Sistemas de Incorporación de las Normas de Derecho Internacional Contenidas en Tratados:
Una tema ampliamente debatido por prácticamente todos los estudiosos del derecho internacional, es la relación entre derecho internacional y derecho interno, especialmente la cuestión de la existencia de conflictos entre ambos.
Esto se da cuando en el territorio de un solo estado, tienen vigencia tanto las normas de Derecho Internacional, como Normas de Derecho Interno; cuando hay coincidencia entre lo ordenado en unas y otras no existe problema alguno pero, cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la Norma Internacional y lo prescrito en la Norma Interna, es indispensable considerar cuál de ellas debe prevalecer.
En ese contexto, son bastantes conocidas tres teorías al respeto de la relación entre derecho internacional y derecho interno: la teoría dualista y dos teorías monistas:
a.Teoría Dualista:
Por la teoría dualista, el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos distintos, con fuentes distintas y con destinatarios también distintos. No hay, por tanto, cualquier posibilidad de conflicto entre ellos; así para muchos autores lo que existe es la //creación //de una norma interna en obediencia a un deber contraído por el Estado en el ámbito internacional, y el conflicto podría existir solo entre ésta y otra norma, que también sería interna.
Otros mencionan que la tesis dualista proclama la necesidad de //"transformación"// del derecho internacional en derecho interno. Es por ejemplo, la manifestación de Alberto Xavier, quien dice:
//"Para la tesis dualista, la diversidad absoluta en cuanto a las fuentes, entre derecho internacional y derecho interno, impedía que la norma internacional estuviese en vigor en el orden interno, antes de ser transformada en ley internahttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn1 [1]".//
Los principales exponentes de la teoría dualista fueron Carl Heinrich Triepel, en Alemania, y Dionisio Anzilotti, en Italia. Esos autores afirmaban que la validez de una norma interna no está, necesariamente, sintonizada con el orden internacional por las siguientes razoneshttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn2 [2]:
i.Diferentes Fuentes:
Quienes defienden la teoría Dualista señalan que en el Derecho Interno la principal fuente es la ley, la cual es producto de la voluntad unilateral de un legislador. En el Derecho Internacional, no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los estados que conforman la comunidad internacional.
En el Derecho Internacional la principal fuente está constituida por los tratados internacionales, que son producto de la voluntad conjunta de los estados que los celebran y que dan su consentimiento con las normas que esos tratados contienen, así la fuentes de estos dos ordenamientos, son como lo señala Alberto Xavier, absolutamente divergentes.
ii.Diferentes Sujetos:
La Teoría Dualista sostiene que en el Derecho Interno las Normas Jurídicas tienen como sujetos destinatarios de ellas a los gobernados y también a los gobernantes, no ha todo el estado nacional. En el Derecho Internacional las Normas Jurídicas tienen como sujetos de ellas principalmente a los estados, considerados éstos en su integridad, aunque es frecuente que también haya normas internacionales que tienen aplicabilidad para gobernantes y gobernados de los estados partes en el tratado internacionalhttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn3 [3].
iii.Diferente Poder de Coacción:
Por esto se entiende que la Norma Jurídica Interna está destinada a tener una aplicación limitada al territorio del estado para el cual fue hecha y puede tener una aplicación extraterritorial pero requerirá la norma conflictual internacional o interna que le dé esa aplicabilidad extraterritorial; en cambio la Norma Jurídica Internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo estado.
b.Teorías Monistas:
Las teorías monistas rechazan la existencia de dos órdenes jurídicos distintos. Para estas, el derecho internacional es apenas la versión del derecho interno que el Estado aplica en ámbito internacional o viceversa. Así, la repercusión en el orden jurídico interno de normas convencionales se hace a título de //vigencia plena//y no a título de //transformación material//en derecho interno, al contrario de lo que sostiene la teoría dualista.
Para las teorías monistas, el conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno no quiebra el sistema jurídico, que establece superioridad de una o de otra. Hay, adentro de las teorías monistas, los que consideran que las normas de derecho internacional deben prevalecer en faz de las normas de derecho interno; otros, sin embargo, sostienen lo contrario.
Por eso podemos decir que existen dos teorías monistas o dos corrientes adentro de la teoría monista: una, llamada de monismo nacionalista, que sostiene el primado del derecho nacional de cada Estado soberano en el derecho internacional, dando énfasis a la soberanía de cada Estado y a la descentralización de la sociedad internacional; otra, llamada de monismo internacionalista, defiende el primado del orden internacional, bajo el cual todos los órdenes internos estarían ajustados.
