Derecho internacional privado (Argentino).

Derecho internacional privado
Indice
1. Introducción
2. Las calificaciones y la adaptación en el derecho internacional privado.
3. Cuestion previa.
4. El fraude a la ley en el derecho internacional privado.
5. El orden publico como limite a la aplicación del derecho extranjero.
6. Matrimonio: Casos.
7. Sucesiones
1. Introducción

Territorialismo:
Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, por lo tanto la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228 en que aparece Acurcio con su Glosa Magna dando nacimiento al principio rector del derecho internacional privado: la aplicación extraterritorial del derecho, y que constituyó el arma con la cual se lucharía contra las autonomías regionales en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales.

Extraterritorialismo:
Este principio sostiene que el Tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados, y por lo tanto la ley sigue al súbdito de un Estado en su desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un país distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo toma conocimiento el juez local cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.
Reciprocidad:
Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado que a su vez a consentido en que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés que dice que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera bajo condición de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exigía como requisito la aceptación del principio de reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el país). El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una solución al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía internacional o recíproca utilidad). Esta posición es desarrollada por Huber cuya máxima es que si los gobernadores de cada imperio admiten por cortesía las leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus límites, tendrán vigencia en todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos de otros gobiernos o de sus ciudadanos.

Domicilio:
Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio. Nuestro ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente fue Federico Carlos de Savigny a través de su concepción jurídica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión de que éstas tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen.. El punto de partida es la relación jurídica, que trascendiendo los límites locales tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y la solución conflictual tiene como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyección internacional del entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relación jurídica el derecho más acorde con su esencia.
Nacionalidad:
Este principio toma en cuenta para justicar la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas a la persona y su Nación (es decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Mancini quien dice que la Nación es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este sistema se pretende proteger a los individuos desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación de sus principios durante toda su vida.
2. Las calificaciones y la adaptación en el derecho internacional privado.
Los distintos derechos utilizan la misma terminología pero asignan a éstos significados diferentes.
Ejemplo:
1.- domicilio en el derecho argentino: es el lugar donde una persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios.
Requiere del corpus y el animus.
Ninguna persona tiene más de un domicilio y se conserva por la sola intención de no cambiarlo por otro
2.- domicilio en el derecho inglés: implica sujeción a una determinada ley
Una misma relación o situación jurídica puede encuadrarse en distintas partes del ordenamiento jurídico.
Ejemplo:
Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero:
1.- en el derecho español : dentro del derecho sucesorio: el Estado es heredero legal.
2.- en el derecho inglés: dentro de los derechos reales como bienes vacantes.
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
Es una operación previa, pues de ella depende la elección de la norma indirecta, es decir la determinación de la ley aplicable. No se puede calificar la ley aún no determinada.
Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión.
Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente, cualquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos, empleados para calificar.
Antecedente Jurisprudencial: aparece el problema de las calificaciones en la literatura jurídica con el caso "ANTON C/BARTHOL" resuelto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que origina el fallo es el siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años en su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes inmuebles. Al fallecer el cónyuge en su país en 1889, la viuda solicita al magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de los bienes, institución dispuesta por el código de Rohan (vigente en Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es una medida que regula el régimen patrimonial del matrimonio, situación en la que corresponde acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrara el régimen sucesorio, la demandante perdería el juicio, dado que el derecho francés rige las sucesiones por la ley del último domicilio del causante en relación a los bienes muebles y la ley del lugar de situación para los inmuebles. El código de Rohan incluye el instituto dentro del régimen matrimonial de los bienes, mientras que el francés lo legisla en la parte sucesoria. Ante esta discordancia surge la pregunda: porqué ley se califica? El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica como encuadrada dentro del régimen de bienes del matrimonio.
En este fallo la solución se inclinó a aplicar la ley foral.
El fallo más importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca conocido como el caso Sulim Melman. Se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez también en Argentina lo endosa al actor, quien por último lo endosa igualmente en la República en procura al Banco Argentino de comercio. A éste se notifica que la orden fue protestada por falta de pago en Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. Según el derecho argentino vigente en la época se había extinguido la acción de regreso contra el endosante Sulim Melman porque no se le había cursado el aviso que exigía el art. 663 del C.de Comercio. El actor al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.
Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría conforme al principio de la autonomía, por el derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría sin duda alguna aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sería la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sería a todas luces inaplicable.
Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestión hay que saber con anterioridad cuál es el derecho comercial que nos suministrará las definiciones de los términos "letra de cambio" y "cheque" empleados en las normas indirectas. He aquí el celebérrimo problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias de 1919 calificaría la orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque girado desde el país sobre el exterior. Según el derecho argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una orden de pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en otro país. En el momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina, era aún entonces válido librándose desde el Uruguay sobre Nueva York. Según el derecho del Estado de Nueva York el tenedor conservaba el derecho contra los endosantes entre ellos Sulin Melman pues había formalizado el protesto en Nueva York conforme a las leyes de ese Estado.
La sentencia califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra. LLega así al principio de la autonomía y aplica en fin de cuentas a los endosos el derecho argentino.
Soluciones: para resolver el problema de las calificaciones.
Según la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin
1. El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley.
Ejemplo:
El juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, aún cuando a la sucesión se aplique derecho inglés.
2.-El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, yo debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero.
Ejemplo:
Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Según la LEX CAUSAE: postura sostenida por Wolff y Despagnet.
1. El juez debe aplicar cada ley con su calificación.
Ejemplo:
Suponiendo que en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del Banco de Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la ley causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el argentino, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco de Francia, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa. Llegamos así a una falsa solución, en virtur de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio, es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la ley causae no puede resolver.
A esta postura se la critica. Niboyet sostiene que se cae en un círculo vicioso pues si la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta. Goldsmidt propone como solución que el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae.
Según Teorias Autarquicas: postura sostenida por Rabel, Lea Meriggi y De Castro.
1. Rabel sostiene que la solución consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas dentro del derecho comparado. La calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar significa verificar si esos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Así se logra la definición del concepto mediante la comparación.
2. Lea Meriggi sostiene que deben elaborarse un catálogo de calificaciones tipo fundadas sobre las concepciones universales de nuestra comunidad jurídica, deduciéndolas por un método de abstracción. Así calificar significa crear la definición tipo que responda a la concepción universal de un fenómeno jurídico determinado
3. De Castro es el autor de un sistema abstracto de calificación de la situación de hecho.
Adaptacion: Es la otra cara de la calificación. Hay un problema de adptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias, como consecuencia de la superposición de normas.
Ejemplo:
un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se aplicará la ley argentina. El domicilio conyugal al tiempo de su matrimonio estaba en Inglaterra y la ley inglesa determina el régimen matrimonial. El derecho inglés establece el régimen de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias realizadas por el marido durante la vida en común, compensando esto con su derecho sucesorio, en el que reconoce a la viuda una vocación hereditaria. La ley argentina otorga a la viuda la mitad de los bienes en la liquidación de la sociedad conyugal y le rehúsa vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En este ejemplo la viuda no recibe nada en la liquidación de bienes del matrimonio (derecho inglés) ni en la sucesión (derecho argentino) lo que es contrario a los fines de ambos derechos.
Solución:
La contradicción puede resolverse dando preeminencia a una de los dos normas de derecho internacional privado del juez. No se puede aplicar simultáneamente una ley a la sucesión y otra al régimen de bienes.
3. Cuestion previa.
Concepto:
Es una cuestión preliminar, incidental, vorfrage.
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.
Soluciones:
Según la LEX CAUSAE: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deberá aplicarse el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
Según la LEX FORI: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la lex fori, es decir que deberá aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones.
Según las CALIFICACIONES y el REENVIO: propiciada por Vico, Nussbaum y Ehrenzweing. Sostiene que la cuestión previa se resuelve con las calificaciones y el reenvío.
Según la NORMA INDIRECTA FORI: propiciada por Frankestein, Miaja de Muela, Rigaux. sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la aplicación de las normas de DIP del foro en forma totalmente independiente de la cuestión principal, aplicándosele la ley bajo cuyo imperio nació la cuestión incidental. Weimberg es partidaria de resolver la cuestión previa por las normas del DIP del tribunal que entiende.
Antecedente Jurisprudencial: El caso clásico es PONNOUCANNAMALLE C/NAIMOUTOUPOULLE. Se trata de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituída en parte por inmueble situados en lo que entonces era territorio francés (Conchinchina). Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam. La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo fallecido antes que su padre adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de las Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saigón (1928) la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado y que sería la aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del C.C.francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.
En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.
CIDIP II: Se establece que las cuestiones previas que pueden surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última.
Tratados De Montevideo: tienen referencias circunstanciales que lo explican superficialmente
Reenvio.
Se da porque no todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos de conexión (Rappe).
La consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable:
Sólo el derecho privado extranjero: teoría de la referencia mínima. La referencia de la norma indirecta al derecho extranjero es comparable a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. Rige en Italia y Grecia. Sostiene que el derecho internacional privado el juez indica inmediatamente el derecho privado aplicable. Ejemplo: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica derecho civil español sin consultar nada el derecho internacional privado de aquél país, porque el art. 3283 del C.C. dice que se aplica la ley del último domicilio del causante.
Las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el correspondiente derecho privado extranjero : teoría de la referencia media. La referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. Afirma que el derecho internacional privado del juez indica como aplicable en primer lugar, el derecho internacional público extranjero. Si este último considera aplicable su propio derecho privado éste se aplica. Si por elcontrario el derecho internacional privado extranjero estima inaplicable el propio derecho privado y sin que nos intereses qué derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en nuestro propio derecho internacional privado un punto de conexión que resulte afortunado, acudiendo en último lugar a nuestro propio derecho privado, que sumiso y dócil siempre está dispuesto a ser aplicado.
Ejemplo: si el causante anterior fuese de nacionalidad española se aplicaría derecho civil español porque coincidiría con el nuestro, si en cambio fuese de otra nacionalidad abandonaríamos el derecho internacional privado español y acudiríamos por ejemplo a su derecho nacional haciendo abandono del punto de conexión del domicilio.
Todo el derecho privado extranjero más el derecho indicado como aplicable por éste: teoría de la referencia máxima. La referencia se parece a las invitaciones que los clubes envían a los socios para fiestas públicas, el invitado puede devolver la invitación, aceptarla o transferirla a otra persona. El juez indica como aplicable el derecho internacional privado extranjero y luego el derecho que aquél indique y que puede ser de nuevo un derecho internacional privado o un derecho privado.
Los conflictos pueden ser:
Positivos: cuando ambos derechos quieren ser aplicados. Ej: un español domiciliado y fallecido en Argentina. Según el DIP español se aplica el derecho interno español como ley de la nacionalidad. Según el DIP argentino se aplica el derecho interno argentino como ley del último domicilio del causante.
Negativos: cuando ninguno de los DIP quiere aplicar su propio derecho interno. Ej: un argentino domiciliado y fallecido en España. Según el DIP español se aplica el derecho argentino como ley de la nacionalidad. Según el DIP argentino se aplica el derecho español como ley del último domicilio del causante.
Antecedente Jurisprudencial: Franz Xaver Forgo nació como hijo extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando tuvo 5 años lo llevó su madre Ana María Ditchl a Francia, donde ella se casó con un francés convirtiéndose en francesa. Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, le sobrevivió y murió sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento. El litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban, en primer lugar, derecho bávaro como derecho del domicilio de derecho de Forgo, luego en segundo término entendían por derecho bávaro no el derecho civil bávaro sino el derecho internacional privado bávaro, que a su vez, somete a la sucesión al derecho del último domicilio de hecho del causante, por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al derecho francés, que identificaban con el derecho civil francés. El litigio fue ganado por tanto por la Administración Franciesa de Dominios.
Clases:
De Primer Grado: sucede cuando la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida. El tribunal que lo acepta aplica su propio derecho.
De Segundo Grado: sucede cuando el DIP del juez que entiende en el caso declara aplicable un derecho extranjero cuyo DIP envía a un tercer derecho. Ej: un argentino domiciliado en Inglaterra que fallece en Francia. El DIP francés dice que se debe aplicar la ley de la nacionalidad del causante remitiéndose al derecho argentino. El DIP argentino dice que debe aplicar la ley del último domicilio del causante remitiéndose al derecho inglés.
Doble Reenvio: sucede cuando el juez se traslada al ordenamiento extranjero que su regla de conflicto declara idónea para resolver el entuerto jurídico de modo tal que actúa como lo hace el magistrado extranjero. Ej: esta teoría comienza con el caso Annesley en 1926. Se trata de una mujer de nacionalidad inglesa domiciliada en Francia que testa excluyendo a su hijo. Para la ley inglesa el testamento es válido. Para la ley francesa el testamento es inválido pues reconoce al hijo una porción legítima de 2/3. El DIP inglés remite al DIP francés pero como éste aplicaría el derecho material inglés remite al DIP inglés que al no aceptar el reenvío vuelve a remitir al DIP francés. El juez es quien debe decidir entonces cuando corta la cadena de remisión.
En el DIP argentino no existe una norma legal que acepte o rechaze el reenvío expresamente. Surge tácitamente el rechazo de lo dispuesto por el art. 3283 C.Civil.
El rechazo del reenvío lleva al forum shopping es decir que el tribunal resolverá el caso de la manera más favorable, es decir a la aplicación de una ley interna extranjera cuyo DIP puede no querer aplicarla.
Reenvío y Autonomía de la voluntad: para que exista el reenvío no deben las partes haber pactado la aplicación de un determinado derecho. Ej: Caso Siegelman vs.Curad White Star Ltd. El actor demanda por propio derecho y como administrador de la sucesión de su esposa quien sufriera lesiones a bordo del Queen Elizabeth en el trayecto Nueva York a Cherburgo. El billeto de pasaje fue adquirido en Nueva York y en el mismo se disponía que el adquirente tenía un año de plazo para iniciar acciones en caso de sufrir daños y que el derecho aplicable sería el inglés. La demandada ofreció once meses después del perjuicio abonar la suma de u$s 800 para conciliar. El plazo de un año prescribió y tres meses después revocó la oferta. Se interpuso la demanda en Nueva York pero fue rechazada por prescripción del plazo. La corte lo confirmó atento a que se había pactado que las controversias serían resueltas por el derecho inglés.
4. El fraude a la ley en el derecho internacional privado.
Concepto:
Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilicito.
En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien, etc.
Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.
Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.
Doctrina:
Existen en doctrina distintas posturas:
Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.
Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas, Pillet, Niboyet, Vico.
Jurisprudencia:
Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquél. pues la ley de dicho país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fín egoísta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.
Caso Fritz Mandel: cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas.
Caso Munzer: un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar u$s 77.000.- por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescripto (5 años) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

