processum en su art. 3 LEC, que bajo la rúbrica "Ámbito territorial de las normas procesales civiles" establece que "Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sisan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas".

Problema de calificación: este artículo establece una aplicación imperativa de las leyes procesales españolas a los procesos abiertos en España. El problema consiste muchas veces en calificar determinadas cuestiones para saber si son procesales o sustantivas (legitimación, prueba, capacidad para ser parte).

B) EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEX FORI.

Como norma general se aplica la lex fori, art. 3 LEC, pero se dan excepciones:

1. Capacidad para ser parte. Es similar a la capacidad jurídica del derecho civil, pero no siempre coincide (ej. la comunidad de vecinos no tiene capacidad jurídica y sí para ser parte). Supone la capacidad para ser destinatario de actos procesales. Se rige por la ley nacional de la persona (art. 9.1 CC para personas físicas y art. 9.11 para personas jurídicas). Si la ley nacional del sujeto es una ley extranjera que establezca limitaciones en relación con la capacidad para ser parte contrarias a nuestro orden público no se aplicará dicha ley extranjera (ej. ley islámica que prohíbe a la mujer ser titular de derecho y obligaciones derivadas de un proceso, discriminatoria).

2. Capacidad procesal. Equivale a la capacidad de obrar del derecho civil. Es la capacidad para comparecer en juicio y realizar válidamente actos procesales. La regla general es la aplicación de la ley nacional del sujeto, pero en determinados aspectos regirá la lex fori:

- Siempre que la ley extranjera (de la nacionalidad) establezca limitaciones relativas a la capacidad procesal contrarias a nuestro orden público.

- Respecto a la capacidad procesal del menor de edad emancipado hay una norma material imperativa que se aplicará en todo caso, con independencia de lo que diga la ley extranjera de la nacionalidad. El art. 9 LPL permite que el menor emancipado que haya podido celebrar un contrato de trabajo tenga también capacidad procesal en relación con ese contrato.

- Excepción de interés nacional (art. 10.8 CC y art. 11 C. Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales): consiste en considerar capaz a una persona para celebrar un contrato a pesar de ser incapaz según su ley nacional si la causa de la incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española (ej. en México la mayoría de edad se adquiere a los 23 años).

3. Legitimación. La legitimación no se rige por la lex fori, sino por la lex causae, es decir, por la ley de la relación jurídica afectada, y ello es así porque la legitimación siempre se estudia en relación con una concreta relación jurídica. La legitimación consiste en el derecho que tiene una persona a participar como demandante o como demandado en un proceso. La intervención del Ministerio Fiscal plantea un problema especial, pues para unos debido a su papel de defensor del interés público su intervención tendría que producirse siempre que así lo establezca la lex fori, pero para otros, teniendo en cuenta el principio de respetar la aplicación integral el derecho que rige la relación jurídica, su intervención sólo se debería producir cuando la ley que rige tal relación así lo exija.

4. Postulación. Consiste en la necesidad de ser representado por procurador y asistido por letrado. Se distingue entre:

- Capacidad para otorgar un poder (se rige por la ley nacional, art. 9.1).

- Forma del poder. En unos países debe ser escritura pública (España) y en otros no. Juega aquí el art. 11.2 CC y si la ley aplicable al fondo es la española debe ser escritura pública. Si el poder ha sido otorgado ante fedatario público extranjero, serán efeciaces en los procesos abiertos en España con sólo cumplimentar las exigencias previstas en los arts. 144 y 323 LEC.

- Contenido del poder: viene definido por la propia lex fori.

La representación de las personas jurídicas: el art. 9.11 CC se remite a la ley nacional. En la representación de las personas físicas, debemos distinguir entre la legal (ley de la que derive la obligación de representación) y la voluntaria (lo que acabamos de ver sobre capacidad, forma y contenido).

5. Prueba. Las doctrinas procesalistas defienden la aplicación general de la lex fori a la prueba. Los internacionalistas dan la solución según el aspecto probatorio concreto: El objeto de la prueba, la carga y las presunciones legales que suponen una inversión de la carga de la prueba se entienden vinculados con el fondo del asunto y, por tanto, se rigen por la lex causae. Los medios de prueba que de regirse por la lex foridesvirtúen el fondo también se rigen por la lex causae. Pero se aplica la lex fori a la admisibilidad de los medios de prueba y a su fuerza probatoria, así como al procedimiento probatorio.

15.3 ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

A) CONCEPTO Y REGÍMENES.

El tema de la asistencia judicial internacional (dejando de un lado el régimen autónomo o común) se divide en dos grandes bloques:

• notificaciones de actos judiciales en el extranjero;
• comisiones rogatorias u obtención de pruebas en el extranjero en relación con procesos abiertos en el foro.

B) RÉGIMEN INSTITUCIONAL: EL REGLAMENTO No 1348/2000.

Reglamento (art. 1) será de aplicación en materia civil o mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este último. No se aplicará cuando el domicilio de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento sea desconocido. Se aplica en el ámbito intracomunitario, con la excepción de Dinamarca, y permite acuerdos bilaterales compatibles que aceleren o simplifiquen el sistema de transmisión de documentos.

Cada Estado comunitario establece sus órganos transmisores y receptores de las notificaciones. Junto a ellos también hay unaautoridad central que asume un papel de apoyo, de información, de asesoramiento a los órganos anteriores. En España, los órganos transmisores son los Secretarios Judiciales de cualquier Juzgado o Tribunal; los órganos receptores son los Secretarios judiciales de los Juzgados Decanos de cada partido judicial, y la autoridad central es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

Los documentos se transmiten por los organismos de la forma lo más rápida posible y por cualquier medio que se considere adecuado. La transmisión se acompaña de un formulario normalizado cumplimentado en una de las lenguas oficiales o aceptables por el Estado requerido (en España: español, inglés, francés o portugués). Si el requirente ha expedido el documento sin cumplir con la oportuna traducción, el propio organismo de transmisión debe advertirle del riesgo de que el destinatario no acepte el documento si no está redactado en una lengua oficial el Estado requerido, o del Estado transmisor que el destinatario entienda. Los documentos transmitidos están eximidos de legalización.

Una vez enviada la solicitud de notificación al órgano de recepción, éste puede:

• enviar al órgano transmisor un acuse de recibo;
• solicitar al órgano transmisor una subsanación de defectos o errores;
• sí el órgano de recepción no es territorialmente competente, tendrá que remitirlo de oficio al competente.

Al notificar el documento al destinatario hay que informarle de que puede negarse a recibir la información si:

• El documento no está traducido a una de las lenguas que admite el Estado requerido;
• O si el documento está redactado en la lengua del Estado de origen pero el destinatario no entiende dicha lengua.

Efectuada la notificación, ésta se certifica por el organismo receptor al transmisor, a través de un formulario. La notificación no genera tasas ni costas, y el requirente sólo debe abonar los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario judicial o persona competente conforme a la legislación del Estado requerido.

La fecha de la notificación (art. 9) será la fecha real de notificación al destinatario de acuerdo con el derecho del Estado requerido. Pero si en el Estado de origen en el que está abierto el proceso se estableciera un plazo para realizar la notificación, dicho plazo sería el que habría que tener en cuenta, con independencia de si dio o no realmente tiempo a notificar el documento al destinatario. Esto genera gran indefensión, y España ha comunicado que no acepta esta segunda regla sobre la base del principio de tutela judicial efectiva y el hecho de que en España ningún proceso civil está sujeto a plazos determinados, contándose los plazos del proceso a partir del día siguiente a la fecha de notificación.

Junto con esta vía, el Reglamento también admite con algunos límites y posibilidades de reservas, otras vías de notificación:

- Consular o diplomática (art. 12),

- Notificación directa por vía postal que España acepta si es por el servidor oficial de correos con acuse de recibo, debiendo cumplimentarse el formulario de notificación en español (art. 14);

- Y notificación directa por cualquier persona interesada a través de los agentes del Estado requerido, que España acepta sin oposición (art. 15).

Como garantías procesales se establecen las mismas reglas que previstas en el art. 15 del C. Haya 1964, pues se permite que se exima el plazo para presentar recursos a aquellas personas que no recibieron la notificación o la recibieron con retraso, siempre y cuando se cumplan unas condiciones.

C) RÉGIMEN CONVENCIONAL: NOTIFICACIÓN DE ACTOS JUDICIALES.

1. Convenio de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954. La vía general que prevé este Convenio para realizar la notificación de un acto judicial a una persona que está en el extranjero es la diplomática o consular, que consiste en acudir al cónsul del Estado exhortante para que éste dirija la solicitud de notificación del acto judicial a la autoridad que designe el Estado exhortado. Como vías alternativas (art. 6) este Convenio prevé:

- Que se haga notificación directamente por vía postal al destinatario;

- Que la notificación se solicite directamente a los funcionarios públicos del país de destino;

- Que la notificación se realice directamente por las autoridades diplomáticas o consulares (sólo se permite para los nacionales del propio país)

Estas vías alternativas han de estar aceptadas o bien por Convenios internacionales entre los Estados o bien tiene que haber una utilización expresa (sin oposición).

La solicitud de notificación tiene que contener unos datos: autoridad de la que emana la solicitud de notificación, nombre y calidad de las partes del proceso abierto, dirección del destinatario y naturaleza del acto judicial que se está notificando. La solicitud tiene que ir redactada en la lengua de la autoridad exhortada.

Una vez realizada la notificación, la autoridad del Estado exhortado remitirá al cónsul del Estado exhortante un certificado en el que conste que realmente se ha realizado la notificación al destinatario acompañado.

La negativa a realizar la notificación por parte de las autoridades del Estado exhortado sólo puede producirse cuando la notificación suponga un atentado a la soberanía o a la seguridad del Estado requerido.

2. Convenio de la Haya de 1965 sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial. Este Convenio desplaza, entre los Estados parte, al Convenio de 1954. Además, este Convenio no se aplica cuando la dirección del destinatario sea desconocida.

La vía general que prevé este Convenio es que los Estados parte designen una autoridad central que asumirá todas las peticiones de notificación (en España la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia). Junto a esta vía, también se recogen otras vías alternativas:

- Vía diplomática o consular;

- Acuerdo entre los Estados respecto a realizar la comunicación directa entre las autoridades respectivas;

- Vía postal o a través de funcionarios públicos del Estado de destino, salvo oposición de dicho Estado (Alemania, Noruega y Luxemburgo se oponen a esta vía);

- O incluso se permite que las autoridades diplomáticas o consulares de otro Estado parte puedan notificar directamente siempre que no se oponga al derecho del Estado requerido, excepto sí se trata de los propios nacionales el otro Estado parte.

La petición no requiere legalización alguna, ni más formalidades que adjuntar el documento judicial o su copia por duplicado. La notificación puede realizarse o bien en la lengua del Estado requerido, o bien en inglés o francés.

La negativa a realizar la notificación por parte de las autoridades del Estado exhortado puede darse por los mismos motivos que en el C. Haya 1954, con dos matizaciones:

- No cabe alegar que hay competencia exclusiva de los Tribunales del Estado requerido sobre esa materia (en el régimen común sí es motivo de denegación), porque una cosa es la CJI para conocer del fondo y otra el auxilio judicial.

- No cabe alegar que en el derecho del Estado requerido se desconoce la acción que se ha planteado en el Estado de origen a que se refiere la petición.

La notificación se tramitará conforme a las formas previstas en el derecho del Estado requerido. Si la notificación está redactada en la lengua del Estado requerido podrá entregarse directamente al destinatario, siempre que éste la acepte voluntariamente. Si no acepta voluntariamente, se aplicarán los requisitos de notificación que establezca el derecho interno del Estado exhortado.

Realizada la notificación o si no se ha localizado al destinatario, hay que enviar una certificación al Estado de origen acreditando que se llevó a cabo la notificación o el motivo por el que no se ha podido hacer.

Los arts. 15 y 16 del C. Haya 1965 contienen una regulación que tiende a preservar las garantías procesales del destinatario de la notificación o traslado. Si a pesar de haberse efectuado conforme a las normas del Convenio una notificación de demanda o documento similar, y el demandado no compareciere, el juez del Estado requirente debe suspender el procedimiento hasta que se acredite que la notificación de la demanda ha sido realizada regularmente conforme a las normas previstas en el Convenio y que, en cualquier caso, dicha notificación se haya producido en tiempo suficiente para que el demandado pueda defenderse.

Los Estados sólo pueden evitar la suspensión si se dan conjuntamente tres condiciones: que el documento haya sido remitido según los modos previstos en el Convenio; que hayan transcurrido al menos 6 meses desde la fecha del envío del documento; y que no obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes del Estado requerido, no han podido obtener certificación alguna.

El art. 16 prevé, excepto para las decisiones que conciernen al Estado de las personas, la exención de los plazos de presentación de recursos para el demandado que no recibió o recibió con retraso la notificación de la demanda o documento similar que debió realizarse conforme a las disposiciones del Convenio, siempre que no sea imputable a él mismo, sus alegaciones no carezcan de todo fundamento y haya solicitado la exención de la preclusión del plazo de recurso en un tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la decisión, plazo que nunca puede ser inferior a un año (en España 16 meses). En los art. 26.3 y 26.4 Reglamento 44 se alude no sólo a este Convenio, sino también al Rgto. 1348. por tanto, la obligación de suspensión tendrá que realizarse conforme a lo que disponga el reglamento 1348 y cuando éste no sea aplicable seguirá siendo aplicable el C. Haya 1965.