La principal diferencia entre la teoría monista y la teoría dualista reside en la necesidad o no de //transformación //de la norma internacional por medio de un acto interno (o de //creación //de norma interna, en la pureza de la tesis dualista), para que la norma internacional pase a tener validez en el ámbito interno de cada Estado.
De acuerdo con la teoría monista, no hay necesidad de una "incorporación" de la norma internacional en el derecho interno, exactamente porque no hay separación absoluta entre derecho interno y derecho internacional.
La recepción es, por así decir, automática, pues la norma internacional vale por sí misma en el ordenamiento jurídico interno. Lo que existe son normas internacionales (tratados) y normas internas (leyes), que podrán estar en choque, hipótesis en la cual, de acuerdo con los adeptos de la teoría monista //nacionalista//, hay superioridad de la norma interna; ya los adeptos de la teoría monista //internacionalista //sostienen que la superioridad es de la norma internacional.
Hans Kelsen era adepto de la teoría monista. Para él, el derecho internacional tenía como validez el derecho interno o viceversa. El Derecho internacional sería concebidocomo //“un orden jurídico delegado por el orden jurídico de un estado soberanohttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn4 [4]”,// o sea, parte del derecho interno.
c.Critica al Dualismo:
De acuerdo con la teoría dualista, existe la necesidad de //incorporación //de la norma internacional en derecho interno, y la recepción de la norma internacional en derecho interno no es automática, es preciso que exista un acto de incorporación; por tanto la norma internacional debe ser "transformada" en derecho interno, pues lo que vale en el derecho interno es el acto interno y no el tratado internacional. No hay choque entre la norma internacional y la norma interna.
Sea como sea, el trazo distintivo de la teoría dualista reside en la creencia de que la fuente del derecho interno es la voluntad de un solo Estado, mientras que la fuente del derecho internacional es la voluntad de los Estados en conjunto; además, ellos no rigen las mismas relaciones; de ese modo, el derecho internacional y el derecho interno son no solamente partes o ramas distintas del derecho, sino //sistemas jurídicos //diferentes.
Esta postura es una falacia, para darnos cuenta de ello no hace falta más que observar la realidad de las cosas y preguntarnos: ¿Es indispensable la creación de una norma que repita el contenido del tratado para que éste quede integrado al ordenamiento legal nacional?, ¿la no creación de una norma de “incorporación” de los contenidos de los tratados por parte del Perú en los últimos 27 años ha generado problemas en la aplicación o efectividad de las normas convencionales?... la respuesta a estas dos preguntas es no, por tanto la realidad nos dice que la teoría Dualista no tiene utilidad práctica.
Peor aun la teoría Dualista, basándose en la concepción errada de que el derecho es un //“sistema ordenado de normas que no entran en conflictohttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn5 [5]”//, postula que existen dos derechos, dos sistemas jurídicos paralelos, el derecho Internacional y el derecho Interno, este cercenamiento no ha hecho más que retardar y complicar la aplicación de la ley, que para efectos prácticos tiene la misma valides que una dada por el congreso, aumentando de este modo los costos de transacción para los usuarios de la ley.
Debo señalar también que si se va a utilizar, el argumento de la diferencia de fuentes para decir que existen dos derechos diferentes en el mundo, tendríamos que decir que no son solo dos sino cientos, tendríamos que distinguir entre las normas que proceden del congreso con las que son dadas por el ejecutivo, por los gobiernos regionales y locales, etc. y sostener también que todas ellas pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos, lo cual sería ridículo.
Con respecto a esto Kelsen concluye al igual que yo:
//“si el derecho internacional y el nacional se suponen validos simultáneamente entonces resulta inevitable una construcción monista”http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn6 [6]//
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http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref1 [1] Xavier Lançou, Alberto. “Derecho Tributario Internacional”, São Paulo, Dialética, 2001. Pág. 20
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref2 [2] Para mayor información bibliográfica véase: Matos de Silva, Bruno. “Conflicto entre Leyes y Tratados Internacionales”, Universidad Católica de Brasilia, 2003.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref3 [3] La fundamentación de la teoría Dualista fue hecha en un primer momento por Hugo Grocio en //“De Iure Belli ac Pacis”// 1625; y el análisis que él hace corresponde a su realidad temporal; sin embargo este viene siendo repetido casi letra por letra durante los últimos 300 años.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref4 [4] Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho” Editorial Temas, Arequipa 1991, edición original Baconière 1953. Pág. 293.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref5 [5] Gattas Abugattas, Gidalah. “Sistemas de Incorporación Monista y dualista, ¿Tema resuelto o asignatura pendiente?” en: Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa 2005.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref6 [6] Kelsen Hans. Op. Cit. Pág.