Elementos constitutivos:

Alteracion Del Punto De Conexion: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente. Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contracción temporal" (las partes obran muy aceleradamente) y una "expansión espacial" (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.
El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviniene la autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
Debe Utilizarse Solo Cuando No Hay Otro Medio Para Neutralizar Los Resultados Queridos Por Las Partes: cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado bastará con destruir la apariencia.
Efectos:
Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.
Respecto de la victima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.
Respecto del pais cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espíritu de su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.
Respecto de terceros paises: si asimilan el fraude al orden público deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía deben sancionarlo y aplicar la ley eludida.
Clases de fraude:
retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio esta en Argentina.
simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude tipificados en el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo moemtno en que quieren realizarlos.
a la expectativa: cuando se manipulean los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan vía México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio)
Normativa:
En el derecho internacional privado argentino NO existe disposición que recepte la noción del fraude a la ley y sancione su práctica.
Sin embargo encontramos algunas normas:
ART. 159 C.C. Las condiciones de validez intrínseca y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para sustraerse de las normas que en él rigen. Resalta el principio de libertad individual donde dos principios luchan por su supremacía: la prohibición del fraude a la ley y el favor matrimonii.
ART. 124 de la ley 19.550: La sociedad constituída en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
En la CIDIP II realizada en Montevideo en 1979 (ley 22.921) se dispuso que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Cuando Uruguay ratificó la Convención hizo algunas reservas:
1. la admisibilidad del fraude a la ley es una nueva excepción a la aplicación del derecho extranjero.
2. la excepción sólo funciona cuando afecte la aplicación de una ley propia.
3. introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible.
4. en muchos casos se iría contra la autonomía de la voluntad.
En los Tratados de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940 NO contienen disposiciones al respecto de esta institución, aunque no se justifica que no estén en el de 1940 puesto que existían abundantes antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.
5. El orden publico como limite a la aplicación del derecho extranjero.
Orden Público.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público.
En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho coactivo).
En el primer caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público interno.
Diferencia entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad.
La ley extranjera contraria debe ser dejada de lado.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.-
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.
El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior.
Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra ley establece la edad de 21 años para la mayoría de edad. Una ley extranjera como la alemana que establece la mayoría de edad a los 18 años se opone a nuestro orden público interno pero nadie puede realmente creer que debe ser dejada de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro país.
Va de suyo que las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como freno.
Diferencia con la moral y las buenas costumbres.
El concepto de orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres.
Así la demanda por alimentos de la cónyuge o hijos de un segundo matrimonio polígamo válido según la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sería admitida por nosotros aún cuando ese matrimonio contraría nuestra moral y buenas costumbres. Coincidirían en cambio orden público internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el país de ese segundo matrimonio.
Diferencia con garantías constitucionales.
El orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantías constitucionales.
Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho constitucional como contra nuestro orden público internacional, no así la ley extranjera que admite los títulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho español ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone el art. 20 de la CN.
Orden público y garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la Nación, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantías constitucionales. No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos intolerables aún en el exterior.
Los argentinos optamos por una forma de vida pero no podemos imponerla a las demás naciones.
Orden público Internacional Positivo y negativo.
Se habla de la doble función del orden público internacional debido a que:
a. algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier disposición extranjera.
b. disposiciones extranjeras son dejadas de lado por ser contrarias a nuestro orden público internacional.
En ambos casos se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro orden público y no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Nuestro legislador puede normar coactivamente en el orden interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la solución extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento.
Unicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional, evitando toda casuística. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus hijos (no se puede disponer, sin embargo cuál sería la legítima).
Orden público extranjero.
En principio el orden público internacional extranjero no nos incumbe.
Una excepción la da el reenvío: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas contrarias a su orden público, esto nos obliga.
Otra excepción se da cuanto se le confiere un carácter común al orden público extranjero: el tribunal federal alemán desestimó un contrato de compra que violando un embargo de los EEUU beneficiaba con materias primas importantes a países comunistas, pues consideró que la norma violada hacía al orden público del mundo libre. Las medidas de los EEUU para la protección del mundo libre son también del interés de sus aliados.
Consecuencias de la aplicación del orden público internacional.
Cuando en virtud del freno impuesto por nuestro orden público, dejamos de aplicar una norma de la ley extranjera, puede suceder que no deje un vacío (ej. la ley que permite la poligamia es reemplazada por la nuestra que la prohíbe). Muchas veces, sin embargo, un vacío debe ser llenado por otra disposición.
Esta disposición supletoria puede emanar de nuestro propio derecho o del derecho extranjero que debió resolver el caso en primer lugar: el haber frenado una de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no contraríe nuestro orden público.
Según el caso se puede hacer lo primero o lo segundo: si la disposición extranjera lleva en sí el reconocimeinto de un principio extranjero para nosotros es intolerable, recurrimos a nuestro derecho, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras normas que para nosotros serían tolerables, podemos recurrir a una de éstas.
Si consideramos que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una obligación contractual es contraria a nuestro orden público, pues todas las acciones contractuales son prescriptibles, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripción legislado por éste. Si no existe ninguno, recurrimos a nuestro derecho.
Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar.
En el caso precedente, si consideramos que todas las acciones contractuales son prescriptibles, no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción ni aplicamos la prescripción propia. Buscamos interpretar, en cambio cuál término de la prescripción lo más largo posible puede ser tolerado por nosotros, por ejemplo un plazo de prescripción de 50 años. De esta manera se contraría el derecho extranjero en un mínimo.
6. Matrimonio: Casos.
1.- Una pareja de españoles se casa en España, se instala en Argentina donde tienen dos hijos. A los cinco años se separan. Ella vuelve a España y él se queda en Argentina. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino para entender en el divorcio promovido por el marido?
El juez argentino tiene jurisdicción porque según lo dispone el art.164 del C.C. rige la ley del último domicilio conyugal y según el art. 227 del C.C. las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versen sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. La norma de este artículo recepta la postura de la CSJN en el caso Vlasof al establecer que el domicilio conyugal a los efectos de la jurisdicción internacional argentina se encuentra en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges. Esta calificación fue un remedicio eficaz para evitar que el marido mediante un cambio de domicilio pudiera elegir la jurisdicción más beneficiosa para sus intereses atento lo dispuesto por el art. 90 inc. 9 del C.C. y por la ley 2393 ahora derogados.
2.- Un matrimonio celebrado en Argentina instala su domicilio en Montevideo. A los 10 años se separan. 1 año después regresan a la Argentina. ¿Pueden iniciar en nuestro país divorcio por presentación conjunta?
No porque los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 dicen en los arts. 62 y 59 que el juicio sobre nulidad del matrimonio, disolución y en general todos las cuestiones que afecten a las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal, entendiéndose por tal el que tiene constituído el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el del marido.
3.- Dos argentinos que habían contraído matrimonio en Buenos Aires se van a vivir a México. El marido la abandona después de varios años. Ella regresa a la Argentina con sus hijos y quiere iniciar el divorcio contra el marido que sigue viviendo en México. ¿Puede iniciar demanda en la Argentina? ¿Pueden reclamar alimentos para ella y sus hijos en Argentina.?
El divorcio debe iniciarse por ante el Juez del domicilio conyugal según lo dispuesto por el art. 227 del C.C. En materia de alimentos puede ser iniciado por ante el Juez argentino atento a lo dispuesto por el art. 228 del C.C. inciso 2 que establece opciones: ante el juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia habitual del acreedor alimentario, del lugar del cumplimiento de la obligación, de la celebración del convenio si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. Se advierte la apertura por parte de la ley 23.515 del espectro jurisdiccional extendiéndolo considerablemente en atención a la naturaleza y la finalidad de la prestación alimentaria.
4.- Un argentino se casa en París con una francesa y allí se instala. Luego de unos años el marido viaja a Argentina por negocios y nunca más regresa. A los 6 meses la esposa viaja a buscarlo y él la rechaza. Ella se queda en Buenos Aires trabajando como profesora de francés. Más tarde quieren iniciar el divorcio de común acuerdo. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino?.
No tiene jurisdicción el juez argentino en atención a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. que dice que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad así como las que versen sobre los efectos del matrimonio deberán instarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
5.- Carlos Collazo, argentino y Dominik Bartin, francesa, celebran matrimonio en Argentina donde se instalan a vivir. Dos años después se trasladan a Uruguay y allí obtienen el divorcio en 1943 por adulterio de la esposa. ¿Tenía el juez uruguayo jurisdicción internacional para decretar el divorcio? Qué fuente normativa resulta aplicable al caso? ¿Considera usted que el juez uruguayo podía válidamente decretar el divorcio del matrimonio argentino? ¿había reconocido la Argentina en 1960 la setencia de divorcio?
El juez uruguayo tenía jurisdicción en atención a que se aplican las normas de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que
establece en los art. 62 y 59 respectivamente que sostienen que tiene jurisdicción el juez del domicilio conyugal entendiéndose por tal el que tiene constituído el matrimonio (el último domicilio conyugal) o en donde viven de consuno. Lo que no podía hacer es decretar el divorcio vincular atento a que la sentencia que dicta es anterior a la sanción de la ley 23515 y no podía ser reconocida en nuestro país porque se afectaba el orden público internacional, por lo que sólo sería válida como sentencia de separación personal.
6.- Una alemana y un británico se casaron en Buenos Aires en 1967. Luego se trasladaron a Londres. Allí se divorciaron con sentencia de tribunal inglés en 1977. En 1988 solicitaron el reconocimiento de la sentencia de divorcio en Buenos Aires, a fin de ser inscripta en el registro civil. ¿qué trámite debe darse al reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio solicitada por ambos cónyuges? ¿Porqué no solicita el reconocimiento de la sentencia directamente ante el Registro Civil? ¿Qué documento se exige para ese reconocimiento? ¿cómo se demuestra la autenticidad de esos documentos?.
El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional que conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. las acciones de divorcio deben intentarse por ante el juez del último domicilio conyugal o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Con respecto al trámite el art. 161 dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido decretada legalmente en el extranjero podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216 y siempre que el domicilio de los cónyuges esté en la República. Que sea decretada legalmente significa que cumpla con los requisitos formales (legalización, autenticación y traducción) procesales (emanada de juez competente y sea sentencia definitiva) y sustanciales (no ser contraria a nuestro orden público internacional). La sentencia de divorcio dictada en el extranjero debe inscribirse en el registro civil previo trámite del exequátur siendo su fundamento la defensa del orden público. No puede ser realizada en forma directa ante el Registro Civil porque requiere de orden de juez competente (dec.8204 ratificado por la ley 16478).
7. Sucesiones
BAYAUD ENRIQUE S/SUCESION.
Causa nº 28.895
Marzo 25 de 1981.
Dictamen del Procurador General.
Marta Bayaud adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia y bajo la forma de la adopción simple a Susana Largade, falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971, y su hermano Enrique el 19 de agosto de 1975, ambos en la referida localidad y país.
El 19 de mayo de 1977 Susana Lagarde Bayaud, por apoderado, se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio sucesorio de su tío adoptivo Enrique Bayaud, solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte declaratoria de herederos a su favor sovbre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia situados en la Provincia de Buenos Aires.
A fs. 48 el juez de primera instancia, considerando que el art. 10 del c.civil constituye una excepción al principio sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de la ley 19.134 y desconoce vocación hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara 1º de Apelación de La Plata a través de su sala 1º a fs. 59.-
Dicha decisión confirmatoria es impugnada por el apoderado de Susana Largade Bayaud mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 64 en el que alega la violación de los arts. 32, 20 y 25 de la ley 19.134, 10 y 3283 y concordantes del c.civil, de la ley francesa de adopción 66-500, como así de los arts. 364 y 368 y concordantes del c.civil francés. Señala el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante en su carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes inmuebles relictos en la sucesión de éste. Arguye que la interpretación restrictiva de la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea ya que la norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley argentina a una ley extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro derecho formando parte de la ley suprema de la Nación (art. 31 de la Const.Nac.) Debió pues aplicarse el art. 368 del cód.civil francés (según ley 66-500 del 11-7-66) que otorga al adoptado los mismos derechos sucesorios que a un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante. Según el recurrente la admisión de un reenvío expreso con tal alcance hace perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en virtud de la citada ley francesa sus disposiciones resultan aplicables a las adopciones simples realizadas antes de su vigencia. Por último, el impugnante entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por la última parte del art. 13 del cód.civil temperamento que en definitiva ha sido admitido por los jueces de las instancias inferiores al decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.
Considero que asiste razón al recurrente. El caso es novedosa ya que se trata de interpretar el alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico normas de derecho internacional privado interno referentes a la ley aplicable a las adopciones referentes a la ley aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero. Con su incorporación quedó atrás la controversia suscitada antes de la sanción de la ley 13.252 y que motivara soluciones jurisprudenciales diversas.
El fundamento principal de la sentencia impugada reside en que el reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134 no tiene el alcance que pretende la presentante ya que el mismo sólo comprende el conjunto de los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, limitación que excluye la vocación hereditaria, ya que ésta no concreta derechos y deberes entre causantes y herederos y no establece entre ellos posibilidad de reciprocidad alguna o de vínculo jurídico. La ley claramente se refiere a otros derechos que sí en cambio relacionan vincularmente a adoptante y adoptado, como son por ejemplo los relativos al derecho y al ejercicio de la patria potestad, a los alimentos, etc.
Entiendo que tal interpretación es errónea fundamentalmente porque prescinde de los propios términos de la ley (art. 16 C.Civil) el citado art. 32 establece: "la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando ésta se hubiere conferido en el extranjero". De la simple lectura del precepto se desprende que comienza por hacer referencia a la situación jurídica de adoptante y adoptado, y es sabido que la expresión indica un modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista. Vale decir que el legislador de 1971 ha encabezado la norma con la indicación de un concepto tan genérico como el de situación el que alude a poderes o prerrogativas de ambas partes derivadas del vínculo que crea la adopción para luego particularizar con un sector de dichas consecuencias, que son los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, lo que lleva a aceptar que si hubiera querido excluir algún tipo de efectos de la adopción, lo hubiera consignado expresamente. En Tal sentido no es dudoso que los derechos hereditarios del adoptado consitutuyen uno de los efectos fundamentales del vínculo que crea la adopción, como lo prueba la circunstancia de que el legislador se ha cuidado de regularlos expresa y detenidamente. Por consiguiente he de concluir en este aspecto que de conformidad al reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134 los derechos hereditarios del adoptante y adoptado quedan regidos en las adopciones realizadas en el extranjero por la ley del domicilio del adoptado.
LLegado a este punto debo señalar que no advierto inconveniente en la aplicación oficiosa de la ley extranjera desde que el estado actual de la doctrina admite que formando parte dicha legislación de la cultura jurídica del juez éste puede aplicarla o interpretarla con prescindencia de la actividad de las partes... Sólo debo añadir con referencia a los límites de aplicación de la ley extranjera que no encuentro en la indicada legislación francesa principios que contraríen el orden público interno ya que el propio Vélez señaló en la nota del art. 3283 que las sucesiones ab-intestato reposan sobre la voluntad presunta del difunto, y cada código o ley positiva escoge la presunción general que le parece más apropiada a las relaciones de familia, y es natural que dicha presunción varíe según las legislaciones pero no que el difunto haya tenido una voluntad distinta para las diversas clases de bienes. En suma entiendo que existiendo una norma expresa de reenvío como la contenida en el art. 32 de la ley 19134 corresponde interpretarla en toda la extensión que emana de sus términos y en concordancia con el espíritu de nuestra legislación expresado en el texto y nota del art. 3283. Tratándose de una adopción realizada en el extranjero aquella norma impone que toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo quede sometida a la ley del domicilio del adoptado al tiempo del acto, comprendida la vocación hereditaria que dicha legislación le atribuye sobre todos los bienes que componen el acervo sucesorio y sin que quepa hacer distinción respecto a los inmuebles con apoyo en lo dispuesto por el art. 10 del Código civil. Opino, en consecuencia, que corresponde casar la sentencia impugnada declarando con arreglo al reenvío establecido por el art. 32 de la ley 19134 y por aplicación del art. 368 del código civil francés que Susana Largade Bayaud sobrina adoptiva del causante Enrique Bayaud lo hereda en la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles individualizados en el consid. 3 de la setencia de autos.
Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?
El doctor Larrán dijo: (Gnecco y Sicard con los mismos fundamentos votan por la negativa)
1.- Susana Largade fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de la ciudad de Pau, Francia por Marta Bayaud, bajo la forma de adopción simple, habiendo fallecido la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El hermano de esta última Enrique Bayaud murió el 19 de agosto de 1975, también en idéntico lugar. La primera nombrada inició por apoderado ante la justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío adoptivo, solicitando que se dictara a su favor declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre la tercera parte indivisa de los bienes que individualiza, ubicados en Buenos Aires.
Primera Instancia: sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del c.civil que constituye una excepción al principio que fluye de su miliar 3283, se le desconoció vocación hereditaria a Susana Largade Bayaud.
Cámara de Apelación: el a quo mantuvo ese decisorio, argumentando que el régimen de reenvío que establece el art. 32 de la ley 19134 está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, y entonces de conformidad a lo dispuesto por el art. 20 de la ley afirmó que la adopción simple de la que goza la interesada, no crea vinculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando para aquélla irremisiblemente excluída la línea colateral.
Corte Suprema: el problema interpretativo radica en que la recurrente goza de adopción simple y esta calificación en nuestro derecho, no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante sino a efectos expresamente determinados y por tanto su vocación sucesorio con relación a los bienes relictos en las sucesiones de los parientes del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la ley. El equívoco reside en asignar a la denominación simple de la ley francesa el mismo alcance que a la categoría simple de la ley argentina. Si en esta última la vocación sucesoria tiene los alcances restringuidos su derecho se extiende a la línea colateral. Lo que importa no es la denominación sino los efectos de la adopción y en las instancias anteriores se ha infrigido los arts. 20,25 y 32 de la ley 19.134. Por lo tanto se hace lugar al recurso interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se declara a Susana Largade única heredera del causante.  Ver màs

La Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado y la modernización del Derecho Internacional Privado Latinoamericano. (Mexico)

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. ¿Un cambio en el iter convencional? III. Algunas consideraciones en torno a la codificación en derecho internacional privado. IV. Generalidades de La Haya y las conferencias especializadas interamericanas de derecho internacional privado. V. Especificidades y proyección de las conferencias especializadas interamericanas de derecho internacional privado. VI. Hacia las ventajas que constituye la ley modelo. VII. Conclusiones.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Partamos del fenómeno denominado "dispersión normativa". Es un hecho más que comprobado que en el marco normativo autónomo y/o convencional de cualquier sistema jurídico, se da actualmente una característica común que es la falta de unidad en la legislación y más, concretamente, en el ámbito del derecho internacional privado (en adelante DIPr.).

En México nos encontramos ante una "maraña" normativa a la cual difícilmente se le puede dar seguimiento y, mucho menos aún, se le puede dar coherencia, desde el momento mismo en el que hay contradicciones entre lo enunciado en una norma y otra, ya sea a nivel autónomo o convencional. El DIPr., una materia de una complejidad altísima, se ve inmerso en una secuencia de incongruencias que produce una falta de seguridad jurídica desde el mismo momento en el que no tenemos, por ejemplo, normas específicas para dar cobertura al primero de los campos de contenido del DIPr., como es la competencia judicial internacional, base fundamental para poder dar o solicitar el reconocimiento, eficacia y ejecución a una sentencia extranjera.

Prácticamente en todos los sistemas jurídicos se encuentra una clara división entre las normas procesales y las conflictuales de DIPr.; en México, además de no contar con dicha división, le agregamos la pluralidad de códigos locales y la existencia de leyes especiales que contienen normas de DIPr.,1 de ahí que expresemos que la "dispersión normativa" implica una necesaria armonización, unificación de los métodos o sistemas de DIPr., en la que tendría un significado de interés la puesta en común de técnicas de reglamentación flexibles, coherentes, a través de leyes modelo o a través de leyes especiales. Mansilla y Mejía, citando a Jitta, en su análisis del método de DIPr., expresa que "consciente de lo difícil de lograr la existencia del juez con jurisdicción y competencia universales, propone que un buen principio sería la creación de una ley modelo respecto a la jurisdicción, competencia, citación de las personas con domicilio en el extranjero y la determinación de las condiciones que dieran eficacia a las sentencias extranjeras".2 Una ley modelo que lleva implícita una utopía, por el momento, pero que nos invita a derivar hacia la simplificación del derecho, a través de dicha ley modelo. Esta ley modelo, de convertirse en ley uniforme, significaría un legislador uniforme, paso intermedio para lograr una justicia universal, una unión judicial, un tribunal supremo internacional y un legislador universal.

A lo largo del presente trabajo reflexionaremos acerca de la situación en que se encuentra el convenio internacional y su derivación hacia la ley modelo, tratando de dilucidar si es una propuesta congruente o adaptable a la realidad jurídica.

II. ¿UN CAMBIO EN EL ITER CONVENCIONAL?

Ante el presupuesto planteado en la nota introductoria, debemos hacer especial énfasis en la dimensión que supone los cambios que se dan en la actualidad a través del imparable y constante trasiego transfronterizo con la consiguiente movilidad de personas, capitales, bienes y servicios, lo cual conduce, sin lugar a dudas, a que el DIPr. convencional dé un "giro" que va en la dirección de adecuarse a las circunstancias que demanda la actualidad.

En primer lugar, es un hecho el establecimiento de dos categorías o modalidades diferentes de convenios en DIPr.: los convenios dogmáticos frente a los convenios pragmáticos o de DIPr. Los primeros son aquellos en los que su objetivo radica principalmente en el reconocimiento o proclamación de derechos, son convenios que invitan a los Estados parte a modificar y armonizar sus legislaciones internas con las disposiciones convencionales o a promulgar normas de desarrollo que se integren en sus respectivos ordenamientos jurídicos, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, pero que realmente no determinan su alcance jurídico. La segunda categoría de convenios, los pragmáticos o de DIPr., son aquellos instrumentos internacionales que ofrecen una respuesta específica de DIPr. en las situaciones internacionales actuales, estos convenios tienden a la unificación de los sistemas nacionales de DIPr. en los Estados participantes, mediante la elaboración de normas que resuelven los problemas de competencia internacional de autoridades, derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones.3

Como referencia puntual a los convenios pragmáticos o de DIPr., tenemos que expresar que éstos, en concreto, aportan grandes beneficios tales como: unidad de objetivos, unidad de principios fundamentales y adecuación de técnicas jurídicas a la evolución socio-jurídica.4 Así, hay ejemplos que demuestran que existen fórmulas nuevas o soluciones comunes a todo el corpus convencional: 1. La potenciación de la mediación, por ejemplo, en los litigios familiares internacionales; 2. La instauración de definiciones autónomas dirigidas a evitar interpretaciones divergentes o nacionalistas entre los Estados parte; 3. La incorporación, en diferentes etapas del iter convencional, de una serie de formularios modelo o estándar que simplifican la aplicación convencional, suprimiendo formalidades y costes; y 4. El establecimiento de órganos de seguimiento de los convenios que tienen doble función: contribuir a la interpretación y aplicación uniforme del convenio, y además mejorar, progresivamente, el funcionamiento convencional.

No obstante lo anterior, cabe subrayar la existencia, por otra parte, de sombras en el sistema convencional, tanto dogmático como pragmático.5

De esta manera comenzamos por poner en tela de juicio la eficacia (jurídico-político) convencional, unida, y así lo manifiesta la doctrina, a las deficiencias que padece el sistema convencional. En ese sentido, como decimos, nos encontramos con obstáculos de voluntad política o simplemente obstáculos formales tales como la ausencia de ratificación de dichos convenios motivados por razones varias como puede ser el insistir, desafortunadamente, en las diferencias entre sistemas jurídicos que interactúan.

Otras sombras que permean al sistema convencional es, precisamente, las deficiencias estructurales que pueden concretarse en tres fundamentalmente: redacción, recepción o incorporación y aplicación de los convenios.

En relación a la redacción, el mayor obstáculo es la consecución de un compromiso entre los Estados participantes en su elaboración, además de la incorporación de reservas que pueden poner en peligro la universalidad de un convenio determinado.

En cuanto a la recepción o incorporación, hay que subrayar el largo recorrido, desde la firma a la ratificación, sin dejar de lado la efectiva realización de la reservas mencionadas, además hay que agregarle que en la división que estamos manejando entre convenios dogmáticos y pragmáticos, a los primeros se les da un carácter self-executing, lo que exige un desarrollo estatal posterior de sus disposiciones, y en relación a los segundos, pragmáticos, son por regla general directamente aplicables, lo cual implica por parte de los Estados una actitud positiva previa a la recepción.6

Por último, y en conexión con lo anterior, en cuanto al proceso de aplicación convencional, la última sombra estructural enunciada, hay que destacar, en primer término, la necesidad de divulgar e informar sobre la existencia y funcionamiento de estos convenios en el que hay que comenzar por sus aplicadores, los órganos jurisdiccionales7 y, por otra parte, incidir en su redacción que afecta de manera paralela a su aplicación, es decir, el recurso convencional a las excepciones de orden público o las denominadas "cláusulas de salvaguardia", recursos que son "sumamente peligrosos en su aplicación judicial, utilizables desde un punto de vista nacionalista, y que vienen restando eficacia a la obra convencional".8

Además de todo ello, no se debe dejar de atender las sombras que se derivan de la multiplicidad de instrumentos jurídicos que abordan, en apariencia, un mismo tema, es decir, podemos estar en presencia de una diversidad de instrumentos internacionales en relación a un mismo tema, lo que puede dar lugar a un solapamiento de materias. Por regla general, pueden cubrir diferentes parcelas materiales, pero no es extraño encontrarse situaciones reguladas por varios instrumentos internacionales. No olvidemos, como acabamos de señalar, que el desconocimiento de la diversidad de dichos instrumentos puede provocar conflictos e inseguridad jurídica derivados de los propios aplicadores de la normativa convencional internacional.9 Puede ocurrir que para un caso concreto, en un mismo estado o entidades federativas, los jueces determinen aplicables convenios diferentes.