En el ámbito interamericano la Convención Interamericana sobre Exhortes o Cartas Rogatorias hecha en Panamá en 1975, que vincula a España, permite distintas vías para realizar la notificación:

- Vía diplomática o consular

- Vía judicial

- Autoridades centrales

La notificación tiene que cumplir una serie de requisitos formales: legalización, necesidad de traducción. Hay que remitir copia de la demanda, un escrito en el que se fundamente la petición de la notificación, informar acerca del órgano jurisdiccional requirente, informar al destinatario de las consecuencias de no comparecer en el proceso e informarle de la posibilidad de defensa de oficio en el Estado requirente.

Sólo podrá denegarse la notificación cuando el exhorto sea manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido.

D) RÉGIMEN CONVENCIONAL: OBTENCIÓN DE PRUEBAS.

La comisión rogatoria es el instrumento en virtud del cual la autoridad judicial de un Estado solicita a la autoridad competente de otro la ejecución, dentro del territorio de su jurisdicción, de un determinado acto de instrucción o de otros actos judiciales, fundamentalmente la práctica de una diligencia probatoria.

Esta cuestión cuenta con una regulación específica tanto en el C. Haya 1954 sobre procedimiento civil, como en el C. Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 1970. Éste último sustituye al de 1954 entre los Estados parte de ambos Convenios, siendo España un país vinculado por los dos textos.

Convenio de la Haya de 1954: la regla general para solicitar la práctica de pruebas en otro país es la vía diplomática o consular, aunque también permite que los Estados acuerden la remisión directa de la solicitud de práctica de prueba entre las autoridades; y que los funcionarios diplomáticos o consulares del Estado de origen puedan realizar la prueba en el Estado requerido, siempre que o bien haya un acuerdo entre ambos Estados o que el Estado requerido no se oponga a ello.

El idioma en el que se solicita la realización de la prueba será o bien la lengua acordada entre el Estado de origen y el requerido, o bien la lengua del Estado exhortado.

En caso de incompetencia de la autoridad exhortada, ésta remitirá de oficio la solicitud a la autoridad competente del Estado exhortado. Las causas para denegar la realización de la prueba son:

- Que la autenticidad del documento no esté comprobada;

- Que en el Estado requerido la prueba concreta que se pretende no entra dentro de las atribuciones del poder judicial;

- Que la realización de la prueba afecte a la soberanía o seguridad del Estado requerido.

La prueba se realizará conforme al derecho del Estado requerido, aunque se podrá realizar de forma especial a solicitud del Estado requirente siempre que no se oponga al derecho del Estado requerido. La autoridad del Estado requerido informará a la autoridad del Estado requirente de la fecha y lugar en que se realizará la prueba, con la finalidad de que lar partes interesadas puedan personarse. La autoridad del Estado requerido tendrá que enviar una certificación al Estado de origen en el que diga o bien que la prueba se ha realizado con éxito, o que no se ha podido realizar (en este caso señalará el motivo).

Convenio de la Haya de 1970: lo innovador de este Convenio es que prevé que las gestiones concretas para realizar la prueba se lleven a cabo a través de las autoridades centrales que se nombran en cada Estado (en España la Secretaría General Técnica del M° de Justicia).

No es necesaria la legalización de los documentos. El idioma en que ha de redactarse la solicitud de realización de la prueba es o bien el inglés o el francés, o bien la lengua del Estado requerido. Las autoridades del Estado requerido informarán a las del Estado requirente de la fecha y lugar donde se va a realizar la prueba.

No cabe denegar la realización de la prueba ni porque los Tribunales del Estado requerido tengan competencia exclusiva para conocer del proceso abierto (sí se denegará el posterior reconocimiento) ni porque el Estado requerido no conozca la acción planteada en el Estado de origen.

Este Convenio también permite que las pruebas se puedan obtener por medio de funcionarios diplomáticos y consulares o por comisarios. Se permite que la autoridad diplomática o consular de un Estado realice pruebas en otro Estado sobre los nacionales de su propio país, siempre que el Estado en el que se realicen las pruebas no haya sometido dicha intervención a autorización. También se permite que la autoridad diplomática o consular de un Estado realice pruebas en otro sobre los nacionales del Estado de la residencia, e incluso sobre los de un tercer Estado, pero recabando necesariamente la autorización del Estado de residencia.

Para que un comisario pueda realizar una prueba en el Estado requerido es absolutamente necesaria la autorización del Estado requerido. El comisario podrá solicitar ayuda para realizar la prueba a las autoridades del Estado requerido.

Las condiciones concretas para solicitar la comisión rogatoria y que no sea rechazada son:

- Que la solicitud no conculque en ningún caso la legislación del Estado requerido;

- Haber recabado las autorizaciones necesarias;

- Las citaciones a personas tienen que ir redactadas en el idioma del Estado donde se hace la prueba, excepto si tales personas son nacionales del país de origen;

- También hay que comunicar a la persona que se cita que tiene que comparecer, que puede ir asistida por Abogado.

La prueba se realiza conforme a la ley del Estado requerido, excepto si el Estado de origen solicita que se realice de otra forma y siempre que no se vulnere el derecho del Estado requerido.

En la Convención de Panamá de 1975, se establece para las cartas rogatorias el mismo régimen y procedimiento que para las notificaciones.

Existen Convenios bilaterales en la materia que nos vinculan con Gran Bretaña, Brasil, Bulgaria, China, Italia, URSS, Marruecos....

Reglamento 1206/2001 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil. (son parte los Estados comunitarios excepto Dinamarca) entró en vigor el 1 de julio de 2001, retrasa su aplicación hasta el 1 de enero de 2004. Este régimen prevé la posibilidad de obtener pruebas a través de los órganos jurisdiccionales requeridos mediante solicitudes directamente dirigidas a ellos; asimismo, contempla la posibilidad de que las pruebas sean obtenidas directamente por el órgano jurisdiccional requirente mediante solicitud al órgano central del Estado requerido.

E) RÉGIMEN COMÚN.

El art. 177 LEC no tiene contenido puesto que se remite a los Tratados internacionales y en su defecto a la legislación interna que resulte aplicable. Existe un proyecto de ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil que va regular expresamente estas cuestiones, pero mientras tanto operan los artículos 276 a 278 de la LOPJ.

Art. 276 LOPJ. Las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía diplomática o consular o directamente si así lo prevén los Tratados internacionales.

Art. 277 y 278 LOPJ, los Tribunales extranjeros solicitan asistencia judicial internacional a las Autoridades judiciales españolas:rige el principio de reciprocidad, es decir, las Autoridades judiciales españolas colaborarán con las extranjeras cuando las extranjeras hayan colaborado con las españolas o cuando ofrezcan esa colaboración. La apreciación de si hay o no reciprocidad corresponde al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia. El art. 278.1 LOPJ recoge los motivos por los que se puede denegar la solicitud de asistencia judicial internacional:

Cuando el proceso de que dimane la solicitud sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española (esto va en contra de los Convenios de la Haya, de los Reglamentos comunitarios...).

Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. En este caso ésta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente informando de ello a la autoridad requirente. Este no es un auténtico motivo de denegación de la asistencia.

Cuando la comunicación que contenga la solicitud no reúna los requisitos de autenticidad suficiente (legalización) o se halle redactado en idioma que no sea el castellano.

Cuando el objeto de la asistencia solicitada sea manifiestamente contrario al orden público español (esto es ilógico).

15.4 ASISTENCIA EXTRAJUDICIAL INTERNACIONAL.

Régimen convencional e institucional. Son aplicables expresamente a la cooperación entre autoridades no judiciales gran parte de los textos convencionales ya analizados (C. Haya 1954, C. Haya 1965, Rgto 1348 y Convenios bilaterales).

Existen una serie de Convenios internacionales multilaterales y bilaterales que en muchos casos no regulan específicamente la cooperación internacional de las autoridades no judiciales, pero que contienen disposiciones tendentes a facilitar dicho auxilio, e incluso a eliminar la necesidad del mismo. Estos Convenios obedecen principalmente a la labor institucional de la CIEC (Comisión Internacional del Estado Civil), y hace referencia al ámbito registral (estado civil, certificaciones de matrimonio...).

En el seno del Consejo de Europa, el Convenio europeo sobre notificación en el extranjero de documentos en materia administrativa, hecho en Estrasburgo en 1977, así como los Convenios bilaterales con Italia, URSS...

Por otra parte, en determinadas materias de tráfico externo existen textos convencionales específicos que establecen sistemas de cooperación de autoridades, como por ejemplo: Convenio de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero; C. Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; C. europeo de Luxemburgo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia; C. Haya de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores; C. Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.

Régimen común. Es aplicable en defecto de normas convencionales. Presenta un importante vacío, aunque existen disposiciones dispersas que permiten actuar la cooperación extrajudicial con base en principios y requisitos muy generales, como pueden ser el art. 35 de la ley del Notariado (ley 18/1990) y los art. 96 y 97 del RRC.

PARTE ESPECIAL

TEMA 16. PERSONA Y CAPACIDAD

16.1 PERSONAS FÍSICAS.

A) DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL.

El art. 9.1 CC señala que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte". Este precepto es fruto de la doctrina estatutaria medieval, que estudiaba el DIP no a partir de las relaciones jurídicas internacionales, sino a partir de la mera aplicación de las leyes. Con la doctrina moderna, a partir de Sabigny, la “personalidad” ya no se predica de las leyes o estatutos, sino de las relaciones jurídicas o instituciones vinculadas a la persona. Éste es el sentido del artículo 9.1 CC.

A la hora de concretar la ley personal cada legislador estatal ha optado por un criterio. En España se sigue el criterio de la nacionalidad, pero en otros países se sigue el criterio del domicilio.

• Criterio de determinación de la ley personal en el ámbito del derecho interregional: vecindad civil.
• Criterio de determinación de la ley personal cuando una persona es apátrida: ley del lugar de su residencia habitual (art. 9.10 y Convención sobre el estatuto de los apátridas hecho en Nueva York en 1954);
• Criterio de determinación de la ley personal cuando una persona tiene más de una nacionalidad: (art. 9.9) en principio ley del lugar de su residencia habitual.

Supuestos contenidos en este artículo 9.9 Cc:

Convenios bilaterales de doble nacionalidad entre España con países iberoamericanos. En estos Tratados una persona tiene una nacionalidad de carácter efectivo (activa) y otra que está latente (no accionada). En estos casos la ley personal se rige por la ley de la nacionalidad efectiva. El cambio de domicilio es el criterio determinante de que se recupere o reactive la nacionalidad anterior.

Supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes españolas: el art. 11.3 CE admite la doble nacionalidad de los españoles que adquieran la nacionalidad de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, y Portugal, aun cuando no haya Tratado, cuando no se renuncie expresamente a la nacionalidad española (si se adquiere la nacionalidad de otro país distinto a estos significa la pérdida automática de la nacionalidad española). En estos casos la ley personal se rige por la ley de la nacionalidad que coincida con la última residencia habitual, y si ésta no coincide con ninguna de las leyes nacionales se estará a la última nacionalidad adquirida (9.9 Cc).

Otro problema se plantea en relación con la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12 TCE). En nuestro art. 9.1 CC la conexión nacionalidad es neutra. El problema es que para un caso concreto nos podemos encontrar con soluciones diferentes. Actualmente no ha habido ninguna sentencia del TJCE que haya prohibido la utilización de la conexión nacionalidad en el ámbito comunitario. En consecuencia, habrá que atender a cada caso concreto para ver si hay o no discriminación.

B) COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD.

COMIENZO. Para atribuir personalidad civil a un sujeto el art. 30 CC exige que tenga figura humana y que esté enteramente desprendido al menos 24 horas del seno materno. El problema es que otras legislaciones como la portuguesa no establecen ninguna condición de viabilidad específica, sino que por el mero hecho del nacimiento ya se atribuye la personalidad civil. Por tanto, habrá que ver cuál es la ley aplicable a efectos de determinar si el ser que ha nacido tiene o no personalidad.

Ejemplo: una señora portuguesa pare un niño en España qué fallece a las 20 horas del nacimiento. La madre también fallece. Hay una herencia. Se abre la sucesión de la madre (causante cierto). Hay una cuestión principal. Se aplica el art. 9.8 CC (ley nacional del causante en el momento del fallecimiento: derecho portugués). Pero ¿quién le sucede) no se sabe, según el derecho portugués el niño nació y tiene personalidad, según el derecho español el niño no nadó y no tiene personalidad. Según el padre, el niño nadó y tenía personalidad (así heredaría él), según los abuelos maternos el niño no nació y no tenía personalidad (así heredarían ellos).

