INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo aborda en primer lugar el nuevo ámbito de la competitividad, enmarcado en la Globalización y la Innovación Tecnológica, que han hecho del entorno actual mucho más turbulento, donde lo único constante es el cambio, además que se constituye en un reto que obliga a ser eficientes en el de desarrollo de las diversas actividades empresariales, bajo la amenaza de dejar fuera del mercado a quien no se pone en la misma dirección.
Igualmente, hoy en día un país (sobre todo como el nuestro) no puede sentirse autosuficiente para competir en este mercado globalizado, sino busca hacer sinergia con otros países, pero para ello se debe hacer un tremendo esfuerzo para establecer las mejores condiciones para que los países con grandes potencialidades de competitividad se fijen y deriven los recursos que conduzcan a un mejor nivel de desarrollo socio-económico.
Asimismo, existen muchos países que están ávidos de derivar recursos de competitividad a los países que carecen de ellos; el asunto estás en buscar e identificar el mejor camino para atraer esos recursos, y no solamente de manera directa, sino de manera indirecta, y para ello existen las Alianzas Estratégicas, que vienen a ser mecanismos que buscan sumar esfuerzos de dos o más unidades de negocio para conseguir objetivos comunes.
Y el Joint Venture, es la estrategia de competitividad más usual de estos tiempos que está haciendo posible que se junten unidades de negocio para lograr hacer factibles diversos proyectos de inversión y en cualquiera de los sectores productivos de un país.
El Joint Venture, No tiene unanimidad para fijar los antecedentes históricos. Es común referirse a las “Merchant Ventures del siglo XVII como precedente más inmediato. En 1808 se da primera aparición de la expresión Joint Venture en una decisión judicial en los EE. UU.; pero en definitiva, a finales del siglo XIX los tribunales estadounidenses bautizaron al Joint Venture tal como es conocida actualmente en el ámbito del comercio internacional.
En este documento encontramos la definición de los significa el Joint Venture, como también su clasificación y tipología, el proceso de su creación con todo sus requerimientos de compromiso transparente y de legalidad, lo factores y motivos para crearlas. También se hace referencia dentro del continente de América Latina en general, y del Perú en particular, y para terminar se sintetiza el marco legal que hace referencia a este tipo de negociación.
El actual desarrollo de las actividades económicas requiere cada vez de más y mayores recursos técnicos, de enormes contribuciones financieras y de equipos más sofisticados y complejos, que normalmente una sola empresa o compañía no está en capacidad de obtenerlos o proveerlos por sí sola; por lo que necesita de la participación de otra entidad que colabore en la específica actividad con recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, de manera tal que, conjuntamente, puedan llevar a cabo el desarrollo de esa actividad específica en una función económica.
Mas, sucede que, en muchos casos, todas esas empresas interesadas en participar en la actividad económica común no desean crear o formar una nueva entidad jurídica para es exclusivo propósito. Ya que esto conllevaría necesariamente que se vean involucradas en una organización, con formas de gobierno y relaciones internas que son fijadas y determinadas taxativamente por la ley para cada tipo de persona jurídica. Además de la complejidad que presenta su extinción una vez finalizado el propósito común; la cual, generalmente, debe ser efectuada mediante un largo y complejo procedimiento judicial.
En realidad, lo que se busca es el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico. Lo cual puede ser logrado a través de un acuerdo limitado a esos propósitos y en el cual todas las relaciones, contribuciones, derechos y obligaciones de las partes serían establecidos.
I. ANTECEDENTES
El término Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX.
Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los EE. UU. en los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció.
La expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina.
Algunos Autores como Martorell, refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia historia del derecho ingles; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio ingles. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership.
Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.
MERGERS.
Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma.
Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora.
El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.
ACQUISITIONS.
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad
EJEMPLO DE ACQUISITION
A continuación presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una compañía Europea y una Norteamericana.
Una de las compañías más fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes electrónicos de precisión, buscaba expandir su posición en ciertos segmentos del mercado Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada en la localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía Europea le interesaban, y al lograr después de un minucioso análisis, encontrar a las compañías adecuadas, se efectuó la adquisición de las mismas, las cuales ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares.
II. DEFINICIÓN.
Joint Venture es definido como la sociedad en participación, sociedad temporal, asociación de empresas, asociación temporal de empresas, unión temporal de empresas; también-se usa-"joint venture"
El joint venture es un anglicismo Asociación de empresas; emprendimiento conjunto.