Toda esta incipiente reflexión nos lleva a realizar una afirmación que puede tener, por supuesto, muchas vertientes y perfiles que habremos de tomar en cuenta, es decir, la proyección del cambio de itinerario convencional a la ley modelo que genera, como veremos más adelante, muchas luces que son fundamentales atender.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CODIFICACIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO10

Después de esta primera reflexión, creemos conveniente contextualizar el tema en el ámbito americano y de esta manera queremos comenzar considerando la codificación en el DIPr. latinoamericano.

Plantear una codificación, una armonización11 ya no sólo internacional sino nacional es, verdaderamente, una tarea difícil.12 La doctrina encuentra dificultades de tipo histórico, económico, jurídico y teórico o doctrinal13 que se pueden referir, por ejemplo, a la posición en la que los Estados no son partidarios, en muchas ocasiones, de "ceder soberanía" a legislaciones foráneas, o bien cuestiones de hard law o simplemente pueden ser razones de tipo práctico en las que influye, sin lugar a dudas, el excesivo tiempo que transcurre entre la adopción de los instrumentos internacionales y su incorporación a los sistemas jurídicos internos, amén de otras que analizaremos seguidamente.

Tenemos, entonces, que para poder hablar, o tan sólo para poder plantear una codificación a nivel internacional haría falta conseguir:

1) Un lenguaje jurídico uniforme, es decir, un lenguaje que tenga incluida una misma terminología jurídica, y así visualizamos a un país o países que pertenecen a una misma familia jurídica con un mismo grado de desarrollo y concepción política, en la cual se podría dar, con cierta facilidad, esa conjunción de uniformidad y entendimiento entre ordenamientos jurídicos que pertenecen a un mismo sistema jurídico.14

Una cuestión diferente se plantea cuando se pone en conexión a dos sistemas, dos ordenamientos jurídicos con tradiciones jurídicas diferentes como bien pudiera ser países que pertenecen a la familia jurídica del Common Law y países que pertenecen a la familia jurídica religiosa, con un sistema de creación del derecho distinto y la consecuente diferencia de pensamiento y expresión jurídica que, sin lugar a duda, dificulta la adopción de una norma común.15 De hecho, en sintonía con lo descrito, vemos cómo los avances en torno a la metodología en la enseñanza del DIPr.,16 en una época de dinamismo y movilidad social y económica, se le da un énfasis especial a los esfuerzos para obtener una mayor unificación y soluciones más armónicas, incluso entre ordenamientos jurídicos distantes, en un mundo cada vez más interdependiente y globalizado.17

2) Así pues, en el caso de superar el primer punto, tendría que haber una disposición o actitud de cooperar entre los Estados, y que esta disposición no se vea obstaculizada por motivos políticos y/o jurídicos.

3) Si partimos de la base de que existe ese ánimo de colaboración, el siguiente aspecto es arbitrar una interpretación y aplicación uniforme, ya que los órganos jurisdiccionales de cada país o de cada Estado, si hablamos de instancias federativas, pueden interpretar un derecho uniformado de manera completamente distinta, obedeciendo a su propia formación jurídica y a los principios informadores de su ordenamiento jurídico,18 lo cual puede llevar, por ejemplo, a distintos países a realizar interpretaciones divergentes de un acuerdo, desvirtuándose con ello su contenido material.19

Es pertinente señalar en este momento que, en el ámbito comunitario, la delegación de soberanía legislativa de los Estados miembros de la Unión Europea en los órganos comunitarios sobre aspectos relevantes de DIPr. ha creado una fuente de creación normativa en donde el tradicional interés estatal de las negociaciones internacionales se ve matizado considerablemente a favor de un interés propiamente comunitario, pero más allá, que es donde realmente queremos llegar, dentro de este nuevo DIPr. europeo, tal y como expresa Rábago Dorbecker, también encontramos una solución en la añeja problemática referente a la interpretación uniforme, al establecerse un sistema de interpretación uniforme por un órgano judicial internacional: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.20

4) Asimismo, la doctrina señala, por otra parte, que la codificación internacional necesita circunstancias sociológico-históricas favorables, ya que en momentos de crisis económica, política, social, etcétera, es difícil potenciar un ideal codificador, globalizador.

5) Por último, pero sólo por acotar, no porque se acabe el listado de los problemas que surgen con la codificación; una codificación internacional exige una técnica determinada para que tenga resultados favorables. La técnica actual es el convenio, acuerdo, protocolo, tratado o pacto21 —cualquiera de estas denominaciones es válida—, pero esta técnica supone, de nuevo, una política legislativa, una voluntad política de codificación, en definitiva, actuaciones concretas de los diferentes gobiernos,22 y ahí es donde realmente puede radicar la verdadera dificultad,23 a pesar del panorama actual y la necesidad de potenciar una armonía, una puesta en común que pudiéramos denominar codificación ante los procesos globalizadores e integradores que nos imbuye.24 El convenio es la vía usual, pero quizás la más rígida, ante las múltiples deficiencias ya descritas en el epígrafe anterior, y que provoca mayores reticencias25 por parte de los Estados, de ahí que haya surgido un nuevo método de reglamentación, la ley modelo, que simplemente trata de servir de ejemplo orientativo a los legisladores nacionales,26 una cuestión que será parte toral de la reflexión plasmada en este trabajo.

De manera tangencial, debemos expresar que la codificación del DIPr., a nivel nacional, tal y como la expone el profesor Siqueiros, a través de una ley especial parece ser una solución viable y tal vez óptima para los regímenes de derecho unitario que así solucionan las posibles dispersiones y falta de armonización en sus espacios internos, adecuando la nueva reglamentación a las corrientes más modernas en el derecho convencional, y adoptadas en foros regionales y universales abocadas a esta temática.27 No obstante, en los países cuyo derecho interno no permite la unificación nacional, las vías hacia la codificación y el desarrollo progresivo del DIPr. tendrán que ser distintos, y en buena medida corresponderá a los profesores y especialistas en esta disciplina el ir marcando las rutas para tales objetivos.28

IV. GENERALIDADES DE LA HAYA Y DE LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO29

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (en adelante Conferencia de La Haya) ha sido calificada como "una organización interestatal de carácter permanente que tiene por finalidad trabajar en la unificación progresiva de las reglas de derecho internacional privado".30

La Conferencia de La Haya representa un foro de codificación de corte universal, nota característica que le supone la primera diferencia respecto al foro de codificación de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (en adelante CIDIP), el cual representa un foro de corte regional.

Aún con esta diferencia primigenia no debe olvidarse que la manera de trabajar (al menos en sus inicios) en ambos foros presenta rasgos comunes. En este sentido, se trabaja a través de convenios cuya temática es específica y previamente acordada. Afirmamos que esto era así en sus inicios, pero es notable el comentado cambio de técnica de reglamentación al que asistimos en la última CIDIP, la CIDIP-VI, ya que empieza a dejar de lado en esta última ronda negociadora el instrumento convencional como técnica de reglamentación,31 esta afirmación la iremos fundamentando a lo largo de este trabajo.

De un vistazo al contenido temático abordado en todos los instrumentos convencionales procedentes de ambos foros observamos que no tiene como objetivo alcanzar una codificación global en razón de la materia, por el contrario, sus trabajos se orientan a codificar asuntos concretos que reflejan sus intereses y prioridades.32

Igualmente es indiscutible la existencia de un "verdadero corpus iuris de derecho convencional iusprivatista"33 respecto a la Conferencia de La Haya, afirmación que se puede extender mutatis mutandi a la CIDIP. Son numerosos los instrumentos que tenemos dedicados a codificar distintos temas y que ayudan a unificar las reglas de juego en los Estados que llegan a positivizarlos.

Por otra parte, si bien la forma de trabajar en ambos foros presenta grandes similitudes, podemos señalar la existencia de una diferencia importante, a saber, la permanencia y estabilidad. Así, mientras el foro de codificación de La Haya tiene su base en un Estatuto el cual le da el carácter de organismo permanente, tal y como se desprende de su Preámbulo,34 esta característica de permanencia no está presente en la CIDIP. En este orden de ideas estimamos necesario acudir al artículo 105 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (en adelante OEA) donde se señala que "el Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente".35 Esta labor encomendada al Comité Jurídico Interamericano36 se desarrolla y materializa a través de las denominadas "conferencias especializadas", las cuales, de conformidad con los artículos 128 y 129 "son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u organismos especializados"; en este sentido, "el temario y el reglamento de las conferencias especializadas serán preparados por los consejos correspondientes o por los organismos especializados interesados, y sometidos a la consideración de los gobiernos de los Estados miembros". Bajo estos parámetros, y como se viene señalando en líneas precedentes, se han celebrado hasta la fecha seis conferencias especializadas. Estas ideas conducen a afirmar que la CIDIP tiene el carácter de organismo no permanente;37 característica que se desprende desde que sus reuniones y funcionamiento dependen de las convocatorias que realiza la Asamblea General de la OEA a solicitud de la propia CIDIP. Característica que ha sido resaltada por los estudiosos en la materia.38

En relación al Estatuto de La Haya, su entrada en vigor se produce el 15 de julio de 1955 y cuenta con un total de dieciséis artículos. Se menciona en el artículo 1o. que el objetivo de la Conferencia de La Haya es trabajar por la "progresiva unificación" de las reglas de derecho internacional privado. El ingreso de nuevos Estados miembros a participar en esta Conferencia está regulado en su artículo 2o., en el cual se propone que será decidido por los gobiernos de los Estados ya participantes, a propuesta de uno de ellos, y decidido por mayoría de votos, en un periodo de seis meses desde la fecha en la cual la propuesta es sometida por los gobiernos.39 Se cuenta con un Council on General Affairs and Policy encargado de hacer funcionar la Conferencia, quien asegura sus funciones a través de una Oficina Permanente cuya sede está en La Haya (artículo 5o.). Con miras a facilitar la comunicación entre los Estados miembros y la Oficina Permanente, cada Estado deberá designar un órgano nacional (artículo 7o.). Entre las sesiones que celebren, el Council instaurará una comisión especial para la preparación del borrador de los convenios o los temas de interés relativos al derecho internacional privado (artículo 8o.). Finalmente, este Estatuto puede ser denunciado por cada Estado después de un periodo de cinco años desde la fecha de entrada en vigor.

A pesar de la marcada diferencia de la permanencia, afirmamos que los instrumentos convencionales originados en ambos foros hasta la fecha, La Haya y CIDIP, gozan de las mismas virtudes y defectos, o como expresamos, las mismas luces y sombras que ya adelantamos y que ahora aterrizamos para ambos foros de codificación.

Entre las virtudes o luces comenzamos por lo más general, que ya hemos adelantado, al sostener que el instrumento convencional tiene como misión la unificación del derecho;40 en este sentido, su firma y ratificación permite saber de antemano las reglas de juego existentes en varios Estados; además de la unificación que logra superar no sólo las fronteras estatales sino también las familias jurídicas existentes.41 En este sentido, las convenciones unifican el derecho de distintos Estados con absoluta independencia de la tradición de éstos (Common Law o Civil Law) . Así, no erramos si mantenemos que las convenciones superen las fronteras estatales y legales asentando conceptos y principios "supranacionales".

Igualmente estos instrumentos gozan de una alta calidad técnica al estar realizados por expertos en la materia sobre la que versa dicho instrumento; son instrumentos elaborados por los mejores en cada especialidad, lo cual le imprime un indiscutible sello de calidad.