La opción más generalizada (distinta de la que ofrece el manual) es regir los dos supuestos por la misma ley (lex causae, la ley que rige la sucesión también rige la cuestión problemática: ley portuguesa, sí hay nacimiento, hereda primero el niño, luego se convierte en causante y luego hereda su padre).

EXTINCIÓN. La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 CC). Los demás motivos de extinción previstos en otras legislaciones se considerarán contrarios a nuestro orden público.

La ley nacional de cada sujeto es la que determina el criterio que fija la muerte física. El problema se da cuando se produce simultáneamente el fallecimiento de varias personas llamadas a sucederse entre sí. En el art. 33 CC se presumen muertas al mismo tiempo (comoriencia) y, por tanto, no hay una transmisión de derechos de unos a otros. Sin embargo, en otras legislaciones se presume que ha muerto antes el de mayor edad (premoriencia), con lo que sí tiene lugar la sucesión. Estas diferencias pueden determinar un problema de incompatibilidad entre las leyes aplicables. La solución general es aplicar la ley que rige la sucesión (art. 9.8 CC). No obstante, hay soluciones controvertidas entre sí.

C) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: DERECHO AL NOMBRE.

En materia de nombre y apellidos se plantean numerosos problemas de DIP, fundamentalmente en el ámbito registral. El derecho al nombre se considera como un derecho de la personalidad, como un derecho fundamental. Esta institución deriva tanto del art. 18 CE, y del art. 24.2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Do AUTÓNOMO. La regulación se encuentra en los art. 54 Ley del Registro Civil y 192 RRC, Ley 40/1999 y RD 193/2000). Desde la perspectiva de nuestro derecho se pueden señalar tres ejes fundamentales de la regulación actual del derecho al nombre:

- Libertad total de los padres a la hora de elegir el nombre de los hijos (límite en la dignidad de la persona y en que sirva para ser identificado);

- Se puede alterar el orden de los apellidos;

- Se pueden poner nombres extranjeros a españoles.

Respecto a los apellidos, la norma general se recoge en el art. 219 RRC que establece que el nombre y apellidos de un extranjero se rigen por la ley personal, mientras que en nuestro sistema es la ley nacional.

En el art. 199 RRC se recoge el supuesto del extranjero que adquiere la nacionalidad española, en cuyo caso conservará los apellidos que ostente en forma distinta a la legal siempre que así lo declare en el acto de adquirirla o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad. Es decir, se respetará su régimen de apellidos cuando al adquirir la nacionalidad o en los dos meses siguientes de esa adquisición o de la mayoría de edad lo declare. Así, si guarda silencio se le cambiará al régimen español (si quiere conservar su régimen debe decirlo).

Por otra parte, en el art. 137.2 RRC se habla del apellido de la mujer casada. Caso de Alemania, que impone a la mujer casada el apellido del marido. Este artículo habla de una mujer casada extranjera en España, que aunque socialmente usa el apellido del marido, se designará con los propios.

Do CONVENCIONAL. Dos Convenios realizados en el seno de la CIEC: Convenio de Munich de 1980 sobre ley aplicable a nombres y apellidos; y Convenio de Estambul de 1958 relativo al cambio de nombres y apellidos.

Convenio de Munich de 1980. Prevalece sobre nuestra norma de conflicto autónoma (art. 219 RRC). Es un Convenio erga omnes (art. 2), basta que sea parte el Estado que está conociendo. Los Estados que lo ratifican pueden efectuar una posibilidad de reserva a favor de la aplicación de la ley de la residencia habitual de la persona (en lugar de aplicar la ley nacional). España no hizo esta reserva. Como regla subsidiaria este Convenio habla de la lex fori (cuando no se pueda determinar el contenido de la ley nacional, porque no se logra probar el derecho extranjero).

El Convenio de Munich se aplica para determinar el nombre y los apellidos del niño en las actas de nacimiento, el nombre y los apellidos como consecuencia de un cambio de estado civil, los nombres admisibles y los prohibidos, la lengua en que puede elegirse el nombre, el orden de los apellidos...

Los problemas interpretativos y de aplicación en relación con la regla de base contenida en este Convenio son los siguientes:

- Problema del punto de conexión. La doctrina alemana ha señalado la posibilidad de interpretar la remisión a la ley nacional que se hace en su artículo 1 como una remisión integral. Esto significaría que dentro del derecho reclamado por la norma de conflicto (ley nacional) no sólo habría que tener en cuenta el derecho material sino también las normas de DIP. El inconveniente de esta interpretación es que se frustraría la finalidad del Convenio cuando estableció la ley nacional como criterio de conexión.

- Problema de la cuestión previa. Este Convenio prevé una solución específica en el art. 1.1, último párrafo: "solo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado". Es decir, la ley aplicable a la cuestión previa es la ley que rige el nombre y los apellidos. Por tanto, este Convenio ha optado por integrar la cuestión previa dentro de la ley que rige la cuestión principal. La ventaja de esta elección es que se da un tratamiento unitario al problema de la cuestión principal y la cuestión previa. Los inconvenientes, que puede ocurrir que una misma institución (ej, filiación) sea enjuiciada de una forma cuando se plantee como cuestión previa en materia del nombre y apellidos, y otra diferente cuando se plantee como cuestión principal. De esto se deriva que la remisión a la ley nacional del art. 1 no es una remisión integral, el Convenio ha querido someter al mismo Derecho, a la misma ley, la cuestión previa y la principal. Si se entendiera que es una remisión integral, podría ocurrir que según el derecho reclamado por la norma de conflicto, volviera a diversificarse por un lado el estatuto del nombre y por otro el estado civil, y así romperse la unidad de la ley aplicable.

Problema del orden público. El art. 4 del Convenio señala que "la ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público”. No se va a admitir la aplicación de una ley que permita nombres burlescos o contrarios a la dignidad de las personas, ni una ley que permita una discriminación por razón del sexo en relación con el nombre y los apellidos (no se admite el reenvío, lo dice tácitamente). El problema se plantea respecto a aquellos países en los que la mujer pierde su apellido de soltera cuando se casa y adquiere el de su marido. En sentido estricto, esto vulneraría nuestro orden público ya que se trata de una discriminación por razón de sexo. Pero existe el derecho de una persona a conservar su nombre y apellidos, su identidad. Por ello el art. 137.2 RRC: se respeta lo dispuesto por la ley nacional de la mujer casada.

Problema de la prueba del derecho extranjero. El Convenio tiene una solución de cierre para el caso de que no se pueda probar el contenido de la ley extranjera: aplicar la lex fori.

Problema del conflicto móvil. El art. 1.2 del Convenio establece que "En caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad". No obstante, hay que tener en cuenta el principio de conservación del nombre y los apellidos. En este sentido el art. 199 RRC señala una solución específica, de forma que el extranjero que adquiere la nacionalidad española puede conservar sus apellidos conforme a lo establecido en su ley nacional anterior. Pese a este artículo, lo máximo que se suele permitir es un orden diferente de los apellidos, pero no que un extranjero que tenía en su antigua ley un solo apellido o tres, conserve dicho número de apellidos. Se exige que tenga dos apellidos.

El mecanismo de inscripción del régimen del nombre y apellidos es una cuestión procedimental y, por tanto, queda sometida a la lex fori. La regla general es que el Encargado del Registro inscriba el nombre y apellidos correspondientes a la nacionalidad de esa persona, pero puede ocurrir que no se pueda determinar tal nacionalidad (un abandonado en territorio español). En estos casos, el encargado aplica la lex fori, la cual le atribuye competencia para atribuir un nombre y unos apellidos ficticios a ese niño e inscribirle en el Registro. Además, se hará constar un nombre ficticio del padre y de la madre en el asiento registral.

Quedan fuera del ámbito de la ley nacional, los problemas derivados de una utilización ilícita del régimen de nombre y apellidos. En concreto, cuando se vea afectado el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen por una utilización indebida del nombre y apellidos de una persona, habrá que acudir a la LO 1/1982, de forma que se aplicará" la ley española siempre que el ilícito se haya producido en territorio español. Respecto a cualquier acción extracontractual no amparada por esta LO se aplicará el régimen general de las obligaciones extracontractuales (art. 10.9 Ce, ley del lugar donde se produce el hecho ilícito o el daño).

Convenio de Estambul de 1958. Únicamente se aplica al cambio de nombres y apellidos. No se incluyen ni los cambios que sean consecuencia de la corrección de un error, ni los que sean consecuencia de una alteración del Estado civil de las personas (C. Munich). Este Convenio no es sobre ley aplicable, sino sobre competencia y reconocimiento.

Las autoridades de la nacionalidad de la persona son competentes para cambiar el régimen de nombre y apellidos. También podrán cambiar los de los apátridas o refugiados que tuvieren su domicilio o residencia habitual en su territorio.

Se prevé un reconocimiento automático de las resoluciones judiciales o administrativas que modifiquen el régimen del nombre y apellidos, y que afecten a personas nacionales de ese país, o que tienen su domicilio o residencia habitual en ese país. Si la resolución afecta a una persona con nacionalidad española y otra nacionalidad.

16.2 CAPACIDAD.

A) APLICACIÓN DE LA LEY NACIONAL

De conformidad con el art. 9.1 CC, la ley personal de las personas físicas regirá la capacidad. Tanto la capacidad jurídica, o aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar referida a determinados actos jurídicos (contratar, testar, contraer matrimonio, etc.), se resuelven de conformidad con la ley nacional del sujeto. Esta solución implica la autonomía de la institución, procurando una estabilidad en las soluciones (sistema continental). Sin embargo, el sistema anglosajón no dota a la capacidad de obrar de dicha autonomía, sino que la capacidad es un requisito más de validez sustancial de los actos o negocios jurídicos, regido por la respectiva lex causae. El planteamiento objetivista anglosajón presenta algunas ventas jurídicas: de un lado, evita la complejidad derivada de la aplicación de múltiples leyes para determinar la validez de un acto. De otro satisface mejor el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en las relaciones intracomunitarias.

Por su parte, el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales excluye las cuestiones de capacidad de su ámbito de aplicación y de la órbita de la lex contractus aunque contiene una regla de interés nacional.

En esta materia inciden problemas de orden público de forma que nunca se va a aplicar una ley nacional extranjera que discrimine la capacidad de una persona por razón del sexo, religión... Pero también se plantean problemas de calificación, problemas que unas veces están resueltos por los Convenios y otras veces no.

B) EXCEPCIÓN DE INTERÉS NACIONAL.

Esta excepción trata de paliar algunos de los inconvenientes que se derivan de la aplicación de la ley nacional en materia de capacidad. El inconveniente básico que se deriva de la aplicación de la ley nacional es la producción de costes de información (cuando se contrata con varias personas de distintas nacionalidades hay que informarse sobre las limitaciones de capacidad de tales nacionalidades), pero también se presenta el inconveniente de la inseguridad jurídica (desconocer la nacionalidad de la otra persona). En consecuencia, la aplicación de la ley nacional en materia de capacidad dificulta la práctica comercial internacional.

La regulación de esta excepción la encontramos en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las Obligaciones contractuales de 1980, en los arts. 10.8 CC y en los art. 98 y 162 LCCH.

Do AUTÓNOMO. El art. 10.8 CC establece "Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, sí la causa de la incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esto regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero".

Este precepto excepciona la ley rectora de la capacidad para salvar un interés nacional.

Los arts. 98 y 162 LCCH establecen “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio o pagaré a la orden (o cheque) se determina por su ley nacional. Si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última. La persona incapaz, según la ley indicada en el párrafo anterior, quedará, sin embargo, válidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente”.

Por tanto, para que entre en juego la excepción de interés nacional se requiere que una persona sea incapaz conforme a su ley nacional y que sea capaz conforme a la ley del lugar donde se obliga por la letra de cambio, cheque o pagaré. Estos dos artículos de la LCCH son aplicables siempre que nos encontremos ante cuestiones cambiarias, puesto que éstas quedan fuera de la regulación que ofrece el Convenio de Roma.

Do CONVENCIONAL. El Convenio de Roma de 1980 es un Convenio erga omnes, que se aplica aunque la ley reclamada por la norma de conflicto sea la de un Estado no parte del mismo.

La única previsión que el mismo recoge en materia de capacidad está recogida en su art. 11, que establece “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad conforme con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley si, en el momento de celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad, o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte".

El inconveniente que presenta esta excepción de interés nacional recogida en el art. 11 del C. Roma es que no juega en los contratos entre ausentes, que cada vez son más frecuentes en la práctica comercial. Además, desde el punto de vista de la UE, sería mejor que todo el tema de la capacidad se rigiera por la ley del lugar de celebración del contrato.

Las relaciones entre el Convenio de Roma y el derecho autónomo admiten diversas interpretaciones:

• Hay quien opina que juega el principio de jerarquía, de modo que siempre que el Convenio sea aplicable se desplaza el art. 10.8 CC.
• Pero lo más frecuente es pensar que el art. 11 del Convenio es la única norma de capacidad recogida en el mismo, y salvo esta excepción, toda la materia de capacidad está regulada por el DIP autónomo.

C) MAYORÍA DE EDAD Y EMANCIPACIÓN.