Una tema ampliamente debatido por prácticamente todos los estudiosos del derecho internacional, es la relación entre derecho internacional y derecho interno, especialmente la cuestión de la existencia de conflictos entre ambos.
Esto se da cuando en el territorio de un solo estado, tienen vigencia tanto las normas de Derecho Internacional, como Normas de Derecho Interno; cuando hay coincidencia entre lo ordenado en unas y otras no existe problema alguno pero, cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la Norma Internacional y lo prescrito en la Norma Interna, es indispensable considerar cuál de ellas debe prevalecer.
En ese contexto, son bastantes conocidas tres teorías al respeto de la relación entre derecho internacional y derecho interno: la teoría dualista y dos teorías monistas:
a.Teoría Dualista:
Por la teoría dualista, el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos distintos, con fuentes distintas y con destinatarios también distintos. No hay, por tanto, cualquier posibilidad de conflicto entre ellos; así para muchos autores lo que existe es la //creación //de una norma interna en obediencia a un deber contraído por el Estado en el ámbito internacional, y el conflicto podría existir solo entre ésta y otra norma, que también sería interna.
Otros mencionan que la tesis dualista proclama la necesidad de //"transformación"// del derecho internacional en derecho interno. Es por ejemplo, la manifestación de Alberto Xavier, quien dice:
//"Para la tesis dualista, la diversidad absoluta en cuanto a las fuentes, entre derecho internacional y derecho interno, impedía que la norma internacional estuviese en vigor en el orden interno, antes de ser transformada en ley internahttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn1 [1]".//
Los principales exponentes de la teoría dualista fueron Carl Heinrich Triepel, en Alemania, y Dionisio Anzilotti, en Italia. Esos autores afirmaban que la validez de una norma interna no está, necesariamente, sintonizada con el orden internacional por las siguientes razoneshttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn2 [2]:
i.Diferentes Fuentes:
Quienes defienden la teoría Dualista señalan que en el Derecho Interno la principal fuente es la ley, la cual es producto de la voluntad unilateral de un legislador. En el Derecho Internacional, no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los estados que conforman la comunidad internacional.
En el Derecho Internacional la principal fuente está constituida por los tratados internacionales, que son producto de la voluntad conjunta de los estados que los celebran y que dan su consentimiento con las normas que esos tratados contienen, así la fuentes de estos dos ordenamientos, son como lo señala Alberto Xavier, absolutamente divergentes.
ii.Diferentes Sujetos:
La Teoría Dualista sostiene que en el Derecho Interno las Normas Jurídicas tienen como sujetos destinatarios de ellas a los gobernados y también a los gobernantes, no ha todo el estado nacional. En el Derecho Internacional las Normas Jurídicas tienen como sujetos de ellas principalmente a los estados, considerados éstos en su integridad, aunque es frecuente que también haya normas internacionales que tienen aplicabilidad para gobernantes y gobernados de los estados partes en el tratado internacionalhttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn3 [3].
iii.Diferente Poder de Coacción:
Por esto se entiende que la Norma Jurídica Interna está destinada a tener una aplicación limitada al territorio del estado para el cual fue hecha y puede tener una aplicación extraterritorial pero requerirá la norma conflictual internacional o interna que le dé esa aplicabilidad extraterritorial; en cambio la Norma Jurídica Internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo estado.
b.Teorías Monistas:
Las teorías monistas rechazan la existencia de dos órdenes jurídicos distintos. Para estas, el derecho internacional es apenas la versión del derecho interno que el Estado aplica en ámbito internacional o viceversa. Así, la repercusión en el orden jurídico interno de normas convencionales se hace a título de //vigencia plena//y no a título de //transformación material//en derecho interno, al contrario de lo que sostiene la teoría dualista.
Para las teorías monistas, el conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno no quiebra el sistema jurídico, que establece superioridad de una o de otra. Hay, adentro de las teorías monistas, los que consideran que las normas de derecho internacional deben prevalecer en faz de las normas de derecho interno; otros, sin embargo, sostienen lo contrario.
Por eso podemos decir que existen dos teorías monistas o dos corrientes adentro de la teoría monista: una, llamada de monismo nacionalista, que sostiene el primado del derecho nacional de cada Estado soberano en el derecho internacional, dando énfasis a la soberanía de cada Estado y a la descentralización de la sociedad internacional; otra, llamada de monismo internacionalista, defiende el primado del orden internacional, bajo el cual todos los órdenes internos estarían ajustados.