Entre las desventajas, defectos o sombras que destacamos de los convenios, citamos su anclaje a un determinado contexto social-político y económico; a una realidad que describe la situación existente en el momento de su redacción y negociación, sin tener en cuenta la innegable volatibilidad de la misma; por ende, estimamos que es difícil el acomodo del contenido de los convenios a una realidad sin duda cambiante, quedando obsoleto; situación que se agrava principalmente por la difícil modificación (y por ende adaptación) de su contenido.42 Por lo anterior, pudiera ser que a veces es más sencillo hacer un nuevo convenio que modificar uno ya existente.43

Otra desventaja que presentan los convenios se cifra en la complejidad que a veces presenta en su compatibilidad; en este sentido, cuando son varios los instrumentos convencionales que regulan un mismo supuesto de hecho (procedan o no del mismo foro de codificación) debemos averiguar la compatibilidad que existe entre ellos en orden a su aplicación.44 Lo anterior conlleva a que sea el juez de cada Estado el que interprete y acomode la aplicación convencional.45 Esta libertad puede derivar en que cada Estado aplique un instrumento convencional diferente, o se aplique inadecuadamente, incurriendo en responsabilidad internacional. No cabe desconocer que en determinadas materias contamos con una duplicidad de convenios que proceden de distintos foros de codificación (por ejemplo, adopción internacional de menores,46 restitución internacional de menores,47 tramitación de exhortos y cartas rogatorias48 y práctica de pruebas)49 y que dificulta su aplicabilidad. De hecho, tal y como manifiesta Diego Fernández Arroyo, la posibilidad de producción de conflictos entre Convenciones referidas a la misma materia se hace visible con la vigencia de las convenciones interamericanas, precisamente por las deficiencias y dudas que se perciben en la redacción de las cláusulas de compatibilidad.50

Otro punto débil de los convenios se refiere a la eventual realización de reservas y/o declaraciones interpretativas. Ambas figuras hacen que se relaje en algunos puntos la pretendida unificación del derecho desde que da la opción a que cada Estado lo incorpore de conformidad con sus intereses y preferencias. Estas reservas y declaraciones interpretativas vienen a complicar un poco más la aplicación de los tratados, máxime cuando encontramos numerosas en relación a estas convenciones relativas al DIPr.51

V. ESPECIFICIDADES Y PROYECCIÓN DE LAS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO52

En primer lugar, desde lo específico y positivo de la CIDIP, señalamos que este foro de corte regional logra unir dos familias, la del Common Law y la del Civil Law. En este sentido y como expresa la doctrina, "la afirmación tradicional según la cual la unificación del derecho sólo es factible en el marco de una misma familia jurídica, una de las justificaciones habitualmente empleada para elaborar las clasificaciones cae ante la fuerza de la realidad".53 Realidad que vemos cómo se desvanece en el ejemplo materializado por la CIDIP. Así, no todo son puntos reprochables en estas convenciones.

En este apartado queremos llegar a destacar lo más específico y característico que representa el foro de codificación de la CIDIP, amén de su proyección. Lo anterior con el objetivo de examinar cómo sus peculiaridades influyen en el contenido de las convenciones que en su seno se negocian y se lanzan a los Estados para su firma y ratificación.

De esta manera, a las convenciones procedentes de la CIDIP les podemos extraer varias notas comunes.54 Datos que no pasan inadvertidos para la doctrina que sobre estos temas se pronuncian.55

En primer lugar, destacamos que todas las convenciones interamericanas prevén una entrada en vigor en términos idénticos.56 Ejemplo de ello es el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; artículo 20 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; artículo 16 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero; artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; artículo 15 de la Convención sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras; artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el DIPr., y artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, y que están redactadas, por regla general, en los siguientes términos: la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

En segundo lugar, destacamos como nota común a estos instrumentos la concepción de la excepción del orden público; como señala la doctrina:

A pesar de la evolución de la institución del orden público, los tratados interamericanos no han podido renunciar a esta cláusula de reserva que impide la normal aplicación de la norma de conflicto… El orden público en las convenciones interamericanas se convierte en una institución restrictiva, un necesario remedio para aquellos casos en los cuales el derecho extranjero manifiestamente viola los principios fundamentales en los cuales reposa el ordenamiento jurídico.57

Destacamos en este tenor el artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; el artículo 16 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; el artículo 12 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero; el artículo 12 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; el artículo 9o. de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el DIPr. Convenciones como la Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero y sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, excluyen por su propio contenido la mencionada excepción.

De hecho, la redacción del correctivo de orden público se hace a través de una importante característica, es decir, su parquedad; esta característica implica que no se distinga entre orden público nacional e internacional, que no se prevea atenuante a su aplicación y que su alegación se haga siempre constatando contrariedad manifiesta.

La tercera característica compartida que encontramos en las convenciones de la CIDIP se refiere a lo que se denomina "cláusula federal".58 Cláusula que encontramos, por ejemplo, en el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras; artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado; artículo 12 de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado; artículo 24 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas, artículo 16 de la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; artículo 21 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero; las cuales, en términos generales, expresan que los Estados partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

La cuarta característica común que podemos extraer de las convenciones interamericanas son las cláusulas de reservas y declaraciones. Como señala la doctrina, "el contenido de cláusulas de reserva responde a la evolución de esta materia en el ámbito de tratados en general. Las convenciones prevén solamente reservas de carácter especial que no sean incompatibles con el objeto y fin de la convención".59 En este apartado encontramos el artículo 2o. de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado; artículo 15 de la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero; el artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero; artículo 12 de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado; artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.

Podemos afirmar, por lo tanto, que existe un "molde convencional" procedente de este foro regional de codificación.

Por otra parte, y concretando, la doctrina suma a las limitaciones de cualquier convenio, con independencia del foro de codificación del que proceda, la existencia de una lentitud que queda manifestada en dos etapas procesales diferentes: la primera, en las tareas preparatorias y negociaciones previas a la celebración de cada conferencia; la segunda, materializada en el proceso de incorporación de los Estados a las convenciones.60

Este foro de codificación, la CIDIP, se ha caracterizado por tener un "difícil nacimiento",61 lo anterior se confirma desde que se observa que sobre este foro, desde sus inicios, se ha dudado sobre su existencia y proceder. Esta aseveración cobra importancia y justificación desde la existencia de un foro de codificación (La Haya) donde se discutían temas importantes y de rabiosa actualidad. Así, como comentamos, se ponía sobre la mesa la posibilidad de que se asistiera a una duplicidad de esfuerzos a la hora de codificar el derecho que hiciera innecesario la existencia de dos foros destinados a un mismo menester. De esta forma, la presencia de un nuevo foro, de ámbito regional, destinado a las mismas funciones y materias que la Conferencia de La Haya, de ámbito universal, despertó cierto recelo y desconfianza.

Tras este difícil despegue, podemos afirmar que en la actualidad nadie discute que se ha convertido en el referente de codificación en el continente americano. Descartada por completo la idea de una duplicidad innecesaria de esfuerzos, abogamos por la necesaria atención especializada a los problemas que la región americana presenta. De esta forma, el foro de codificación de la CIDIP representa para nosotros colocar el necesario y particularizado énfasis en los problemas que puedan aparecer en el contexto social, político, económico y cultural del continente americano.

En este orden de ideas, reiteramos que de un vistazo general a la temática que se aborda en las distintas CIDIP, ésta ha sido de variado calado;62 como señala la doctrina: "la segunda etapa, más pragmática, protagonizada por las CIDIP, abandona esa aspiración romántica de la codificación global y se concentra en temas específicos, a semejanza de las Convenciones de La Haya".63 Así, algunos temas se han solapado con los ya tratados en La Haya, otros son diferentes, pero en general podemos observar que se pretende abarcar aquellos temas que se consideran como de primer orden en la agenda americana.

De las anteriores afirmaciones, dos son las notas que de manera particularizada podemos extraer de este foro:64 la primera es la especialización temática que guía los trabajos de este foro de codificación. Tras el abandono de la idea de una codificación omnicomprensiva, se dedica al estudio de temas concretos y especializados. Asistimos a una codificación caracterizada por la focalización temática. Ahora bien, y a pesar de lo anterior, la doctrina ha señalado varias dificultades en "la fase de codificación idealista" de este foro, como la escasez de trabajos preparatorios, amplias agendas para cortas sesiones, peso de los factores políticos, predominio de los intereses particulares estatales, etcétera; ante esta situación, la doctrina propone que "para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una jurisdicción especial o por lo menos, una sala especial de un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados y que puedan desarrollar y uniformar modernas soluciones consagradas en las convenciones".65 Propuesta que estimamos, actualmente, de difícil implementación.

La segunda nota es la visualización de dos etapas, a saber, una primera etapa donde la unificación se hace a través de convenios (CIDIP I a V) y una segunda etapa donde la unificación deja de lado esta herramienta y se decanta por el uso de la ley modelo.66

Se observa de este modo un cambio en el modus operandi de la CIDIP el cual va de la utilización de técnicas de codificación "duras" o rígidas, tal y como la denominamos, a técnicas de codificación "blandas".67 Cambio que puede venir motivado por los defectos congénitos que los instrumentos convencionales presentan y que pueden llegar a ser superados por otros instrumentos que igualmente persiguen y consiguen la unificación del derecho.

En este sentido, encontramos las leyes modelo que vienen a representar un instrumento que supera las deficiencias mencionadas respecto a los instrumentos convencionales.

Al enumerar las características de las leyes modelo tenemos:

1) La ley modelo, elaborada por expertos, de igual calidad técnica que las convenciones, se incorporan y positivizan en los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados como parte de su normativa autónoma, común. De esta forma, el cambio y evolución que llegan a representar estos instrumentos mejoran las expectativas y la calidad "de vida" de las convenciones.

2) Sostenemos, en este orden de ideas, que una ley modelo no requiere ratificación por parte de los Estados interesados; ni un número determinado de ratificaciones para que ésta entre en juego.68 En este sentido, estos instrumentos tienen el propósito de ser tenidos en cuenta a la hora de modificar y/o legislar sobre una determinada materia.

3) Se originan como soft law para su eventual aceptación e incorporación por aquellos Estados que gusten y quieran.

4) Además, su anclaje a una realidad superada es más difícil desde que el Poder Legislativo de cada uno de los Estados que decidieron acogerla puede introducirle tantas modificaciones como estime oportunas, y en el momento en que crea que es conveniente por no responder a las necesidades que impone la actualidad. Lo anterior no requiere de consenso ni de mayorías, ni propicia responsabilidad internacional.

Volviendo al punto referente al cambio de técnica de reglamentación que representa la última CIDIP, la CIDIP VI,69 señalamos que implica un alejamiento de la metodología seguida por la Conferencia de La Haya, aproximándole a la técnica de reglamentación más típica de la Uncitral.70 Más allá desde la fase de delimitación de la agenda preliminar de la CIDIP-VII,71 en donde se centró en la protección de los consumidores con una ley modelo para la creación de un mecanismo de restitución a los consumidores perjudicados, pensando precisamente en una vía de resolución para aquellas transacciones de bajo valor monetario que no justifique entablar un juicio.72

En este orden de ideas, en el que invocamos nuestra postura hacia el mantenimiento de esa misma tendencia enunciada hacia la CIDIP VII, y como sostiene el profesor Siqueiros:

El balance de las cinco CIDIP puede leerse en términos cuantitativos y cualitativos. En los primeros, la cifra es impresionante: 23 instrumentos, incluyendo convenciones y protocolos. En ese panorama, destacan las áreas de la cooperación judicial internacional, el derecho comercial y la protección a menores de edad. Por lo que respecta a la evaluación cualitativa, la doctrina no es unánime. Sin embargo, y aceptando de antemano que las convenciones no han recibido aún el número de ratificaciones o adhesiones que serían deseables, puede afirmarse que el movimiento codificador ha sido positivo, y que el "desarrollo progresivo" de esta disciplina se ha reflejado en su incorporación gradual a la legislación positiva del continente.73

VI. HACIA LAS VENTAJAS QUE CONSTITUYE LA LEY MODELO

Definitivamente hay un cambio en la metodología empleada en los foros de codificación que tradicionalmente han optado por convenciones como forma única para instrumentar la normativa internacional. El instrumento convencional, tal y como hemos venido expresando, adolece de muchos inconvenientes, y destacamos en este momento los intereses estatales y, como no, su difícil incorporación en la normativa interna,74 aunque esta afirmación será matizada en breve.

Estamos ante un cambio, de paradigma si así lo quieren denominar, que tiende hacia nuevas metodologías como son las recomendaciones, las guías de buena conducta y, muy especialmente, la ley modelo o el contrato modelo, reglas todas ellas mucho más flexibles que la vía convencional.75

En ese sentido, tenemos que:

1) La ley modelo no es un instrumento vinculante, sino un "modelo" de ley que los Estados miembros podrán:

Adoptar en su legislación interna.  la legislación interna a los preceptos contenidos en la ley modelo.

Simplemente considerarla para reformas posteriores a su propia Ley.76

2) La ley modelo implementa, por regla general, la normativa convencional ya existente y, en ese sentido, continuará con el trabajo que en diversos ámbitos han desarrollado diversos organismos internacionales.

3) La ley modelo auxiliará a Estados nacionales a desarrollar una normativa jurídica nacional coherente con las necesidades del país y coherente con el sistema jurídico nacional, además de cumplir con el objetivo de que las leyes nacionales sean claras y transparentes.

De hecho, a través de la Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias, emitida en la CIDIP VI, se tuvo un efecto inmediato que fue modernizar la reglamentación en la materia en los países latinoamericanos sobre la base del modelo vigente en los Estados Unidos de América y Canadá. Dicho objetivo pretende alcanzar a las garantías internacionales, pero también a las que se constituyan como puramente internas, sin perjuicio de que puedan internacionalizarse posteriormente,77 se puede decir que estamos también ante la intercomunicación entre las fuentes internas e internacionales imprescindible para garantizar la cabal regulación de una determinada materia, evitando diferentes soluciones en casos idénticos.78 Al decir de Fernández Arroyo, nos encontramos ante una realización que impactará tanto o más en el derecho privado interno de los países implicados que en el DIPr.79

4) La ley modelo permite tener una guía, conceptos generales o específicos con los cuales dialogar y llegar a acuerdos entre los que propongan algún anteproyecto de ley relativo a la materia ya atendida por dicha ley modelo.80

5) Definitivamente, a raíz de la CIDIP VI, con la aprobación de dos textos de máximo interés, a saber, la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias y el Documento Uniforme para el Transporte Terrestre, hay un alejamiento del mecanismo tradicional de la convención internacional. Ninguno de los dos textos, como sabemos, necesitan de la ratificación por parte de los Estados miembros, el primero marcó pauta para los legisladores de los Estados desde el momento en que se determine la reforma de su normativa nacional, y el segundo, simplemente al ir dirigido a los operadores del sector, no ameritaba instituirlo a través de un instrumento convencional internacional.