MAYORÍA DE EDAD. La mayoría de edad determina que una persona adquiera la plena capacidad de obrar, por tanto, los menores de edad tienen una capacidad de obrar restringida. El problema que se nos presenta es que en DIP la mayoría de edad no es la misma en todas las leyes (en la UE 18 años), sin embargo, en los países latinoamericanos se suele exigir una edad mayor. Teniendo en cuenta la vinculación que existe entre la mayoría de edad y la capacidad, el art. 9.1 CC es también la norma de conflicto en materia de mayoría de edad, y nos remite a la ley nacional.

Además, hay una previsión específica para los casos de conflicto móvil en el art. 9.1 segundo párrafo "el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior". También existen supuestos en los que la ley nacional de una persona deje de aplicarse porque atente contra nuestro orden público (ej. sistemas islámicos que prevén la mayoría de edad discriminatoria en función del sexo).

EMANCIPACIÓN. Esta institución produce la anticipación de la mayoría de edad, y determina la capacidad del sujeto. La emancipación se rige por la ley nacional (art. 9.1 CC).

La conexión de los distintos supuestos de emancipación con otras relaciona jurídicas obliga a matizar este principio general.

• Emancipación por matrimonio. El efecto de esta emancipación depende de la validez del matrimonio (cuestión previa).

• Emancipación por concesión de los titulares de la patria potestad. El problema que se plantea es determinar quienes son los titulares de la patria potestad (legitimidad de la patria potestad, cuestión previa).

• Emancipación por concesión judicial. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria. Se plantea aquí un problema de CJI, otro de derecho aplicable y otro de reconocimiento. Según el art. 22.3 LOPJ los tribunales españoles son competentes para conceder la emancipación a un menor cuando éste tenga su residencia habitual en España. Se aplicará la ley nacional del menor, y el reconocimiento, al ser un acto de jurisdicción voluntaria, no exige el exequátur. Aquí no hay cuestión previa porque la concede el juez, no los padres o titulares de la patria potestad.

• Emancipación tácita o por vida independiente del menor. Aquí no se concede la emancipación, simplemente se da un consentimiento de vida independiente. Existe en España. Será posible o no si estamos ante un extranjero cuya ley nacional así lo prevea. Si no lo prevé, no cabe esta vía.

16.3 PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES MAYORES.

A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

La mayoría de edad no implica la capacidad de obrar si concurre una enfermedad o deficiencia física o psíquica que justifica la incapacitación. La regulación de la CJI y del derecho aplicable en relación con este tema es la prevista en nuestro derecho autónomo. Sí hay una Conferencia de la Haya de 13 de enero de 2000 que se ocupa de la CJI, derecho aplicable y reconocimiento, pero aún no ha entrado en vigor. El criterio de este Convenio respecto a la CJI viene dado por la residencia habitual del incapaz mayor, y el derecho aplicable es la ley de residencia habitual del mismo.

En nuestro derecho autónomo, el art. 22.3 LOPJ habla de competencia de los tribunales españoles para declarar la incapacitación del mayor de edad, cuando éste tenga su residencia habitual en España. No obstante, conforme al art. 22.5 LOPJ los tribunales españoles serán competentes para adoptar medidas provisionales o cautelares cuando el incapaz se encuentre en territorio español o tenga bienes en territorio español.

B) DERECHO APLICABLE.

Declaración de incapacidad. Depende de que dicha persona esté incursa en una causa de incapacidad. En materia de capacidad rige la ley nacional (art. 9.1 CC). Orden público: se considerará siempre como causa de incapacidad cualquier manifiesta deficiencia física o psíquica que afecte a la integridad de la persona, aunque no lo prevea la ley nacional. En relación con los aspectos procedimentales o procesales de la declaración de incapacidad, se aplicará la lex fori.

Medidas de protección. Aplicamos el art. 9.6 CC que establece "La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual".

1. Se aplica la ley nacional del incapaz a la declaración de incapacidad (tutela, patria potestad prorrogada, ámbito de la incapacidad).

2. Se aplica la ley de la residencia habitual a las medidas provisionales o urgentes de protección.

3. Se aplica la ley del lugar donde se halle a las medidas de carácter protector y educativo.

4. Y se aplica la lex fori al proceso y procedimiento.

Respecto al reconocimiento, no hace falta exequátur por tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria.

16.4 DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO.

A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

Tampoco en esta materia hay Convenios internacionales, por lo que tenemos que acudir al sistema autónomo. El art. 22.3 LOPJ señala que los tribunales españoles serán competentes en materia de declaración de ausencia y fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español. Este foro es muy criticado por la doctrina porque es una norma de CJI muy rígida. Muchas veces el problema es patrimonial, y a veces, antes de la declaración de ausencia, los jueces pueden tomar medidas sobre ese patrimonio. Esta actuación puede hacerse por jueces españoles en virtud del art. 22.5 LOPJ (cuando los bienes están en España).

Debemos hacer referencia al Convenio de Atenas sobre constatación de ciertas defunciones de 1966, según el cual si la defunción se ha producido en el territorio de un Estado parte, son competentes para declarar la defunción o bien las autoridades del Estado en que se produjo, o bien las autoridades del Estado correspondientes a la bandera, matrícula del buque o aeronave en la que se produjo el suceso, o bien las autoridades del Estado correspondiente a la nacionalidad, al domicilio o a la residencia habitual del desaparecido. Si la defunción no se produjo en un Estado parte, serán competentes bien las autoridades del Estado de la bandera o matrícula del buque o aeronave o bien las autoridades de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del desaparecido.

B) DERECHO APLICABLE.

En cuanto a la declaración de fallecimiento, nos remitimos a lo ya dicho sobre la extinción de la personalidad (ley nacional, lex causae o lex fori, según los casos). Respecto a la declaración de ausencia, rige el art. 9.1 CC, que nos remite a la ley nacional del que va a ser declarado ausente. Esta ley nacional se aplica a los requisitos y efectos, es decir, al fondo de la declaración de ausencia. Pero, antes pueden efectuarse medidas cautelares (ej. inventario de los bienes), siendo la ley aplicable la lex fori, que también se aplica al procedimiento. Cuando las medidas afecten a bienes inmuebles, se regirán por la ley de situación de los mismos.

C) RECONOCIMIENTO DE DECISIONES.

Estamos ante actos de jurisdicción voluntaria. La tendencia general es entender que no cabe el exequátur. Además, no se produce el efecto de cosa juzgada material si los tribunales españoles reconocen una decisión extranjera declarando ausente o fallecida a una persona, por lo que podrán modificar esa decisión si posteriormente cambian las circunstancias.

TEMA 17. PROTECCIÓN DE MENORES

17.1 INTRODUCCIÓN.

A) DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE "MENOR" Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS.

La aplicación de las normas de DIP sobre protección de menores exige una previa delimitación de qué se entiende a estos efectos por"menores". La mayoría de edad depende de la aplicación de la ley nacional. La Convención de las Naciones Unidas de 1989 considera menor al menor de 18 años, salvo que su ley nacional considere que alcanza antes la mayoría de edad. Pero remitiendo el tema a las leyes nacionales no se soluciona el tema. Otros Convenios, como el C. Haya 1961, 1980 o el Convenio del Consejo de Europa de 1980, consideran menores a aquellos menores de 16 años.

Uno de los problemas que suscita el concepto de menor consiste en determinar si incluye o no a los menores emancipados. Con carácter general las normas no distinguen estos supuestos, y el principio interpretativo de interés del menor justifica una interpretación extensiva, aplicando a los emancipados los mecanismos de régimen protector.

La protección de menores limita y condiciona, tanto en el ámbito de la CJI como en el derecho aplicable, la aplicación de las reglas específicas sobre filiación, en las que se incluye la patria potestad como institución específica de las relaciones paternofiliales. Desde el momento en que se desata una criis entre ambos progenitores, ya estén o no vinculados por el matrimonio, la suerte de los menores exige la adopción de una decisión acerca de su guarda y custodia, cuyas respuestas en el ámbito de la protección de los menores, y exige una contemplación normativa. Lo mismo ocurre si los progenitores o tutores incumplen las obligaciones inherentes al cuidado de los hijos (a su educación, alimentación, representación...), les inflingen malos tratos o los sitúan en situación de desamparo.

B) INCIDENCIA DE LA NORMATIVA SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES.

La autonomía del DIP de los menores se asienta en las exigencias impuestas por el respeto a los derechos fundamentales de los menores, garantizados constitucional e internacionalmente.

El régimen de DIP relativo a la protección de menores se encuentra condicionado por la vigencia en España de diversos textos convencionales multilaterales:

- Convenio de Derechos del Niño 1989 (derecho positivo), es de directa aplicación, aunque la mayoría de sus normas aconsejan a los Estados.

- C. Haya 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores. Se aplica a CJI, a derecho aplicable y a reconocimiento. En 1996 ha sido sustituido en la Conferencia de la Haya por otro Convenio sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección (éste aún no ha sido ratificado por España).

- C. Haya 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (y secuestro internacional de menores).

- C. Consejo de Europa 1980 relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia. Afecta exclusivamente al reconocimiento de decisiones relativas a los derechos de custodia y visita y a la cooperación judicial en supuestos de secuestro legal de menores.

- Convenio hispano-marroquí de 1997.

- C. Haya 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Contiene normas de protección del menor relativas al procedimiento de adopción internacional, con especial alcance en el ámbito del reconocimiento de decisiones.

- Reglamento 1347/2000 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (BRUSELAS II).

17.2 MEDIDAS DE PROTECCIÓN.

A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

La CJI se puede regir por: LOPJ (art. 22.3); Reglamento 1347/2000; Convenio de La Haya de 1961. Desde el punto de vista jerárquico las reglas de CJI prioritarias en esta materia son las del Rgto. 1347/2000, que prevalecen sobre las contenidas en cualesquiera regímenes convencionales o internos, el ámbito de aplicación de este Reglamento se circunscribe a la CJI en los procedimientos civiles relativos a la responsabilidad parental (guarda, custodia...) vinculados a un procedimiento en materia matrimonial (nulidad, separación y divorcio). Su ámbito de aplicación personal es asimismo limitado, por cuanto sólo contempla la determinación de la CJI relativa a la responsabilidad sobre los hijos comunes de ambos cónyuges (naturales o adoptivos). Por tanto, el Reglamento no puede aplicarse en ningún caso a los hijos extramatrimoniales o no comunes. Cuando no resulten de aplicación las disposiciones del Reglamento 1347/2000 la CJI viene determinada por lo dispuesto en el C. Haya 1961, cuyas normas de CJI resultan de aplicación siempre que el menor tenga su residencia en un Estado parte. La LOPJ sólo se aplicará cuando el menor no resida en un Estado parte del Convenio (aunque recoge el mismo criterio de aplicación que el Convenio).

Convenio de La Haya de 1961. Sus normas de CJI son aplicables siempre que el menor tenga su residencia en un Estado contratante.

Es menor (art. 12) toda persona que tenga la calidad de tal según la ley interna del Estado del que es nacional, o la ley interna del Estado de su residencia habitual. Según el texto auténtico debe ser menor en ambas leyes, pero de la traducción se desprende que basta con que sea menor conforme a una de ellas.

Los Estados parte podrán limitar la aplicación de este Convenio a los menores que posean la nacionalidad de uno de los Estados contratantes. España había formulado esta reserva, pero la retiró en 1995.

Contenido del Convenio. Suponiendo que el Convenio sea de aplicación, las autoridades del Estado de residencia habitual del menor serán competentes para proteger su persona y sus bienes, y podrán tales autoridades adoptar las medidas previstas en su ley interna.

Si las autoridades del Estado de la nacionalidad del menor consideran que el interés de éste lo exige, podrán tomar, según su ley interna, medidas para proteger a la persona o bienes del menor, previa notificación a las autoridades del Estado de su residencia habitual.

Reconocimiento. Las medidas tomadas en virtud del Convenio serán reconocidas en todos los Estados miembros. Sin embargo, si esas medidas llevaren consigo actos ejecutivos en un Estado distinto de aquel en que se adoptaron, su reconocimiento y ejecución se regulará por el derecho interno del Estado donde se solicite la ejecución o por los Convenios internacionales.

No obstante lo dispuesto en los art. 3, 4 y 5.3 del Convenio, las autoridades del Estado de la residencia habitual de un menor podrán decidir medidas de protección en caso de urgencia y necesidad. En todos los casos de urgencia adoptarán las medidas necesarias de protección las autoridades de todo Estado contratante en cuyo territorio se encuentre el menor o sus bienes.

Autoridades competentes.

- De la residencia habitual. En sentido estricto.

- De la nacionalidad (previa notificación a las autoridades de la residencia habitual, art. 3, 4 y 5.3)

- Del lugar donde se halle el menor o sus bienes (por urgencia y provisionalmente)

En lo posible, las autoridades de un Estado contratante no adoptarán medidas que le afecten sin antes haber intercambiado impresiones con las autoridades de otros Estados, cuyas decisiones estén aún en vigor.

LOPJ, art. 22.3. Establece como criterio de competencia la residencia habitual del menor en España. Concurre con el criterio de aplicabilidad del Convenio de la Haya 1961, por lo que se aplicará el Convenio y no la LOPJ.