La principal diferencia entre la teoría monista y la teoría dualista reside en la necesidad o no de //transformación //de la norma internacional por medio de un acto interno (o de //creación //de norma interna, en la pureza de la tesis dualista), para que la norma internacional pase a tener validez en el ámbito interno de cada Estado.
De acuerdo con la teoría monista, no hay necesidad de una "incorporación" de la norma internacional en el derecho interno, exactamente porque no hay separación absoluta entre derecho interno y derecho internacional.
La recepción es, por así decir, automática, pues la norma internacional vale por sí misma en el ordenamiento jurídico interno. Lo que existe son normas internacionales (tratados) y normas internas (leyes), que podrán estar en choque, hipótesis en la cual, de acuerdo con los adeptos de la teoría monista //nacionalista//, hay superioridad de la norma interna; ya los adeptos de la teoría monista //internacionalista //sostienen que la superioridad es de la norma internacional.
Hans Kelsen era adepto de la teoría monista. Para él, el derecho internacional tenía como validez el derecho interno o viceversa. El Derecho internacional sería concebidocomo //“un orden jurídico delegado por el orden jurídico de un estado soberanohttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn4 [4]”,// o sea, parte del derecho interno.
c.Critica al Dualismo:
De acuerdo con la teoría dualista, existe la necesidad de //incorporación //de la norma internacional en derecho interno, y la recepción de la norma internacional en derecho interno no es automática, es preciso que exista un acto de incorporación; por tanto la norma internacional debe ser "transformada" en derecho interno, pues lo que vale en el derecho interno es el acto interno y no el tratado internacional. No hay choque entre la norma internacional y la norma interna.
Sea como sea, el trazo distintivo de la teoría dualista reside en la creencia de que la fuente del derecho interno es la voluntad de un solo Estado, mientras que la fuente del derecho internacional es la voluntad de los Estados en conjunto; además, ellos no rigen las mismas relaciones; de ese modo, el derecho internacional y el derecho interno son no solamente partes o ramas distintas del derecho, sino //sistemas jurídicos //diferentes.
Esta postura es una falacia, para darnos cuenta de ello no hace falta más que observar la realidad de las cosas y preguntarnos: ¿Es indispensable la creación de una norma que repita el contenido del tratado para que éste quede integrado al ordenamiento legal nacional?, ¿la no creación de una norma de “incorporación” de los contenidos de los tratados por parte del Perú en los últimos 27 años ha generado problemas en la aplicación o efectividad de las normas convencionales?... la respuesta a estas dos preguntas es no, por tanto la realidad nos dice que la teoría Dualista no tiene utilidad práctica.
Peor aun la teoría Dualista, basándose en la concepción errada de que el derecho es un //“sistema ordenado de normas que no entran en conflictohttp://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn5 [5]”//, postula que existen dos derechos, dos sistemas jurídicos paralelos, el derecho Internacional y el derecho Interno, este cercenamiento no ha hecho más que retardar y complicar la aplicación de la ley, que para efectos prácticos tiene la misma valides que una dada por el congreso, aumentando de este modo los costos de transacción para los usuarios de la ley.
Debo señalar también que si se va a utilizar, el argumento de la diferencia de fuentes para decir que existen dos derechos diferentes en el mundo, tendríamos que decir que no son solo dos sino cientos, tendríamos que distinguir entre las normas que proceden del congreso con las que son dadas por el ejecutivo, por los gobiernos regionales y locales, etc. y sostener también que todas ellas pertenecen a ordenamientos jurídicos distintos, lo cual sería ridículo.
Con respecto a esto Kelsen concluye al igual que yo:
//“si el derecho internacional y el nacional se suponen validos simultáneamente entonces resulta inevitable una construcción monista”http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn6 [6]//
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http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref1 [1] Xavier Lançou, Alberto. “Derecho Tributario Internacional”, São Paulo, Dialética, 2001. Pág. 20
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref2 [2] Para mayor información bibliográfica véase: Matos de Silva, Bruno. “Conflicto entre Leyes y Tratados Internacionales”, Universidad Católica de Brasilia, 2003.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref3 [3] La fundamentación de la teoría Dualista fue hecha en un primer momento por Hugo Grocio en //“De Iure Belli ac Pacis”// 1625; y el análisis que él hace corresponde a su realidad temporal; sin embargo este viene siendo repetido casi letra por letra durante los últimos 300 años.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref4 [4] Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho” Editorial Temas, Arequipa 1991, edición original Baconière 1953. Pág. 293.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref5 [5] Gattas Abugattas, Gidalah. “Sistemas de Incorporación Monista y dualista, ¿Tema resuelto o asignatura pendiente?” en: Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa 2005.
http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref6 [6] Kelsen Hans. Op. Cit. Pág.