6) Todas las bondades que venimos presentando en torno a la ley modelo son certeras y atinadas, ya que evitamos una técnica rígida como el convenio internacional, o simplemente soslayamos la necesidad de ratificación con la consecuente ralentización del proceso de adopción, y ya no digamos el uso o abuso del recurso a la reserva que realiza cada Estado, dada la celeridad, normalmente, con la que se da la aprobación de los textos interamericanos. En ese sentido, podríamos tener elementos más contundentes de los enunciados para posicionarnos a favor del cambio de metodología, como es no obviar el carácter obsoleto que rápidamente cobra instrumentos internacionales con materias tan dinámicas como las que presenta el DIPr., es decir, en función de la materia regulada cobra un interés especial desviar la técnica de reglamentación internacional del iter convencional hacia la ley modelo o viceversa, además de atender la situación del momento y las circunstancias que rodean la negociación de una determinada materia a nivel internacional.

7) Otra cuestión es la dinámica que han tenido las convenciones interamericanas. A pesar de la falta de ratificación, en términos generales, de los instrumentos interamericanos, se ha visto palpablemente que sus normas han influido notablemente en la normativa nacional de los Estados miembros, y ello se traduce, sin lugar a dudas y aunque parezca una contradicción, a que la normativa convencional, con todo su protocolo y requisitos, ha fungido como ley modelo en multitud de supuestos. De esta manera tenemos cómo la normativa convencional de la CIDIP ha sido un modelo para la normativa nacional con un efecto de evolución y modernización.81

VII. CONCLUSIONES

Para finalizar esta fase reflexiva o de conclusiones, hay que expresar que existen otras reglas de codificación, tal y como enunciamos, pero destaca una por su gran importancia como es la lex mercatoria. La aplicación de la misma depende, en gran medida, de la laxitud del derecho estatal al aplicar la autonomía de la voluntad, o en la medida en que los tribunales arbitrales decidan, sin tener un ordenamiento jurídico de base o de manera deslocalizada; la autonomía de la voluntad no necesariamente implica una mayor tendencia hacia la armonización o unificación del DIPr.82

La tendencia deriva, como acabamos de exponer en el apartado anterior, hacia la elaboración de instrumentos que se ocupan con mayor profundidad a temas sustanciales mediante la preparación de leyes modelo o de estudios de derecho uniforme,83 en el que se aprueba recomendar a los Estados miembros divulgar el texto y promover su utilización en el ámbito interamericano84 o universal.

Por último, no queremos dejar de expresar que una propuesta como la ley modelo no es fácil de implementar, y sobre todo, no es fácil darle cumplimiento. Esta aseveración queda rápidamente constatada desde el momento en el que pensamos que si un convenio internacional, vinculante, que forma parte del ordenamiento interno de un país adolece de problemas de cumplimiento; pretender vincular a través de leyes modelo, enunciativas, puede dejar ciertas dudas sobre su cumplimiento y eficacia; no obstante, una buena labor de implementación y asimilación puede derivar en una efectiva aplicación de la norma.

Si aplicáramos toda esta proyección, por ejemplo, al ámbito de la protección internacional del menor, podemos afirmar que aunque los instrumentos legales internacionales sí han influido sobre las políticas públicas, no han ido más allá, es decir, se quedaron al nivel instrumental legal. Los contextos socioeconómico y político que permea a dichos instrumentos internacionales no les ha permitido desarrollar su total eficacia al no acompañarse, paralelamente con dichos instrumentos internacionales, de recursos y mecanismos indispensables para capacitar a los operadores de justicia y administrativos encargados de la correspondiente receptibilidad y eficacia dentro de la sociedad. Una ley modelo que de manera flexible y rápida "aterrice" la práctica diaria, detona un cambio sustancial en la efectividad de la protección de la infancia a nivel mundial. En ese momento preciso, podríamos dejar de escribir acerca de las metas a alcanzar, para hablar de las metas alcanzadas. Esta propuesta de cambio de paradigma no sólo alcanza a las necesidades a cubrir en un determinado ámbito jurídico, sino que se prolonga o proyecta hacia un cambio de paradigma en nuestras prioridades y en nuestros valores.


* Contribución inédita que derivó de la ponencia presentada en el marco de las jornadas "Protección de los Consumidores en América", en preparación de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado VII, organizada por el Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política, el 5 y 6 de octubre de 2007 en Asunción, Paraguay.
** Doctora en derecho por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Investigadora titular definitiva de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Directora del Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias.