En el art. 22.5 LOPJ se hace referencia a la adopción de medidas provisionales y urgentes, pero si el menor reside en España se aplicará el art. 9 del Convenio, por tanto, este artículo se aplicará cuando el menor no resida en un Estado contratante.

Reglamento 1347/2000. (Remisión al tema 5) Según el art. 3:

- Si el menor (hijo común de los cónyuges) reside habitualmente en el Estado miembro competente según el art. 2, los órganos de ese Estado también tendrán competencia respecto a cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre él.

- Si el menor no reside habitualmente en ese Estado miembro, los órganos jurisdiccionales del mismo serán competentes en esta materia siempre que el hijo resida habitualmente en uno de los Estados miembros y que uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo.

- No serán competentes las autoridades del Estado miembro competente para el divorcio, separación y nulidad, cuando el menor resida en un tercer Estado.

B) DERECHO APLICABLE.

El C. Haya 1961 además de regular la CJI también regula el derecho aplicable de una forma muy sencilla: una vez determinado el tribunal competente, simplemente aplicará su ley interna82. El

82 Relación forum-ius entre la autoridad que conoce y la ley que aplica.

Convenio tiene un ámbito de aplicación limitado a los residentes en un Estado parte, no es un Convenio erga omnes.

Fuera del ámbito de aplicación del Convenio se aplica el art. 9.6 Ce (conociendo los tribunales españoles). El supuesto en que los tribunales españoles pueden conocer se da con motivo de una demanda de divorcio acerca de la responsabilidad parental de un hijo común del matrimonio que carece de residencia habitual en España. Si su residencia se encuentra en un Estado parte del reglamento que, a su vez, no es parte del Convenio de la Haya, el régimen aplicable es el del derecho autónomo (art. 9.6 Ce). Si el hijo tiene su residencia habitual en un Estado parte del reglamento que a la vez es parte del Convenio, el derecho aplicable debe ser el previsto en el Convenio, pues el reglamento carece de normas de derecho aplicable.

C) RECONOCIMIENTO DE DECISIONES.

En esta materia vamos a analizar:

- Convenio de La Haya 1961

- Convenio del Consejo de Europa, de Luxemburgo de 1980

- Reglamento 1347/2000

Convento de La Haya 1961. de las escasas normas' que contiene este Convenio debemos mencionar los art. 7 y 8.2.

Art. 8.2: cuando las autoridades de los Estados miembros actúan con carácter urgente, los demás Estados contratantes no estarán obligados a reconocer esas medidas.

Art. 7: cuando las medidas tengan que ser ejecutadas en un Estado distinto de aquel en que se adoptaron, ello exigirá o el exequátur o lo que diga el Convenio correspondiente (no este Convenio).

Convenio de Luxemburgo 1980. Es un Convenio específico sobre reconocimiento de decisiones en esta materia (aplicable a menores de 16 años). El procedimiento de reconocimiento se remite al derecho interno (exequátur). De él hay que destacar sobre todo los art. 8, 9 y 10, que especifican as causas de oposiciónr al reconocimiento83.

Art. 8: en caso de traslado sin derecho, la autoridad central del Estado requerido dispondrá que se proceda inmediatamente a restituir al menor en los siguientes supuestos (no hay causas de oposición):

- Si el menor y sus padres no tienen más nacionalidad que la de dicho Estado, y el menor tiene residencia habitual en el territorio de dicho Estado.

- Que se haya dirigido a una autoridad central una solicitud de restitución antes de que pasen 6 meses desde el traslado sin derecho.

Si concurren estos requisitos el traslado es inmediato, y como consecuencia se restituye al menor. Es decir, se reconoce de forma inmediata, sin ningún tipo de control.

83 También hay que tener en cuenta los art. 1901 y ss LEC antigua aún vigentes, que hacen referencia al secuestro internacional de menores y su restitución. No son normas de reconocimiento sino normas para la restitución; y como la restitución es el efecto del reconocimiento, debemos utilizarlos.

Art. 9: en los casos de traslado sin derecho distinto, se exige la misma solicitud de restitución en el plazo de 6 meses (no se exige el primer requisito), pero podrá denegarse el reconocimiento por estos motivos:

- Cuando el demandado, dejando constancia del domicilio, no haya sido notificado de la demanda

- Cuando el juez no base su competencia en alguna de las cuestiones recogidas en este apartado (residencia habitual del demandado, última residencia habitual común de los padre del menor siempre que al menor uno de ellos siga residiendo allí, o en la residencia habitual del menor)

- Cuando la resolución dictada por el juez de origen fuera incompatible con otra sentencia que era ejecutoria en el Estado requerido antes del traslado del menor, salvo que el menor lleve menos de un año residiendo en el Estado requirente

Art. 10: en los demás casos distintos de los anteriores (cuando no se cumplen ninguno de los dos requisitos) habrá unos motivos de denegación a la restitución mucho más amplios. Así, se podrán oponer, además de los motivos del art. 9, los siguientes:

- Contrariedad con el orden público del Estado requerido

- Cuando por la modificación de las circunstancias, los efectos de la resolución de origen no concuerdan ya con el interés del menor

- Circunstancias que expresan que el menor está desvinculándose del Estado de origen y vinculándose con el requerido (nacionalidad o residencia habitual del menor en el Estado

requerido; o doble nacionalidad, del Estado de origen y del requerido, con residencia habitual en éste último)

- Si la resolución fuera incompatible con otra dictada en el Estado requerido o en un tercer Estado pero ejecutoria en el Estado requerido, como consecuencia de un procedimiento entablado antes de presentarse la petición de reconocimiento o ejecución84

Reglamento 1347/2000. (remisión al tema 5). En su art. 15 se recogen los motivos de denegación del reconocimiento (debemos tener en cuenta su ámbito de aplicación). Según este artículo, se denegará el reconocimiento por los siguientes motivos:

- Contrario al orden público del Estado miembro requerido

- Supuestos de indefensión (no audiencia del hijo o de cualquier tercero afectado por la decisión)

- Supuestos de rebeldía (indefensión procesal del demandado)

- Incompatibilidad con otra resolución dictada posteriormente85 en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido

- Incompatibilidad con otra resolución dictada posteriormente en reladón con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del hijo, siempre que esta otra cumpla las condiciones necesarias para su reconocimiento

w Si hay una sentencia extranjera ejecutoria antes de que empiece todo el lío estaremos en el supuesto del art. 9; pero si hay una sentencia antes de la petición del reconocimiento estaremos en el supuesto del art. 10 ¿? 85 OJO! Se habla de resolución posterior, no anterior

17.3 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

Este tema tíene su regulación en dos Convenios internacionales importantes:

- C. Luxemburgo 1980, para restituir al menor exige la presentación de una sentencia que reconozca la custodia y una solicitud de reconocimiento de esta sentencia. Es un Convenio de reconocimiento.

- C. Haya 1980 sobre aspectos aviles de la sustracción internacional de menores, que establece una vía más radical y efectiva. Sólo procura que el menor vuelva con la persona que lo tenía de hecho bajo su custodia, sin exigir sentencia alguna. Es un Convenio sólo de restitución.

Convenio de La Haya 1980. la finalidad de este Convenio (art. Des:

- Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante.

- Y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Contiene una definición de secuestro o traslado ilícito de menores en su art. 3. Se ha denominado tradicionalmente como secuestro legal en el sentido de que lo que podía ser ilícito se convierte en litigioso. El traslado o retención se considerará ilícito:

a. Cuando se haya producido con infracción de un derecho de

custodia atribuido con arreglo al derecho del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención.

b. Cuando el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva en el momento del traslado o retención, o se había ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita, y dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.

Los mecanismos que este Convenio prevé para proceder a la restitución consisten en el nombramiento de autoridades centrales (art. 6). En España será la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. Las funciones de esas autoridades se recogen en el art. 7.

Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menos, o a la de cualquier Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del menor. En el art. 8.2 se recoge el contenido de la solicitud.

Si la autoridad central que redbe una demanda de restitución tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado, la transmitirá directamente a la autoridad central de ese Estado e informará a la autoridad requirente o, en su caso, al demandante.

La autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará las medidas adecuadas para conseguir la restitución voluntaria el mismo.

En el art. 13 se recogen las excepciones al retorno del menor. No se ordenará la restitución si quien se opone a ella demuestra que:

- La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del traslado o retendón, o lo había aceptado posteriormente

- Existe un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o cualquier otra situación intolerable

No se exige en el marco del Convenio ninguna legalización m otras formalidades análogas, y respecto al idioma, la demanda se remitirá en el idioma de origen e irá acompañada de una traducción al idioma oficial del Estado requerido, o cuando éste no sea factible, al inglés o al francés.

Convenio de Luxemburgo 1980. (arts. 7 a 10) Aunque se trate de un Convenio de reconocimiento, también incide en la restitución de los menores. También es aplicable a menores de 16 años, y la restitución se tramita en España a partir de los art. 1901 y ss LEC antigua (juez de primera instancia del lugar donde se halle).

TEMA 18. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO

18.1 CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

A) CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD.

Se trata de dos requisitos de fondo para la celebración del matrimonio. Vienen determinados por la ley nacional de la persona (art. 9.1 Ce)86.

Consentimiento. En la medida en que el matrimonio es un negocio jurídico exige una declaración de voluntad real, incondicionada y no viciada. Aunque la legislación española no contiene una norma especifica sobre la ley aplicable al consentimiento matrimonial, se trata de un presupuesto del propio matrimonio como acto del Estado civil, y como condición de validez del matrimonio debe regirse por la ley nacional del contrayente, en aplicación de la regla genérica del art. 9.1 Ce.

"

Capacidad. La capacidad nupcial también se rige por la ley nacional del contrayente, de conformidad con la regla general sobre capacidad del art. 9.1 Ce.

Esta aplicación de la ley nacional plantea el problema, en ocasiones, de la contrariedad con el orden público del Estado donde

86 El Convenio CIEC tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero, hecho en París de 1964 otorga competencias a las autoridades de la nacionalidad de la persona y a las autoridades del lugar de la residencia habitual si allí se celebra el matrimonio.

posibilidad se suscita principalmente en los supuestos del art. 49 Ce en que se opta por la ley del país extranjero de celebración; o en los supuestos del art. 50 Ce en que se sigue la ley de cualquiera de los contrayentes.

Por tanto, debemos tener en cuenta el art. 15 LRC que establece "En el Registro constarán ios hechos inscribibles que afectan a ios españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el derecho español".

^ Matrimonios religiosos. El matrimonio canónico no es territorial, es decir, no tiene que ver con el Estado en que se celebre o con la ubicación de la autoridad. Por tanto, este matrimonio tanto se celebre en España o en el extranjero no es necesario un expediente previo, sino lo que el RRC denomina un "simple control". Los matrimonios religiosos de otras confesiones como se ha acordado con las autoridades españolas, se requiere un certificado de capacidad, excepto para el musulmán, que no hay previsión alguna.

El reconocimiento es inmediato cuando el matrimonio se ha celebrado en España o se ha inscrito. No lo es tanto cuando se ha celebrado ante autoridad extranjera y no se ha inscrito.

2. El art. 50 dice que sí ambos contrayentes son extranjeros pueden celebrar el matrimonio en España optando por la forma prescrita por:

- la ley española

- o la ley personal de cualquiera de los contrayentes

Respecto al matrimonio religioso, los acuerdos del Estado español con las comunidades Evangélica, Musulmana y Judía son acuerdos con las autoridades españolas de tales comunidades, por tanto, los matrimonio celebrados en España siguiendo los ritos de estas comunidades serán válidos, pero conforme a la ley española, no serán válidos cuando se celebren en el extranjero.

1. Matrimonio celebrado en España.

a) Matrimonio sin elemento extranjero (entre dos españoles). La ley aplicable a la validez formal será la ley española, a título de ley del lugar de celebración o a título de ley personal. El matrimonio podrá ser civil o en forma religiosa.

b) Matrimonio con elemento extranjero (español -•- extranjero). La forma ael matrimonio se regirá por la ley española, que actúa a título de ley del lugar de celebración del matrimonio y de ley personal del contrayente español. El contrayente extranjero se adapta a la ley española. No se admite el matrimonio celebrado conforme a la ley personal del cónyuge extranjero. Y en España tampoco se admite el matrimonio consular, es decir, el celebrado ante el cónsul extranjero acreditado en España, pues los únicos competentes para celebrar el matrimonio en España son el Juez, el Alcalde o las personas en quien éstos deleguen. c) Matrimonio entre extranjeros. La forma de celebración del matrimonio se regirá por la ley española como ley del lugar de celebración, o por la ley personal de cualquiera de los contrayentes.

2. Matrimonio celebrado en et extranjero87.

a) Entre españoles. Se aplica la ley española a título de ley personal o la ley del lugar de celebración en el extranjero.

b) Entre español y extranjero. También se aplica la ley española a titulo de ley personal del contrayente español o la ley del lugar de celebración.