Notas:
1 Rábago Dorbecker, Miguel, "Capítulo tercero. Fuentes del derecho internacional privado", en González Martín, Nuria (coord.), Lecciones de derecho internacional privado mexicano. Parte general, México, Porrúa-UNAM, 2007, p. 105.
2 Jitta, J., Método de derecho internacional privado, Madrid, La España Moderna, pp. 515 y ss., citado por Mansilla y Mejí a, Ma. Elena, "Capítulo octavo. Eficacia extraterritorial de resoluciones", en González Martín, Nuria (coord.), Lecciones…, cit., nota anterior, p. 351.
3 García Cano, Sandra, "Globalización, multiculturalismo y protección internacional del menor", en García Cano, Sandra y Adam Muñoz, Ma. Dolores (dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional, Madrid, Colex, 2004, p. 13.
4 Ibidem, pp. 22-25. La autora, en este sentido, expresa que "esta adecuación de técnicas se observa fundamentalmente en los convenios de DIPr. o pragmáticos, donde junto a una progresiva búsqueda de soluciones eficientes a las cuestiones clásicas se constata una apuesta decidida por el recurso a la cooperación internacional entre autoridades judiciales y administrativas… no obstante, dicha adecuación de técnicas no es exclusiva de los convenios de DIPr., y también se observa en algunos instrumentos dogmáticos", p. 24.
5 En relación a las ventajas y desventajas que presenta la normativa convencional, véase los comentarios vertidos en González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "Capítulo primero. Derecho internacional privado. Disposiciones generales", en González Martín, Nuria (coord.,) Lecciones…, cit., nota 1, p. 23. Concretamente, se marcan como ventajas convencionales, la unificación del derecho en los distintos Estados, así como la calidad técnica de los mismos, al estar realizados por expertos en la materia sobre la que versa dicho instrumento; por el contrario, entre las desventajas se marcan su anclaje a una realidad que se desfasa con facilidad, así como la confusión y complejidad que a veces se genera respecto a su compatibilidad.
6 Dado que los convenios de DIPr. están planteados para tener efecto directo, al ser aplicados por autoridades administrativas y judiciales estatales en conflictos privados, la interpretación y alcance de los mismos descansa en dichas autoridades, con lo cual la aplicación directa de los tratados en el ordenamiento interno sigue siendo un problema grave. Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación en derecho internacional privado en México", en Cruz Barney, Óscar (coord.), La codificación, México, Porrúa-Iberoamericana, 2006, p. 166.
7 La oficina del secretario general de la Organización de Estados Americanos (OEA) afirma que una vez aprobada una norma interamericana, la Organización muchas veces se ha desentendido de ella limitándose a la función de mera depositaria de las firmas y ratificaciones. "El derecho en un nuevo orden interamericano", Oficina del Secretario General, Washington, D. C., febrero de 1996, pp. 12, 62-64, citado por Siqueiros, José Luis, "El desarrollo del derecho internacional privado en el ámbito interamericano", en Comité Jurídico Interamericano, Curso de derecho internacional, XXV, 1998, Washington, Secretarí a General, 1999, p. 47. La difusión de los instrumentos aprobados debe suponer un mayor énfasis en la publicación y distribución de sus textos, en el conocimiento actualizado de sus estados de vigencia, etcétera. Muchos abogados en ejercicio, que en el curso de un litigio invocan la existencia de una Convención a favor de los intereses de su cliente, se sorprenden cuando la autoridad judicial manifiesta su desconocimiento sobre la existencia del instrumento (aún cuando la misma haya sido ya promulgada y publicada en el diario o periódico oficial). Idem.
8 García Cano, Sandra, op. cit., nota 3, p. 28.
9 No es fácil identificar el convenio que resulte aplicable en un caso concreto, además de que ante una diversidad de convenciones, en principio aplicables al caso, ¿cuál se debe de aplicar?, y de ahí para solventar la cuestión habría que verificar las cláusulas de compatibilidad incorporadas en los respectivos convenios en conflicto, que tal y como expone García Cano "por su vaguedad, no suministran criterios claros y definitivos", ibidem, p. 29.
10 Un estudio sobre el tema lo tenemos en González Martín, Nuria, "Reflexiones sobre la utilidad de la comparación y sus efectos en la codificación en derecho internacional privado", en Serna de la Garza, José María (coord.), Metodología del derecho comparado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, 2005, serie Doctrina jurídica núm. 272, pp. 205-228; González Martín, Nuria, "Sobre la unificación del derecho internacional privado en materia de protección de menores: La Haya y las CIDIP", Memorias del XXVIII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Pachuca, México, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, 2004.
11 Aprovechamos la ocasión para expresar que de manera indiscriminada se utilizan como sinónimos términos que no lo son; nos referimos, por ejemplo, a armonizació n, unificación, "colaboración" —principios, reglas y mecanismos utilizados como instrumentos para lograr cierta integración— o, simplemente, el tema que estamos abordando en torno a la codificación. La situación se agrava cuando nos encontramos ante sistemas federales con una pluralidad de ordenamientos normativos, en donde se dan disparidades horizontales entre los distintos ordenamientos, y en donde además es, siguiendo a Serna de la Garza, "natural que surjan disparidades en el tratamiento normativo que las entidades dan a las mismas materias", sobre todo porque "cada unidad territorial del sistema federal tiene que tomar en cuenta sus propias tradiciones, circunstancias y necesidades", entendiendo que la autonomía de las entidades componentes del sistema federal significa una garantía de la diversidad, dentro de una organización política más amplia. El federalismo no solamente es garantía de diversidad, sino que también lo es de la unidad de las partes en un todo. Así las cosas, al conceptualizar armonización normativa, se entiende que es el proceso por el cual el derecho local en una entidad determinada se llega a asemejar al derecho de otras entidades federadas, al tiempo que conserva su identidad propia como derecho local, e incluso se puede llegar a tres niveles distintos de armonización: constitucional, legislativa y jurisprudencia. En relación a la unificación, la entiende como la transferencia de la facultad para legislar en una materia determinada, de manos de las entidades federativas, a las autoridades federales, y pone en relación la unificación con la armonización voluntaria y obligatoria. Serna de la Garza, José María, El sistema federal mexicano. Un análisis jurídico, México, UNAM, 2008, pp. 27, 29-30 y 35-37.
12 Sobre la unificación del derecho internacional privado y los orígenes en América y Europa, recomendamos la lectura de González Campos, Julio y Borrás, Alegría (coords.), Recopilación de convenios de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado (1951-1993) , Madrid, Marcial Pons, pp. 8 y ss. Véase, asimismo, Fernández Arroyo, Diego P., La codificación del derecho internacional privado en América Latina, Madrid, 1994, pp. 73 y ss.; Opertti Badán, Didier, "La codificación del derecho internacional privado. Análisis comparativo de la labor realizada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya y por la CIDIP", en varios autores, España y la codificación internacional de derecho internacional privado. Terceras Jornadas de Derecho Internacional Privado, Madrid, Eurolex-Centro de Estudios Superiores, Sociales y Jurídicos "Ramón Carande", 1991, pp. 261 y ss.
13 Véase, en el ámbito mercantil, los comentarios realizados en Fernández de la Gándara, Luis y Calvo Caravaca, Alfonso Luis, Derecho mercantil internacional, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, pp. 27-40.
14 Hay un sector doctrinal que opina que el método comparativo, para ser aplicado con fruto, debe utilizarse en el interior de la misma familia de sistemas jurídicos. García Cantero, Gabriel, "Nacimiento, desarrollo, e importancia actual del derecho comparado", Actualidad Civil, Madrid, núm. 2, 10-26 de enero de 2000, pp. 78 y 79. Pensamos que dada la interactuación entre ordenamientos jurídicos pertenecientes a familias jurídicas diversas —véase Estados Unidos de América-México, Reino Unido-Francia—, no es ésta la regla.
15 Graveson, R. H., "L´entendue du domaine de l´unification du droit", Rev. Int. Dr. Comp., 1964, p. 11; Chaveau, P., "Des Conventions portant loi uniforme", JDI, 1956, p. 582, citado por Campuzano Díaz, Beatriz, La repercusión del Convenio de Viena del 11 de abril de 1980 en el ámbito de la compraventa internacional de mercaderías, Sevilla, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 2000, p. 33; Palazón Garrido, Marí a Luisa, "Importancia de la tensión Civil Law-Common Law en la elaboración de los principios de derecho contractual europeo", en Sánchez Lorenzo, Sixto y Moya Escudero, Mercedes (eds.), La cooperación judicial en materia civil y la unificación del derecho privado con Europa, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 293 y ss.
16 Si consiguiéramos establecer en las escuelas y facultades ubicadas dentro del sistema romano-germánico, que a la vez son parte de la tradición jurídica de Occidente junto a los sistemas del Common Law, un sistema de enseñanza universitaria de derecho comparado como parte de conocimiento que dispensan las facultades, tendríamos un sistema en sintonía con las demandas actuales ante la aparición de organizaciones supraestatales que han dado origen a un nuevo derecho que, de facto y de iure, se superpone al interno. Una de las experiencias más innovadoras en este campo la proporciona la Universidad de Trieste, cuyos estudiantes de Giurisprudenza pueden optar entre cursar íntegramente la carrera bajo la perspectiva comparativa, o hacerlo de modo ordinario, en el que encontrarán asignaturas generales y especiales de derecho comparado. Pero existen otras vías; así la utilizada desde 1995 mediante el denominado Global Law School Program de la Universidad de Nueva York, consiste en invitar a profesores extranjeros a dispensar a los alumnos estadounidenses cursos anuales sobre su derecho nacional; son, además, bastantes los acuerdos entre diversas universidades para conceder la doble licenciatura, como entre Cambridge y París, Gröningen y Bremen, Madrid-Complutense y París-1. Quizá la universidad canadiense de McGill, radicada en Montreal, podría decirse que se encuentra en un lugar privilegiado a estos fines, pues aunque radica en la provincia de Québec, desde hace bastantes años ofrece enseñanza jurídica en ambos idiomas y a partir de 1998 ha iniciado un nuevo programa en el que de modo simultáneo se enseña el Civil Law y el Common Law; de manera similar tres años antes la Universidad de Maastricht había iniciado cursos conjuntos, abarcando la materia de los derechos reales, contratos, responsabilidad civil, derecho penal y derecho público, y teniendo en cuenta el derecho inglés, alemán, francés, holandés y europeo. García Cantero, Gabriel, "Cien años de derecho comparado (del Congreso de París de 1900, al de Nueva Orleáns del año 2000)", Actualidad Civil, Madrid, núm. 24, 10-16 de junio de 2002, pp. 816 y 817.
17 Tal y como manifiestan Héctor Fix-Fierro y Sergio López-Ayllón ("Estado y derecho en la era de la globalización", en varios autores, Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México, UNAM, 1995, p. 218), "una primera aproximación, puramente intuitiva, nos podría sugerir que la `globalización del derecho´ es el término que designa el proceso que conduce a la uniformación y, en última instancia, a la unificación del derecho en todo el mundo".
18 Lo que pudiera considerarse como un localismo excesivo que siempre entorpece la armonización e interpretación con criterios propios de los instrumentos internacionales, ya que los juristas y jueces tienden a aplicar y entender los conceptos contenidos en los mencionados instrumentos con criterios de derecho interno que no atienden a las particularidades de las transacciones internacionales. Reforzamos, en este sentido, que las fuentes tradicionales para la unificación del derecho contemplan al derecho estatal. El artículo 1. 6 de Unidroit establece la necesidad de superar al derecho estatal, pero no se puede prescindir de él, otra cuestión diferente es que cada Estado trata de aplicar su propio derecho, porque es el que conoce y esa es una tendencia generalizada.
19 Sentencia del Tribunal de Casación francés de 4 de marzo de 1963 (caso Hocke), en la que se recurrió a la norma de conflicto para que determinara qué interpretación de la unificación ginebrina debía aplicar. No olvidemos que a nivel universal no existe un órgano que realice interpretaciones vinculantes, a diferencia del ámbito comunitario, donde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas juega un papel fundamental en la interpretación del derecho uniforme generado en el ámbito de los Estados miembros, constituyendo un instrumento inapreciable para la plena eficacia del propósito codificador. Fernández Rozas, J. C., "Consideraciones en torno a la relevancia del derecho uniforme en la regulación del tráfico privado externo", en varios autores, Estudios jurídicos en homenaje al profesor A. Menéndez, t. IV: Derecho civil y derecho público, Madrid, Civitas, 1996, p. 5236, citado por Campuzano Díaz, B., La repercusión del Convenio…, cit., nota 15, p. 38; Oviedo Albán, J., "Unidroit y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales", en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Blanco-Morales Limones, Pilar (coords.), Globalización y derecho, Madrid, Colex, 2002, p. 418.
20 Tal y como sigue expresando Rábago Dorbecker, en ámbitos más cercanos, tanto geográfica como culturalmente, es en Mercosur donde se ha tratado de dar una respuesta similar a través de la "comunitarización" del DIPr. por medio de protocolos. En el National Law Center for International Free Trade en Arizona, centro de las discusiones respecto a la codificación del DIPr. en los países del TLCAN y ante la perspectiva, ya muy lejana afortunadamente de un Área de Libre Comercio de las Américas; sus trabajos han influido en importantes reformas legislativas e inclusive influyeron en gran medida en el ámbito de metodología en la CIDIP. Prueba de lo anterior es que México incorporó el proyecto de dicho centro sobre garantías mobiliarias, con anterioridad a su aceptación por parte de la CIDIP-VI como ley modelo. Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 189. Fernández Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano: evolución y perspectivas, México, Porrúa-Universidad Anáhuac del Sur, 2003, pp. 106 y 107; Péreznieto Castro, Leonel, "El nuevo proyecto de derecho sobre garantías mobiliarias a la luz del sistema de garantías mobiliarias internacionales", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, núm. 13, 2003, pp. 59-69.
21 Artículo 2 del Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los Tratados.
22 En Europa se pensó que la única manera de hacer posible una codificación eficaz sería estableciendo una Comunidad Económica Europea. Conseguían así, a través de sus convenios, unificar algunas materias, pero no, por supuesto, todas. Desde que se firma el Tratado Constitutivo en 1957, la CEE y Europa, en general, sigue buscando optimizar esfuerzos en su tarea "codificadora", "unificadora", "integradora"; de ahí las reformas importantes que se han producido con el Acta Única Europea en 1986; con el Tratado de la Unión Europea o Tratado de Maastricht, en 1992; el Tratado de Amsterdam en 1997 y el Tratado de Niza de 2001, y en el aún incierto Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa en 2004; González Martín, Nuria, Una introducción a la Unión Europea, México, Porrúa-UNAM, 2007, pp. 79 y ss.; González Martín, Nuria, "Europa: del Tratado de París al Tratado de Amsterdam", en varios autores, La ciencia del derecho durante el siglo XX, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 945-979; id., "Unión Europea", Enciclopedia jurídica mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, anuario 2005; Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, "Estado y derecho…", cit., nota 17, pp. 218 y ss. Véase, asimismo, el comentario que se hace con respecto a la importancia del derecho comparado, en cuanto a los intercambios económicos —Unión Europea— y la naturaleza transversal, a Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho comparado) , trad. de Héctor Fix-Fierro, México, Porrúa, 1993, pp. 14-16.
23 González Martín, Nuria, "Unión Europea: comentarios al proyecto de revisión de los tratados. Especial referencia a los derechos fundamentales y no discriminación", Revista de Derecho Privado, México, McGraw-Hill, año 8, núm. 23, mayo-agosto de 1997, pp. 119 y 120.
24 Garro, Alejandro M., "Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: Esfuerzos, tendencias y realidad", en varios autores, España y la codificación internacional…, cit., nota 12, pp. 346 y ss.
25 Específicamente en México, reticencias que van desde la incorporación al orden jurídico mexicano de los tratados internacionales firmados y ratificados por éste. Véase, en ese sentido, Becerra Ramírez, Manuel et al., "Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes y en un segundo plano respecto de la Constitución federal (amparo en revisión 1475/98)", Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp. 169-208. Silva, Jorge Alberto, "El impacto de los convenios internacionales sobre la legislación interna mexicana relativo a la adopción internacional de menores", Revista de Derecho Privado, nueva época, año II, núm. 4, enero-abril de 2003, pp. 151-195. Rábago Dorbecker, Miguel, "Aplicación de tratados internacionales por parte de los tribunales mexicanos: algunas observaciones relativas a su efecto directo", Revista Mexicana de Derecho Público, México, ITAM, Departamento de Derecho, núm. 6, abril de 2004, pp. 121-145.
26 Por ejemplo, los tratados multilaterales son muy difíciles de concertar y operar; además, sus resultados en el ámbito de la unificación del derecho son poco satisfactorios; por consiguiente, se diseñan formas alternativas de alcanzar ese objetivo, una de ellas podría ser la creación de leyes modelos, un método al que se ha recurrido con fines de unificación interna dentro del Commonwealth británico, y, en particular, en los Estados Unidos de América. Zweigert, Honrad y Kötz, Hein, Introducción al derecho comparado, México, Oxford University Press, 2001, colección de Estudios Jurídicos, pp. 27, 29 y ss.; Aguilar Bení tez de Lugo, Mariano, "La cooperación internacional como objeto del derecho internacional privado", Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1991, p. 187. Según M. Olivencia Ruiz "la ley-modelo es una técnica indirecta de unificación", véase id., "La ley-modelo de arbitraje de Uncitral", El arbitraje alternativo eficaz para la resolución de los conflictos mercantiles, la ley-modelo. XI Conferencia Interamericana del Arbitraje Comercial, Madrid, 6 y 7 de octubre de 1992, p. 6. C. Esplugues Mota ("La participación de España en la era codificadora de la CNUDMI (Uncitral)", en varios autores, España y la codificación internacional…, cit., nota 12, p. 88) expresa que se trata de una simple llamada a la conciencia de los Estados. Fernández Rozas, J. C., "Consideraciones en torno… ", cit., nota 19, p. 5214. Se refiere a la ley-modelo como soft law, citado por Campuzano Díaz, Beatriz, La repercusión del Convenio…, cit., nota 15, p. 35. Fernández Rozas, José Antonio y Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 2000, p. 61.