Un español que se case en el extranjero, según la DGRN, puede hacerlo siguiendo las formas religiosas reconocidas en España (ritos musulmán, judío o evangelista), pero en tal caso, el matrimonio no se llevará a cabo con las autoridades con las que España tiene el acuerdo por lo que ese matrimonio no será válido en España, aunque sí lo será en el extranjero. Con el matrimonio canónico no ocurre lo mismo, pues el Convenio se hizo con la Santa Sede.

Respecto al matrimonio consular (ante el cónsul español acreditado en el extranjero) sólo es válido si se celebra en el extranjero, pero deben cumplirse unos requisitos:

- Competencia del Estado enviante

87 El Ce no regula la validez del matrimonio celebrado en el extranjero, aunque puede ser importante como cuestión previa. Por analogía se aplican las mismas reglas (ley personal y ley del lugar de celebración).

- Competencia del Estado receptor

- Que al menos uno de los contrayentes no sea nacional del Estado enviante

- Y que ninguno de ellos sea nacional del Estado receptor.

C) RECONOCIMIENTO DE MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE AUTORIDADES EXTRANJERAS.

Estamos ante matrimonios celebrados ante un juez extranjero o ante determinadas autoridades extranjeras en el extranjero. Debemos partir, además, de que se presumen válidos los matrimonios celebrados ante las autoridades españolas o los inscritos en el Registro Civil, porque ya se ha llevado a cabo el expediente previo a la celebración del matrimonio o previo a la inscripción.

En este supuesto de matrimonio celebrado ante autoridad extranjera, el reconocimiento se deduce de la certificación de la autoridad extranjera, y se va a controlar la validez de ese matrimonio por la autoridad española en el momento en que se solicita su inscripción en el Registro Civil. Y esto es así porque no se sabe sí se ha hecho el expediente previo a la celebración del matrimonio. Cuando se acude al registro, antes de proceder a la inscripción se incoa el expediente para comprobar la validez del matrimonio.

Si el matrimonio se celebra ante autoridad extranjera, puede acceder al registro sólo si alguno de los contrayentes es español, o no siéndolo ninguno, se ha celebrado en España. Es decir, esta se va a celebrar el matrimonio. Por lo que se refiere a la capacidad, existen los llamados"certificados de capacidad nupcialn, relativamente recientes en nuestro país, y que tienen como finalidad facilitar el matrimonio celebrado entre españoles en el extranjero. El art. 252 RRC contempla la posibilidad de expedición de este certificado si los contrayentes de nacionalidad española manifiestan su intención de contraer matrimonio en "un país extranjero, cuya legislación exija la presentación de dicho certificado. Esta disposición registral se atiene a la Obligaciones suscritas por España en el Convenio de Munich de 1989 (relativo a la. expedición de un certificado de capacidad matrimonial).

La cuestión es saber si este certificado exime de la exigencia del expediente previo al matrimonio. Las opiniones son dispares, aunque debemos tener en cuenta que el expediente previo aunque básicamente también analiza la capacidad de los contrayentes, tiene un contenido más amplio que los certificados (evitar matrimonios blancos o de conveniencia).

B) FORMA DE CELEBRACIÓN.

Viene regulada en los art. 49 y 50 Ce que dicen lo siguiente:

1. El art. 49 viene a decirnos que un español puede contraer matrimonio:

- En España conforme a la ley española

- En el extranjero conforme a la ley española o conforme a la ley del lugar de celebración

18.3 RELACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES.

A) PRECISIÓN DE LA CATEGORÍA.

El concepto de efectos del matrimonio desborda el marco de los derechos y deberes entre los cónyuges, derivados del matrimonio. El matrimonio produce efectos fuera de las estrictas relaciones jurídicas entre los cónyuges, en el orden sucesorio, en la filiación, el nombre, los alimentos... Semejantes efectos escapan de la órbita de la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges, que se circunscribe al marco de sus relaciones personales y patrimoniales (art. 9.2 Ce).

Vamos a hacer un esquema del artículo 9.2 y 3 Ce94:

Art. 9.295

1. Ley nacional común al tiempo de contraer matrimonio

2. En su defecto, autonomía de la voluntad conflictual:

- no hay ley nacional común

- antes del matrimonio

- en documento auténtico

- ley nacional o de residencia h de cualquiera 3. A falta de elección:

- Ley de la residencia habitual común posterior al matrimonio

-A falta de ella, ley del lugar de celebración del matrimonio96.

(• Los pactos son válidos si son conformes con la ley que rige según el art. 9.2 (la del caso concreto)

También serán válidos si son conformes con la ley de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera al otorgar las capitulaciones matrimoniales (da la posibilidad de hacer capitulaciones conforme a una ley distinta de la del art. 9.2).

94 El ámbito de aplicación de estos artículos es el régimen matrimonial primario, vivienda, régimen económico, disolución y liquidación. Pero cuando la disolución y liquidación se produce por divorcio vincular se regulará por la ley aplicable al divorcio (art. 107, liquidación). El art. 9.8 soluciona un problema de adaptación, porque cuando muere un cónyuge se producen dos efectos a la vez: disolución del régimen económico y apertura de la sucesión, todo por efecto de la misma causa, la muerte. Cada uno tiene su norma de conflicto (9.2 y 9.8). Si aplicamos distintos derechos podemos llegar a soluciones no queridas. Esto puede compensarlo el juez o aplicar el mismo derecho para las dos cuestiones erradicando una norma de conflicto. Así, según el 9.8, se elimina la norma de conflicto de la sucesión, excepto en el tema de las legítimas de los descendientes. Así que se rige por la ley matrimonial.

95 Régimen en defecto de pacto; de aquí tiene que salir una ley aplicable. 90 Ya no tiene sentido, es una cláusula de cierre 97 Régimen pactado, o capitulaciones matrimoniales

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES O RÉGIMEN PACTADO.

Los efectos del matrimonio, concretamente sus relaciones matrimoniales o régimen económico, son susceptibles de configurarse mediante pactos celebrados entre los cónyuges (capitulaciones matrimoniales). El art. 9.3 Ce prevé que "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de las partes al tiempo del otorgamiento".

Esta regla regula el alcance y contenido de las capitulaciones (validez sustancial), y está orientada a favorecer la eticada sustancial de dichos pactos. La validez formal de las capitulaciones, sin embargo, ha de seguir las normas de derecho aplicable vistas en el art. 11 Ce, entendiendo que la ley rectora del fondo no es la prevista en el art. 9.2, sino la conexión o conexiones escogidas entre las previstas en el art. 9.3, que incluye la propia ley rectora de los efectos del matrimonio98. En cualquier caso, siempre que el fondo se rija por la ley española, la forma de las capitulaciones será escritura pública (art. 11.2) con acceso al registro (la publicidad o acceso al registro se decide por el 9.3, ley aplicable al fondo).

98 Según la profesora, la capacidad se rige por la regla general del art. 9.1 Ce (ley nacional), aunque el manual dice que puede regirse por la misma ley aplicable al fondo, art. 9.3).

C) RÉGIMEN EN DEFECTO DE PACTOS: SITUACIONES INTERNACIONALES E INTERREGIONALES.

Situaciones internacionales, art. 9.2 Ce". Los efectos del matrimonio se regirán:

- Por la ley personal común al tíempo de contraer matrimonio.

- En su defecto, se puede regir por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio (autonomía de la voluntad limitada por el lugar, el tiempo y la forma).

- A falta de esa elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

- Y a falta de esta por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Se trata de conexiones jerarquizadas, conforme a un orden de prelación que sólo permite aplicar la ley siguiente si queda descartada la anterior.

Situaciones interregionales, art. 16.3 Ce. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art.2, y, en su defecto, por el Ce, es decir:

- Vecindad civil al tiempo de contraer el matrimonio

w el art. 9.2 tiene su equivalencia en el ámbito interno en el art. 16.3, que remite al 9.2, y allí donde dice ley nacional se entiende vecindad civil. Siempre resulta aplicable la ley española.

- Autonomía de la voluntad (vecindad civil, residencia habitual)

- Residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio

- Lugar de celebración.

Si no se puede concretar ninguna de estas conexiones aplicaremos el Ce100. En este último caso, se aplicará el régimen de separación de bienes del Ce si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes (vecindad civil) hubiera de regir un régimen de separación. Si según su vecindad civil a uno le corresponde el régimen de separación de bienes y a otro el de gananciales, se aplicará el Ce (gananciales). En cualquier caso, se aplica el régimen del Ce, no el que establezca su ley personal (vecindad civil).

Ejemplos:

1. Catalán + asturiana, se casan el León y van a vivir a París. Vecindad civil común. Ce

2. Asturiano + balear, se casan en París y viven en Cataluña. Derecho toral catalán, no Ce

3. Asturiano + balear, se casan en París y viven en París. El art. 9.2 nos lleva al derecho francés, y según el art. 16.3, in fine, se regulará por el Ce

4. Dos asturianos casados y con residencia hab. En Barcelona. Vecindad civil común. Ce

5. Asturiana + catalán, se casan y viven en Cataluña. Residencia habitual, derecho catalán.

6. Balear + catalán que se casan el Oviedo y viven en París. Lugar de celebración del matrimonio, Oviedo, Ce, régimen de

100

OJO!

gananciales. OJO!, no separación de bienes, porque es el Cc derivado del art. 9.2, no porque no cabe otro criterio distinto (16.3).

7. Balear + catalán que se casan y viven en París. Ce, art. 16.3, separación de bienes del Ce, no se puede aplicar el 9.2

8. Balear + asturiano, se casan y viven en París, Ce régimen de gananciales.

18.4 UNIONES DE HECHO.

En la mayoría de los sistemas, la convivencia extramatrimonial, aunque es lícita, no puede ser asimilada al matrimonio, no constituye un Estado civil, y sólo se le reconocen efectos sustanciales en el marco de las relaciones patrimoniales. Esta falta de identidad de la unión de hecho y el matrimonio impide una aplicación analógica de las normas de DIP relativas a las relaciones matrimoniales.

Las propuestas doctrinales se engloban en dos bloques:

- No considerarlo como unión, sometiendo el efecto de cada acto que realicen los convivientes a la norma de conflicto que corresponda a cada acto. Es decir, esta opción da relevancia a los efectos. Así las eventuales donaciones quedarán sometidas al Convenio de Roma; los derechos sucesorias a la ley reguladora de la sucesión (art. 9.8 Ce), las responsabilidad frente a terceros al régimen de las obligaciones extracontractuales (art. 9.10 Ce)... Con la salvedad de que respecto a los alimentos no se aplica la norma de conflicto en esa materia, pues habla de alimentos entre parientes, y aquí como no hay matrimonio no hay parentesco (se aplicaría el régimen de responsabilidad extracontractual del art. 10.9 Ce), si no media autorregulación, la partición de los bienes en caso de ruptura de la convivencia se determinará conforme a la ley de situación del bien, por analogía con el derecho real de copropiedad (art. 10.1 Ce).

- Considerarlo como unión y darle una regulación unitaria, aunque no está regulado por el DIP eso no impide que pueda haber una ley de conjunto que se rija por la ley de la residencia habitual común, como ley más próxima.

De momento el legislador no se ha decidido por ninguna opdón, pero en la práctica viene utilizándose la primera (es más real).

TEMA 19. FILIACIÓN

19.1 FILIACIÓN POR NATURALEZA.

A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

Según establece el art. 22.3 LOPJ en materia de filiación y relaciones paterno-filiales, serán competentes los tribunales españoles:

- Cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o

- Cuando el demandante sea español o resida habitualmente en España.

La disyuntiva empleada en el foro relativo al demandante plantea problemas, debería ser una "y" porque basar la CJI exclusivamente en la nacionalidad o en la residencia habitual del demandante puede dar lugar a una competencia exorbitante. Y lo que se pretendía con esta norma era favorecer la posición del hijo que reclama la filiación en el sentido de ofrecerle más posibilidades de actuar ante los tribunales españoles. Esta pretensión, tal y como está redactado el artículo no se consigue, pues las dos partes pueden acudir a los tribunales españoles cuando residan en España o cuando sean nacionales españoles, ya sea como demandantes o como demandados.

B) DERECHO APLICABLE.

La filiación por naturaleza se regula en el art. 9.4 Ce que establece "£7 carácter y el contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijon.

En esta norma se regula toda la filiación por naturaleza, todos sus aspectos (establecimiento, carácter, contenido y efectos), y, además, también se regula una parte de la filiación adoptiva (su contenido y efectos, pero no la constitución de la adopción, art. 9.5 Ce).

La ley aplicable es la ley personal del hijo, su ley nacional, pero tal ley no está fijada en el tiempo, y parece que se ha hecho así de forma voluntaria con la finalidad de que sea el juez el que en cada momento escoja la ley más favorable al hijo. Se aplica la ley nacional en esta clave y, si ésta no pudiera determinarse (por tener el hijo más de una nacionalidad o ninguna) se estará a la ley de la residencia habitual del hijo. Esta norma plantea un problema de sistematización con el art. 9.9 Ce. Los art. 9. 9 y 9. 10 Ce se dedican a resolver los problemas que se plantean cuando no se puede determinar cuál es la ley nacional. El art. 9.9 Ce remite la solución a los Convenios de doble nacionalidad previstos (distinto del art. 9.4).