27 Son diversas las instituciones nacionales e internacionales que han sido creadas con el objeto de promover los estudios comparativos, así como la codificación y armonización del derecho, aspectos reflejados en sus estatutos, así, por ejemplo, tenemos, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral), las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), etcétera. En Estados Unidos de América, ha de mencionarse, asimismo, a los Commissioners for Uniform State Law, que elaboran, entre otros, Model Uniform Codes, que se invita a adoptar a los Estados de la Unión, y el American Law Institute, que desarrolla una tarea similar sobre el plano del derecho judicial o Case Law, en particular, elaborando los llamados "Restatements of Law". McKeever, Kent, "Métodos para la investigación del derecho en Estados Unidos", pp. 495 y ss. Corner Delaygua, Joaquín J., "El proyecto del American Law Institute, `Trans-national Rules of Civil Procedure´: la cooperación judicial", Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. 0, 2000, pp. 275-284.
28 Siqueiros, José Luis, "Actualización de la metodología en la enseñanza iusprivatista", Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 29, 1999, p. 476. En esa adaptación que mencionamos, tenemos que México, al considerar que nunca ha tenido una verdadera ley o código de DIPr., una ley modelo de DIPr., se ha dado a la tarea, desde la reforma de 1988 en materia de DIPr. y con especial énfasis a través de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, de realizar un proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado que a través de los años se ha ido consolidando; véase "Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, núm. 20, octubre 2006, pp. 75 y ss.
29 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "El derecho procesal civil internacional en las convenciones de La Haya y de la CIDIP. El caso de México", en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional. 50 años de desarrollo cientí fico: 1956-2006. Estudios jurídicos en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 2008. Un estudio pormenorizado del contenido de las convenciones interamericanas se encuentra en González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "El derecho procesal civil internacional y la asistencia judicial internacional en las convenciones de la CIDIP", en Calvo Caravaca, A. L. y Rodríguez Rodrigo, J., Parmalat y otros casos de derecho internacional privado, Madrid, Colex, 2007, pp. 255-288.
30 Aguilar Navarro, M., Derecho internacional privado. Introducción y fuentes, 4a. ed., Madrid, Sección de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1982, vol. I, t. I, p. 496.
31 Cambio que no ha dejado indiferente a la doctrina; en este sentido, véase a Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 175, y Fernández Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano…, cit., nota 20, pp. 103-127.
32 Para poder ver el proceso de propuesta y elaboración de un Convenio en La Haya, véase González Martín, Nuria, "Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado", Enciclopedia jurídica mexicana, México, Porrúa-UNAM, Anuario 2005, pp. 159-164.
33 Siqueiros, J. L., "Actualización de la metodología…", cit., nota 28, p. 482; de parecidas afirmaciones encontramos a Arellano García, C., "Conferencias iusprivatistas", Gómez-Robledo Verduzco, A. y Witker, J. (coords.), Diccionario de derecho internacional, México, Porrúa-UNAM, 2001, p. 66.
34 Estatuto que entró en vigor el 15 de julio de 1955 con la intervención de República Federal de Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña y el Norte de Irlanda, Suiza y Suecia. México aprobó el Estatuto de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 28 de enero de 1986.
35 Como señala la doctrina, "el Comité Jurídico Interamericano (CJI) es uno de los órganos de mayor antigüedad en el sistema interamericano". Siqueiros, J. L., "El Comité Jurídico Interamericano y su función como cuerpo consultivo de la OEA", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, núm. 5, octubre de 1998, p. 3. Siqueiros hace un interesante análisis de la función consultiva de este Comité.
36 La doctrina señala que "en cumplimiento de sus finalidades, el Comité ha emitido cerca de doscientas opiniones, informes, proyectos y recomendaciones. El aporte de ese órgano ha sido, en términos generales, de alta calidad científica, tanto en su función consultiva como en el desempeño de sus tareas codificatorias del derecho internacional". Ibidem, p. 5.
37 Respecto a la posibilidad de crear un órgano permanente, la doctrina ha señalado que "una propuesta en este sentido choca con la triste realidad de los pocos recursos económicos de los órganos de la OEA, derivado directamente de la falta de compromiso de los Estados parte… No es arriesgado suponer ante la pasividad de los Estados parte sobre la situación precaria de estos órganos, que la creación de un órgano permanente de la CIDIP no se encuentra dentro de las prioridades de los Estados miembros de la OEA", véase Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 169.
38 Fernández Arroyo, Diego P., La codificación del derecho…, cit., nota 12, p. 184. En este sentido, afirma el autor que "en el ámbito de la CIDIP, la carencia de un órgano permanente provoca un complejo entramado de esfuerzos muchas veces superpuestos, provenientes de los más diversos órganos de la OEA. Así, la Secretaría General y sus dependencias, de un lado, el Consejo Permanente, de otro, el CJI, en tercer lugar, y órganos tales como el Instituto Interamericano del Niño o el Instituto para la Integración de América Latina se reparten de manera no siempre armónica las tareas tendentes a la preparación de cada Conferencia", p. 185.
39 Además de los Estados, el artículo 3.1 de este Estatuto afirma que también se puede admitir como miembro a cualquier Organización de Integración Económica Regional, por mayoría de votos, siempre que dicho ingreso lo hayan solicitado al secretario general.
40 González Martín, Nuria, "Reflexiones sobre…", cit., nota 10, pp. 205-228.
41 González Martín, Nuria, "Sistemas jurídicos contemporáneos: notas introductorias y familia jurídica romano-germánica (I)", Jurídica. Universidad Iberoamericana, México, núm. 30, 2000, pp. 621-672 y González Martín, Nuria, "Common Law: especial referencia a los Restatement of the Law en los Estados Unidos de América", en González Martín, Nuria (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. II, pp. 373 y ss.
42 En este sentido, la doctrina ha resaltado la dureza de esta técnica de reglamentación, al estar, dice, "desprovista de la flexibilidad necesaria para lograr una aceptación satisfactoria de parte de los Estados a los que va destinada la Convención". En este orden de ideas, señala lo "cerrado" de su texto. En este sentido, afirma que "los Estados se encuentran así frente a un texto "cerrado" que deben aceptar o rechazar, optando muchas veces por la segunda opción, aun cuando reconozcan la importancia y la oportunidad de la reglamentación de la materia en cuestión". Cfr. Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI: ¿cambio de paradigma en la codificación interamericana de derecho internacional privado?", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, núm. 14, octubre 2003, p. 159.
43 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "Capítulo primero…", cit., nota 5, p. 23.
44 Desventajas que se superan a través de instrumentos como leyes modelo, reglamentos comunitarios o directrices comunitarias. En este sentido, y como afirma la doctrina, "es el instrumento fundamental en la consecución de un derecho uniforme, aunque no el único". Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., Derecho…, cit., nota 26, p. 60.
45 Colisión que, como bien señala la doctrina, puede producirse por tres factores, a saber, por la coincidencia de la materia en los convenios de carácter bilateral o multilateral, por la coincidencia de la materia en los distintos foros de codificación, o por la revisión del texto. Véase ibidem, p. 63.
46 Tenemos la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores y el Convenio de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción.
47 Encontramos, en este supuesto, el Convenio de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
48 Encontramos la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y el Convenio de La Haya sobre Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.
49 Tenemos la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero y el Convenio de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial.
50 Fernández Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano. Evolución y perspectivas, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 50. El autor sigue expresando que "la presencia de esta clase de normas —cláusulas de compatibilidad— no es una característica diferenciadora de las convenciones adoptadas en la CIDIP. Antes al contrario, es dable encontrarlas en muchos textos multilaterales relativos al DIPr., como es el caso de importantes convenciones de La Haya", p. 51.
51 En este sentido, véase www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=http://www.oas. org/dil/esp/tratadosyacuerdos y www.hcch.net/index.
52 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "El derecho procesal civil internacional en las convenciones... ", cit., nota 29.
53 Fernández Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano…, cit., nota 20, p. 22. En torno a las similitudes cada vez más patentes entre familias jurí dicas, véase González Martín, Nuria, "Sistemas jurídicos contemporáneos…", cit., nota 41.
54 González Martín, Nuria, "La protección internacional del menor en el ámbito americano: especial consideración a las CIDIP", en Lasarte Álvarez, Carlos et al. (coords.), Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI. XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España, 2004, p. 133 (ponencia en disco compacto).
55 Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6; Fernández Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano…, cit., nota 20; id., "La CIDIP VI… ", cit., nota 42, y Contreras Vaca, F. J., "Derecho internacional privado", Enciclopedia jurídica mexicana, Anuario 2003, pp. 652-653.
56 En este sentido, véase el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias: "la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión".
57 Maekelt, Tatiana de et al., Derecho internacional privado. Materiales para el estudio de la carrera de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1979, p. 98. Un ejemplo, y así lo manifiesta Rábago Dorbecker, es la eventual incursión del orden público en la aplicación de las convenciones que determinan el derecho aplicable, particularmente cuando las mismas remiten a la aplicación del derecho extranjero. Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 163.
58 Maekelt, Tatiana de et al., Derecho internacional privado…, cit., nota anterior, pp. 100 y 101.
59 Ibidem, p. 101.
60 Fernández Arroyo, Diego P., La codificación del derecho…, cit., nota 12, p. 187.
61 Ibidem, p. 175.
62 La labor codificadora del derecho internacional privado en el continente americano es centenaria, y su sistematización conllevaría, siguiendo a Caicedo Castilla, las siguientes etapas: 1. Comienza con el Congreso de Lima (1877-1878) y termina con los Tratados de Montevideo (1888-1889); 2. Comienza con la Primera Conferencia Panamericana (1889) y termina con la labor de los órganos panamericanos (1890-1930); 3. Coincide con la VII y VIII Conferencias Panamericanas (1933-1938) y termina con la reestructuración de la Organización de los Estados Americanos en la IX Conferencia de Bogotá (1948); 4. Comienza a partir de la I Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I) celebrada en Panamá en 1975 y termina, hasta la fecha, con la VI Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington D. C. en febrero de 2002. Caicedo Castilla, José Joaquín, "Introducción general al derecho internacional privado, con especial referencia a los temas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y proyectos del CJI", en varios autores, Cursos de derecho internacional. Serie temática, Washington, OEA, 2002, vol. I, parte I. Independientemente de las cuatro etapas en las que dividimos la labor codificadora americana, en cuanto al derecho internacional privado se refiere, no hay que olvidar que entre periodo y periodo se sucedieron numerosos hitos como la revisión del Código Bustamante, armonización de las leyes de los Estados latinoamericanos en torno a las sociedades mercantiles, comercial, etcétera.
63 Cfr. Maekelt, Tatiana de et al., Derecho internacional privado…, cit., nota 57, p. 88.
64 González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia, "Capítulo primero…", cit., nota 5, p. 39.
65 Maekelt, Tatiana de et al., Derecho internacional privado…, cit., nota 57, p. 106.
66 Una Ley Modelo cumple objetivos diferentes de acuerdo a la organización jurídica y política de un país, y de esta manera se puede dividir dichos objetivos en: 1. Ejemplo a seguir en una determinada materia en las normas jurídicas nacionales; 2. Representación ideal de la organización jurídica; 3. Uniformidad normativa y de aplicación, en donde se destaca que la existencia de jurisprudencia nacional que aplica dichas normas puede posibilitar la obtención de uniformidad en la solución de conflictos jurídicos conocidos por tribunales de justicia nacionales. Véase, como ejemplo, Peña-Neira, Sergio, "Propuesta de Ley Modelo de acceso y división equitativa de beneficios producto de los recursos genéticos, y la utilización de la tecnología genética", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, Nueva Serie, año XL, núm. 121, enero-abril de 2008. Miguel Rábago manifiesta la misma proyección al hablar de la CIDIP y los cambios de metodología, en donde confirma que a partir de que en "la CIDIP VI se presenta un cambio fundamental en la metodología, al descartarse discutir la celebración de una convención sobre ley aplicable y jurisdicción competente en materia de responsabilidad en materia de medio ambiente, se optó por el modelo de ley modelo y de documento uniforme. Bajo la primera metodología se aprobó una Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias, y bajo la segunda metodología se aprobaron dos modelos de carta de porte directa negociable que rige el transporte de mercancías por carretera", véase Rábago Dorbecker, Miguel, "Capítulo tercero… cit., nota 1, p. 127.
67 Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI… ", cit., nota 42, p. 170.
68 Ibidem, p. 158.
69 En torno a este tema, podemos ver algunos comentarios en González Martín, Nuria, "Comercio electrónico y protección del consumidor. Acercamiento al contexto mexicano", en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Areal Ludeño, Santiago (dirs.), Cuestiones actuales del derecho mercantil internacional, Madrid, Colex, 2005, pp. 615 y ss., esp. 620-623.
70 Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI… ", cit., nota 42, p. 158.
71 En las distintas sesiones de trabajo preparatorias de la CIDIP VII, se han barajado diferentes opciones para el tema de la protección al consumidor. Hay posturas muy definidas en relación al establecimiento de una Convención Interamericana en Materia Aplicable a los Contratos de Consumo, que se alejan diametralmente de la propuesta de una Ley Modelo, y en este sentido vemos, por ejemplo, la propuesta brasileña. Véase Lima Marques, Claudia, "Las teorías que se encuentran detrás de la propuesta brasileña a la CIDIP VII", en Fernández Arroyo, Diego P. y Moreno Rodríguez, José Antonio (coords.), Protección de los consumidores en América. Trabajos de la CIDIP VII (OEA) , Asunción, La Ley-CEDEP, 2007, pp. 161 y ss.
72 Wilson, John, "Visión general de las CIDIP", Memorias del XXVIII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Hidalgo, México, 10-13 de noviembre de 2004 (disco compacto). Fernández Arroyo, con una postura definida acerca del cambio de paradigma en el marco de la CIDIP, fundamenta la necesidad del equilibrio, y lo hace al analizar el temario y las vicisitudes de la CIDIP VII. Véase, en ese sentido, Fernández Arroyo, Diego P., "La redefinición de la codificación americana del derecho internacional privado. ¿Hay vida después de la CIDIP VII?", en Fernández Arroyo, Diego P. y Moreno Rodríguez, José Antonio (coords.), Protección de los consumidores…, cit., nota anterior, pp. 73 y ss.
73 Siqueiros, J. L., "La Conferencia de La Haya y la perspectiva latinoamericana", Boletín de la Facultad de Derecho, México, núm. 16, 2000, p. 211, e id., "El aporte del sistema interamericano al desarrollo del derecho internacional privado", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, octubre de 1996, p. 38.
74 Todo esto, sin entrar en el tema de que el Estado sigue siendo actor único, sin darle su papel a los actores no estatales.
75 Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 186.
76 Siqueiros, José Luis, "La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, núm. 11, mayo de 2002, p. 16.
77 La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, antes de ser adoptada por la CIDIP, comenzó a cumplir con su función, ya que México, quien participó activamente en su preparación presentando un Proyecto de Ley Modelo de gran trascendencia, realizó una importante reforma que abarcaba la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código de Comercio y la Ley de Instituciones de Crédito. Otra cuestión diferente es que la aplicación práctica de dichas reformas haya sido satisfactoria; de hecho, el origen de esta reforma fue el apoyo solicitado por el NLCIFT a la Secretaría de Hacienda mexicana. Péreznieto Castro, Leonel, "Proyecto Mexicano-Estadounidense para una Ley Modelo en Materia de Garantías Mobiliarias", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, núm. 10, 2001, pp. 66 y ss.; Péreznieto Castro, Leonel, "La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, núm. 11, 2002, p. 33, citado por Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI…", cit., nota 42, p. 148.
78 Maekelt, Tatiana B., "El rol de la codificación interamericana en el mundo globalizado", en Comité Jurídico Interamericano, Curso de derecho internacional, Washington, Secretarí a General, t. XXV, 1999, p. 72.
79 Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI… ", cit., nota 42, p. 156.
80 Peña-Neira, Sergio, "Propuesta de Ley-Modelo…", cit., nota 64.
81 Samtleben, J., "Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la perspectiva europea", en varios autores, España y la codificación internacional…, cit., nota 12, p. 302.
82 Rábago Dorbecker, Miguel, "Codificación… ", cit., nota 6, p. 190. Por otra parte, no hay que dejar de decir que "las normas que regularmente se identifican como pertenecientes a la lex mercatoria son `introducidas´ en los instrumentos internacionales elaborados por organizaciones intergubernamentales, o cuando estos reconocen la eficacia de aquellas, per se o a través de la voluntad de las partes". Fernández Arroyo, Diego P., "La CIDIP VI… ", cit., nota 42, p. 154.
83 Se abre, pues, un amplio abanico de posibilidades entre distintos mecanismos jurídicos —leyes modelo, guías jurídicas, leyes uniformes— que ya se han ensayado con éxito en otros foros multilaterales; por ejemplo, Uncitral. En el documento preparado por el Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional, de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos (OEA), CJI/doc.7/95 de 16 de agosto de 1995, en la definición de "instrumentos jurídicos", se incluye a las leyes modelo. Siqueiros, José Luis, "El desarrollo del derecho…", cit., nota 7, p. 53.
84 Siqueiros, José Luis, "La Sexta Conferencia…", cit., nota 76, p. 25.