Esta doble regulación plantea ciertos problemas. En los sistemas de doble nacionalidad predomina el art. 9.9 Ce (porque los Convenios no se pueden eludir). Únicamente cabe dar entrada al art. 9.4 Ce en los supuestos de. doble nacionalidad anómala o no prevista en los Convenios. De todos modos, hay que tener en cuenta que el hecho de que juegue el art. 9.4 Ce puede ser peligroso. También podrían ir por la vía del art. 9.4 Ce los sistemas de carencia de nacionalidad (apatridia)101.

La delimitación de la ley aplicable derivada del art. 9.4 Ce se extiende al establecimiento, carácter y efectos de la filiación, y no a los alimentos derivados de la misma (art. 9.7 Ce y Convenios), ni a los efectos sucesorios (art. 9.8 Ce), ni al régimen de apellidos (C. Munich o 9.1 Ce)102.

19.2 FILIACIÓN ADOPTIVA.

A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

La CJJ en materia de adopción se recoge en la LOPJ respecto de los jueces, y en el propio art. 9.5 Ce respecto de los cónsules, los cuales también tienen competencia para la constitución de determinados actos de jurisdicción voluntaria, entre los que se encuentra la adopción.

101 La interpretación del manual se basa en aplicar el art. 9.9 a las situaciones previstas de doble nacionalidad y el 9.4 a las no previstas.

102 Otro problema se plantea con la filiación y la protección de menores: ¿la patria potestad va por el 9.4 o por los Convenios? El criterio interpretativo es que ante la duda debe predominar la protección del menor, pero habrá que mirar caso por caso.

1. Constitución de la adopción por el juez. art. 22.3 LOPJ. Para la constitución de la adopción tendrán competencia los tribunales españoles cuando:

. - El adoptante o el adoptando sea español o

- Tenga su residencia habitual en España103

Con esta norma se pretende proteger a los menores y la forma de hacerlo es que conozca de ellos un juez español. Por eso se establecen unos criterios de competencia tan amplios, basta con que cualquiera de las partes sea español o resida habitualmente en España.

2. Constitución de la adopción por el cónsul, art. 9.5 Ce. Para la constitución de la adopción los cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el juez, sin embargo, se supedita esta competencia al cumplimiento de unos requisitos:

- Que el adoptante sea español

- Y que el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular

Los problemas que pueden plantearse tienen que ver con la CJI regulada en la LOPJ, que es tan amplia que llegamos a la paradoja de que hay CJI de los tribunales españoles pero no hay competencia territorial, es decir, no hay un juez español que pueda conocer a partir de los criterios del derecho procesal interno. Por ejemplo: el art. 63 de la antigua LEC (aún vigente) dice que es territorialmente competente el juez correspondiente al domicilio del adoptante o el correspondiente al domicilio de la entidad administrativa que

103 Es una competencia absolutamente exorbitante, pero como no se basa en el demandante o en el demandado, no hay inferioridad en este punto

interviene en la adopción. Son criterios de competencia interna. Pero hay supuestos en los que esa entidad administrativa no tiene que intervenir (cuando el adoptando antes de la adopción ya convive con el adoptante). En tal caso, no se puede materializar el criterio de competencia basado en su domicilio. Y, además, puede darse el caso de que el adoptante no esté domiciliado en España, sino en el extranjero. Unidos ambos supuestos estaríamos ante un caso en que hay CJI de los tribunales españoles pero no hay un tribunal territorialmente competente. En estos casos límite lo que se solía hacer era utilizar los criterios de CJI como criterios de competencia judicial interna.

B) DERECHO APLICABLE.

Debemos tener claro que la constitución de la filiación adoptiva se rige por el art. 9.5 Ce, mientras que los efectos de una filiación adoptiva ya constituida se regulan en el art. 9.4 Ce (relativo a la filiación por naturaleza).

El legislador español intenta aunar dos cuestiones:

- Una neutra o conflíctualista (ley nacional del adoptando)

- Y una material (aplicar una norma material española si es posible)

Se pretende proteger al adoptando y, para ello, no basta sólo con establecer una norma de conflicto localizadora, así que lo que se hace es introducir en la norma un tinte material.

En el art. 9.5 se regula la adopción constituida por el juez español, la adopción constituida por el cónsul español y la adopción constituida por una autoridad extranjera.

"La adopción constituida por un juez español se regirá en cuanto a los requisitos por lo dispuesto en la ley española". Se trata de una norma unilateral, que parte de la ley española y no es localizadora de la relación. Es, por tanto, una norma material y no conflictual. Su finalidad es dar cumplimiento a la protección del adoptando.

"No obstante, deberá observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

- Si tuviere su residencia habitual fuera de España

- Aunque resida en España, si no adquiere en virtud de la adopción la nacionalidad españolan.

Sólo cuando concurran estos criterios de desconexión con España se tendrá en cuenta la ley nacional del adoptando para regular esascuestiones. Los consentimientos lo serán de la familia de sangre o de la autoridad administrativa que tenga la custodia del adoptando.

El art. 9.5 Ce lo que hace es una aplicación distributiva, no se excepciona la aplicación de la ley española, de forma que:

- A las circunstancias del adoptante se aplica la ley española

- Y al consentimiento y capacidad del adoptando se aplica su ley nacional, pero sólo cuando se den esas concretas circunstancias. Si se dan tales circunstancias, la aplicación de la ley nacional del adoptando es imperativa.

"4 petición del adoptante o del MF el juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptando o del adoptante".

JUEZ ——^- ley española + ley nacional adoptando (consentimiento y capacidad)

f RH extranjero

1MPERT1VA ^ RH España, pero no adquisición de la nacionalidad española

J ley nacional ^ adoptante o FACULTATIVA \ ley RH J adoptando

Por tanto, existen dos opciones, que la adopción se rija sólo por (a ley española, porque el adoptando resida en España y adquiera la nacionalidad española (aunque facultativamente podemos aplicar otras leyes); o que la adopción se rija por la ley española más la ley nacional del adoptando (capacidad y consentimiento), sin perjuicio de la aplicación facultativa de otras leyes.

La adopción constituida por el cónsul precisa de dos requisitos:

- que el adoptante sea español

- y que el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular.

Rigen las mismas condiciones previstas para la adopción constituida por el juez, por tanto, se aplicará la ley española más la

ley nacional del adoptando (habida cuenta de que en la adopción consular el adoptando debe residir en el extranjero), además de las leyes que puedan aplicarse facultativamente.

En cuando a los aspectos administrativos, la propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente ai último lugar de residencia del adoptante en España. Si éste no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria la propuesta previa, pero el cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél información suficiente para valorar su idoneidad.

C) RECONOCIMIENTO DE LA ADOPCIÓN EXTRANJERA EN EL ÁMBITO DEL ART. 9.5 CÓDIGO CIVIL.

En el reconocimiento tenemos dos regímenes:

- El régimen autónomo: art. 9.5 Ce

- Y el régimen convencional: C. Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 1993

El reconocimiento irá por uno u otro régimen en función de la ley aplicada a la adopción. Para aplicar el régimen convencional la adopción tendría que haberse constituido aplicando el Convenio.

Por lo que respecta a las condiciones del reconocimiento del art. 9.5 Ce, se hacen varios controles:

1. Control de CJI, la autoridad extranjera tiene que ser competente. Se hace una bilateralización del art. 22.3 LOPJ.

2. Control del derecho aplicado por el juez extranjero: la ley nacional del adoptando se tendrá que aplicar siempre a las cuestiones de consentimiento y capacidad. Se está pensando en menores españoles que, eventualmente, puedan ser adoptados en el extranjero104.

3. Control de intervención administrativa. "En su caso, para la adopción de un español, será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia habitual del adoptando en España". Es un requisito tajante que busca claramente la protección del adoptando español.

4. Control de equivalencia. "No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si ios efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación españolan. Llama la atención que sólo se refiere al adoptante español, aunque en la práctica el requisito de la equivalencia se exige siempre, aunque el adoptante no sea español, por la DGRN. La razón de ello es que el artículo está pensando en el adoptante español que quiere eludir la legislación española. El tema registral se regula en eí art. 152 LRC, que dice que los actos que afecten al Estado civil de un español deben inscribirse en España. Por tanto, si en la adopción interviene un adoptante español, ésta debe inscribirse en España. Se va a ser más riguroso exigiendo la equivalencia, ya que los actos inscribibles son tasados.

5. Control de idoneidad. "Tampoco será reconocida mientras la autoridad pública competente no haya declarado la idoneidad

104 Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse:

ante la autoridad del país donde se inició la constitución o posteriormente ante cualquier autoridad competente. I c;li='YpRESSO i

COPISTERIA

del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción". Se vuelve a exigir que el adoptante sea español y no se mencionan otros supuestos, lo cual es criticable, pues debería controlarse siempre la idoneidad del adoptante, sea español o extranjero.

6. Adopciones revocables. "La atribución por la ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción105 no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil91. El hecho de que la adopción sea revocable es contrario al orden público español. Sin embargo, con esta previsión (que la adopción en el extranjero sea revocable y se constituya allí) en principio, no constituye un inconveniente al reconocimiento. Por otra parte, la posibilidad de renuncia a la revocabilidad de la adopción puede violentar los derechos de los padres por naturaleza, pues puede que éstos hayan consentido la adopción en función de la revocabilidad de la misma.

D) COOPERACIÓN DE AUTORIDADES Y RECONOCIMIENTO DE LA ADOPCIÓN EXTRANJERA CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993.

Este Convenio no es ni de CJJ, ni de derecho aplicable, sino que es de cooperación de autoridades y de reconocimiento. Además, sólo

105 Párrafo añadido en 1999

se aplica el reconocimiento del Convenio cuando las adopciones se han constituido conforme al mismo106.

La finalidad de este Convenio (art. 1) es:

- Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto de los derechos fundamentales reconocidos

- Instaurar un régimen de cooperación entre los Estados que asegure el respeto de dichas garantías

- Y asegurar el reconocimiento entre los Estados parte de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio

Las autoridades de las respectivas nacionalidades controlan la adopción hasta que ésta llegue ante el juez, de forma que se respeten todas las garantías de protección del menor hasta ese momento.

El Convenio es aplicable cuando el adoptante resida en un Estado contratante y el adoptando resida en otro Estado contratante distinto. El elemento de internacionalidad no deviene de la residencia, sino del desplazamiento del menor de un Estado contratante a otro, como consecuencia de la adopción. Ese desplazamiento del menor puede producirse:

- Bien después de su adopción en el Estado de origen por persona con residencia habitual en el Estado de recepción

- Bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de origen o en el de recepción

106 Cuando no sea aplicable el art. 9.5 Ce, será aplicable este Convenio.

Además, el Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vinculo de filiación, es decir, a las verdaderas adopciones.

En los art. 4 y 5 se recogen las condiciones de las adopciones internacionales o los controles por parte de las autoridades de los Estados, así, las autoridades del Estado de origen del menor controlarán:

- La adoptabilidad del menor

- Que la adopción responde al interés superior del niño

- Los consentimientos de la familia de sangre

- Y el consentimiento, en su caso, del niño

Las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptante controlarán la idoneidad del adoptante y lo relativo a los problemas de extranjería del adoptando (autorización de entrada y residencia en ese Estado).

Para estas actividades, en el art. 6 del Convenio, se obliga a los Estados parte a que designen unas autoridades centrales que van a actuar en el Estado de origen o en el de recepción. Se admite que en los Estados federales o plurilegislativos exista una descentralización de esas autoridades107.

107 Así, España tendrá una autoridad central en cada una de las CCAA (en virtud de la declaración formulada en el momento de la ratificación del Convenio).

Los artículos siguientes establecen cómo tienen que cooperar estas autoridades centrales para que la adopción se lleve a cabo108.

Este procedimiento puede dar marcha atrás en cualquier momento hasta que el expediente llegue al juez. Si es así, se puede dejar al adoptando en su país de origen o dar al niño otra ubicación en el Estado de recepción, buscando otros adoptantes.

En el art. 23 se establece que cuando la adopción haya sido absolutamente controlada y haya salvado todos estos obstáculos, va a ser reconocida sin trámite alguno. frUna adopción certificada como conforme al Convenio por otra autoridad competente del Estado donde haya tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes". Por eso el Convenio ha cargado mucho las tintas en el control de la adopción por parte de las autoridades de los respectivos Estados.

Según el art. 24 sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante sí dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.

El reconocimiento de la adopción comportará el reconocimiento de (art. 26):

108 En los art. 8 a 12 se recogen las garantías de la intervención de agencias mediadoras en tas adopciones, que deben ser entidades estatales o privadas acreditadas, y autorizadas por los dos Estados que intervienen. En los art. 14 y ss se recogen las garantías de los controles que deben hacer las autoridades centrales. No hay nada consolidado hasta que el juez apruebe la adopción (art. 21, incluso aunque el niño ya esté en el Estado de recepción).

- El vínculo de filiación entre el niño y los padres adoptivos

- La responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo

- La ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y sus padres biológicos, sí la adopción produce este efecto en el Estado en que ha tenido lugar

Conforme al Convenio, la autoridad registral española no debe denegar el reconocimiento aunque esa adopción no implique, en el Estado de origen, ruptura de lazos con la familia biológica. Si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados.

Si la adopción en el Estado de origen no tiene como efecto la ruptura del vínculo de filiación (art. 27), dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto en el Estado de recepción que reconozca la adopción conforme al Convenio si:

- La ley del Estado de recepción lo permite

- O si los consentimientos exigidos en el art. 4 c y d has sido otorgados (consentimientos de los padres por naturaleza y del adoptando).

TEMA 20. ALIMENTOS109

20.1 COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

La determinación de la CJI de los tribunales españoles en esta materia está mediatizada por la naturaleza de la deuda alimenticia. Se trata de determinar los criterios de CJI que operan respecto de las reclamaciones de prestaciones alimenticias entre parientes o cónyuges. En éste ámbito es necesario conjugar las reglas de CJI de la LOPJ y de los Convenios de Bruselas, Lugano y Rgto'44.

Los C. Bruselas, Lugano y RQto'44 (art. 5.2) contienen un foro especial en materia de alimentos de forma que será competente el tribunal del Estado de la residencia habitual o del domicilio del acreedor de los alimentos, o si se tratara de una demanda incidental a una acción relativa al Estado de las personas, el tribunal competente según la ley del foro para conocer de tal demanda, salvo que tal competencia se funde exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes.

Este último supuesto viene a ser una competencia accesoria. La cautela que se exige no afecta a los foros de CJI contenidos en la LOPJ en materias matrimoniales, pues ninguno de ellos se funda en la nacionalidad española del demandante. Sin embargo, limita la

Esquema de normas existentes:

CJI: LOPJ / C. Bruselas, Lugano y Rgto'44

Do Aplicable: art. 9.7 Ce / C. Haya de 1956 (ínter partes) y de 1973 (erga omnes) Reconocimiento: C. Bruselas, Lugano y Rgto'44 / C. Haya 1973 (distinto del anterior) Además de los Convenios bilaterales como el existente con Uruguay

competencia de los tribunales españoles cuando la acción principal sea una acción de filiación.

En los supuestos ajenos al ámbito de aplicadón de estos instrumentos, la CJI de los tribunales españoles se resolverá a partir de los criterios recogidos en la LOPJ, de forma que en materia alimenticia pueden operar:

- los foros generales del art. 22.2

- o el foro especial del art. 22.3 (residencia habitual del acreedor de alimentos en España)110

20.2 DERECHO APLICABLE.

También en este caso la causa de la obligación alimenticia delimita las normas conflictuales. Así, una obligación alimenticia que traiga causa, exclusivamente, en un contrato, una disposición sucesoria o una obligación extracontractual, quedará regida por las disposiciones aplicables a tales relaciones. Únicamente las obligaciones alimenticias entre parientes y cónyuges son objeto de una regulación específica o autónoma contenida en el art. 9.7 Ce, en el C. Nueva York de 1956, y en el C. C. Haya de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (de carácter universal).

Según la norma de derecho autónomo, art. 9.7 Ce, el derecho a la prestación de alimentos entre parientes se regulará por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. Si de acuerdo con la ley nacional común, no se puedan obtener los alimentos, se

110 La CJI coincide con la prevista en Bruselas, aunque aquí el criterio es el de la residencia habitual, no el del domicilio.

El C. Nueva York de 1956 (Convenio ínter partes) es de aplicación a las reclamaciones de alimentos por parte de menores de 21 años solteros. Tiene un ámbito de aplicación reducido pues sólo admite reclamaciones en vía directa, no colateral y sólo se aplica cuando la ley declarada aplicable por el Convenio sea la de un estado contratante. Este Convenio nos lleva a la ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o, en su caso, a la lex fon.

El C. Haya de 1973 se aplica entre cónyuges y parientes en sentido amplio, e incluso por parte de Entidades Públicas y, además, es de aplicación erga omnes (se aplica aunque la ley declarada aplicable sea la de un estado no parte). No se aplica a los alimentos reclamados en un estado contratante referidos a un periodo de tiempo anterior a su entrada en vigor.

?

Este Convenio no deroga al anterior, aunque en la práctica lo absorbe casi por completo. Además, altera el orden de los foros de competencia112 respecto al art. 9.7 Ce, pues primero se acude a la ley de la residencia habitual del acreedor, en su caso a la ley nacional común, y como último recurso a la lex fori. El art. 9.7 Ce prácticamente no se aplica porque el C. Haya 1973 se aplica casi

111 En caso de cambio de nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio. Este artículo es una norma materialmente orientada.

112 Establece unas conexiones subsidiarias o en cascada.

siempre por razón de la materia, y siempre por ser un Convenio erga omnes.

En los art. 7 y 8 se recogen dos previsiones especiales:

- Oposición del deudor. En las relaciones alimenticias entre parientes (por vía colateral y por afinidad), el deudor podría oponerse a la pretensión del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación en su ley nacional común, o a falta de ésta, en la ley interna de la residencia habitual del deudor.

- Alimentos entre cónyuges divorciados, separados o matrimonio nulo. La ley aplicable al divorcio regirá las obligaciones alimenticias entre esposos divorciados y la revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones, en el estado contratante en que el divorcio haya sido declarado o reconocido113.

Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación alimenticia, el art. 11 abre la posibilidad de eludirla cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro. Esta cláusula de orden público no puede operar frente a una ley que no reconozca el derecho de alimentos (aquí se aplicaría la lex fon), pero sí opera frente a una ley que establezca una cantidad de alimentos mínima (que lesione los intereses del acreedor) o muy desproporcionada (que lesione los intereses del deudor).

113 Esto plantea un problema porque la ley del divorcio no tiene por qué estar orientada a la obtención de alimentos. Si por la ley del divorcio no se obtienen alimentos habrá que argumentar que es contraria al orden público, pero esto sólo se hará en estos casos.

Cuando deba tomarse en consideración la ley de un estado que tenga en materia de alimentos dos o más sistemas jurídicos legislativos (sistema plurilegislativo, art. 16) de aplicación territorial o personal, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho estado, y en su defecto, se aplicará el sistema más estrechamente vinculado (sistema de solución indirecta). Eso si, el Convenio no se aplicará a los conflictos de leyes internos que se puedan suscitar en el seno de un estado plurilegislativo en materia de obligaciones de alimentos respecto de menores.

Se prevén dos supuestos de reservas (art. 14 y 15), reservas al Convenio y reservas a la concreta ley designada por el Convenio114.

a) Todo estado contratante podrá reservarse el derecho a no aplicar el Convenio a las Obligaciones alimenticias entre colaterales, parientes por afinidad y cónyuges separados, divorciados o cuyo matrimonio haya sido anulado, cuando la decisión de divorcio, separación o nulidad haya sido dictada en rebeldía en un estado en el que la parte rebelde no tenía su residencia habitual.

b) Todo estado contratante podrá formular una reserva en virtud de la cual sus autoridades aplicarán su propia ley interna cuando el acreedor y el deudor tengan su nacionalidad, y siempre que el deudor tenga en él su residencia habitual. España formuló esta reserva en un principio.

Por lo que respecta a las relaciones entre los dos Convenios:

114 Tener en cuenta aquí lo dicho respecto al art. 7, sólo en vía colateral o de afinidad, (derecho a falta de nacionalidad común)

- Se aplica el Convenio de 1956 a las relaciones entre estados que sólo son parte del mismo

- Se aplica el Convenio común a las relaciones entre un estado parte sólo del Convenio de 1956 y un estado parte de los dos (esto ocurre con España y Austria, Bélgica y Leichtechten, pues España es parte de los dos)

- Predomina el c. Haya 1973 en las relaciones entre estados que son parte de los dos Convenios

- Y se aplica el Convenio de 1973 a las relaciones entre un estado parte del mismo y otro estado que^ no sea parte de ningún Convenio.

El Convenio de 1973, por su carácter erga omnes, también desplaza la normativa autónoma.

20.3 RECONOCIMIENTO DE DECISIONES. A) EL PROBLEMA DE LA COMPATIBILIDAD DE FUENTES.

Hay muchas fuentes que vinculan a España en virtud de las cuales se puede instar el reconocimiento de una decisión en materia de alimentos:

- C. Bruselas, Lugano y Rgto'44

- C. Haya 1973 sobre reconocimiento y ejecución de las resoluciones relativas a las Obligaciones alimentarias

- C. Bilaterales (la mayor parte de los suscritos por España se refiere a esta materia115)

Pueden presentarse problemas en los estados parte de todos estos instrumentos, y para solucionarlos acudiremos a las normas de compatibilidad que los mismos establecen, lo que pasa es que tales normas son diferentes, así:

- El bloque formado por el C. Bruselas, Lugano y Rto'44 establece que prima el Convenio en materia particular, es decir, primará el C. Haya 1973 o, en su caso, el C. bilateral.

- El C. Haya 1973 dice que prima el Convenio más favorable al reconocimiento (art. 23), y en la práctica es más favorable el régimen de este Convenio.

Por tanto, cuando un estado sea parte del C. Haya 1973 y de un Convenio bilateral, regirá el criterio del régimen más favorable; y cuando el estado sea parte del C. Haya 1973 y de los C. Bruselas, Lugano y Rgto'44, en principio, éstos últimos ceden a favor del C. Haya, en virtud de la cláusula de compatibilidad del art. 57 con los Convenios en materia particular. Sin embargo, la cláusula del régimen más favorable prevista en el C. Haya permitirá la invocación del régimen del C. Bruselas, Lugano y Rgto'44, e, incluso del propio -régimen autónomo cuando sean más favorables116.

115 C. Bilateral entre España y Uruguay de 1987 sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos Régimen autónomo: procedimiento exequátur (951 a 958 LEC).

116 El art. 57.2 C. Bruselas y el art. 71.2 Rgto'44 (no así el C. Lugano) dejan abierta la posibilidad de una aplicación conjunta con el C. Haya en el sentido de que sea posible aplicar las condiciones de reconocimiento del Convenio especial y el procedimiento de ejecución del C. Bruselas y el Rgto'44.

Cuando el estado sea parte del C.. Bruselas, Lugano y Rgto'44, del C. Haya 1973 y de un Convenio bilateral no específico, en primer lugar hay que aclarar la relación C. Bruselas / C. Haya con arreglo a las cláusulas de compatibilidad antes vistas (C. en materia particular / C. más favorable). El que resulte aplicable conforme a ello, debe compatíbilizarse con el C. Bilateral:

- sí resulta aplicable el C. Haya, sus relaciones con el C. Bilateral se saldarán a favor del C. más favorable (art. 23 C. Haya)

- si resulta aplicable el C. Bruselas, éste predominará sobre el C. Bilateral no específico (art. 55) salvo en un caso: que la cuestión de alimentos sea incidental a una cuestión relativa al estado civil a la que no se aplique el C. Bruselas y que se reconozca conforme al C. Bilateral117. Si el C. Bilateral lo es en materia específica (C. con Uruguay) tendrá el mismo régimen de compatibilidad que el C. Haya 1973 (prevalece sobre Bruselas).

Las normas del derecho autónomo (LEC, 954 y ss) casi nunca se aplican.

B) RÉGIMEN DE LOS CONVENIOS DE BRUSELAS Y DE LUGANO.

Se admite el reconocimiento pardal de un pronunciamiento en materia de alimentos. En determinados caos, este pronunciamiento es accesorio a una decisión principal relativa al estado civil (do

La jurisprudencia tiende a la aplicación del régimen más favorable, pero a veces lo

hace mal, cogiendo algo de cada Convenio. Se coge el régimen general más

favorable, no las normas específicas favorables de cada Convenio.

117 Por ejemplo, se pide una filiación y alimentos (vis atractiva de la cuestión

principal).

sucesorio, familia...). La exclusión de estas materias del ámbito de aplicación de estos textos no impide la posibilidad de reconocer la decisión sobre alimentos a través del mecanismo del reconocimiento parcial previsto en los art. 42 C. Bruselas y Lugano y 48 Rgto '44.

Se prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales y cautelares siempre que se cumplan unas mínimas condiciones procesales. Y cabe el mecanismo del reconocimiento automático con el control de la ley aplicada por el estado de origen en clave de cuestión previa118.

Respecto al tema de las condiciones, el C. Bruselas y el Rgto'44 no prevén, con carácter general, el control de la CJI (sólo en el ámbito de las competencias exclusivas y de los foros de protección), mientras que el C. Lugano introduce una alguna matización en este punto, ya que no está inspirado en el principio de confianza comunitaria. Los C. Bruselas y Lugano, incluyen, sin embargo, el control de la ley aplicada (art. 27.4) en términos de cuestión previa.

Por otra parte en los art. 27.3 C. Bruselas y Lugano, y art. 37.3 Rgto'44, se habilita la denegación del reconocimiento si la decisión sobre alimentos es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el estado requerido

Este control se erradica en el C. Haya 1973

VER LA FUENTE DE INFORMACIÓN

102