Dos empresas independientes se unen (en capital y riesgo) para realizar un proyecto entre las dos. Ambas mantienen su independencia todo lo demás.
El Dictionary of Modern Economics da la siguiente definición: Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial especifico.
Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell precisa que joint venture “es una relación jurídica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa comercial individual” .
Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una “asociación empresarial estratégica” entre dos o más empresas nacionales y/o extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos buscan alcanzar propósitos comunes.
III. CLASES.
3.1. Por su Modalidad o Legal y Organización
· Joint Venture Societaria: Es una organización empresarial que da origen a nueva entidad o a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ellos significa por su rigidez y complejidad como diversidad de las leyes de cada país. Está ligada al sistema jurídico del “Civil Law”.
· Joint Venture Contractual: Consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son características inherentes a este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico del “Comomow Law”
3.2. Por su Contexto Geográfico
Joint Ventures Nacional: Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y dentro de su país de origen.
Joint Venture Internacional: Son las creadas por socios de diferentes nacionalidades. Se considera como socio local el que tenga el domicilio social en el país donde se instale la Joint Venture.
3.3. Por el Tipo de Contrato o Acuerdos de las Partes
Para Proyectos Manufactureros.
Para las Industrias Extractivas
Para la Industria de la Construcción
Para Proyectos Comerciales
Para Investigación y Desarrollo
Para Actividades Financieras
Para Prestación de Servicios
Para Actividades de Turismo
Para Actividades Agropecuarias y Agroindustriales
Entre otras.
3.4. Por el Rol o Desempeño de los Socios
Joint Venture con un Socio Dominante: Significa que el emprendimiento está básicamente controlado o dominado por socio, que juega un rol activo, mientras que el otro socio tiene un rol pasivo.
Joint Venture de Administración y Operación Compartida: Significa que ambos socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa.
Joint Venture Independientes: Significa que ninguno de los socios juega un rol activo. El papel fundamental en el proceso de toma de decisiones, y en la administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios.
IV. CARACTERÍSTICAS.
Ø Instrumento que contenga el acuerdo de dos o mas partes –personas naturales o jurídicas-, con miras a establecer una colaboración con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así como la de sus aportes.
Ø Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital –dinero o valores-, conocimientos, derechos –de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la características y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisión en el acuerdo fundante.
Ø Ánimo de lucro; Martorell refiere que ésta es una característica propia de la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias económicas.
Ø Mas que la duración del joint venture –que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración.
Ø Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realización de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administración o gerenciamiento del negocio común. En este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa.
Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creemos que los arriba diseñados constituyen sus rasgos esenciales o los mas importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociación de empresas.
V. INTERESE PARA LOS JOIN VENTURES
Actualmente, dada las ventajas que representa sumar esfuerzos y fortalezas para lograr la competitividad, los países han mostrado interés por este sistema por lo siguiente:
Acceso al capital internacional
Acceso a nuevas tecnologías, conocimientos, patentes y marcas.
Aumento del proceso productivo y la consecuente generación de empleo.
Acceso al mercado internacional, a través del socio extranjero
Aumento de la exportaciones, creando el incremento de divisas
Sustitución de importaciones Mejoramiento de las capacidades de gestión y cultura empresarial
Creación de infraestructura social
Dinamicidad o mejora de la economía nacional
Competitividad del sistema empresarial nacional
VI. MOTIVACIONES PARA LOS JOINT VENTURE
Productos Actuales
Productos Nuevos
Mercados Actuales
Mercados Nuevos
Fortalecer los negocios actuales
Conseguir economías e escala, materias primas y componentes, I+D, MKT y distribución, etc.
Adquirir tecnología
Reducir el riesgo financiero
Introducir los productos actuales en nuevos mercados
Mercados abiertos
Mercados cerrados
Promover las importaciones
MKT y distribución
Plantas de ensamblaje
Desarrollar tecnología local
Incorporación de la tecnología del socio extranjero
Diversificarse hacia nuevos negocios
Aprender del socio
Aprender con el socio
La principal motivación para la integración -aparte de los aspectos políticos- es la perspectiva de un beneficio económico a través de:
Crecimiento de la producción en función de la especialización con menores costos, como consecuencia de las economías de escala;
Aumento de la eficiencia, a consecuencia de la competencia interna, lo que conllevaría a mejorar los términos de intercambio con el resto del mundo; y
Alteraciones estructurales inducidas por la integración, afectando la cantidad y calidad de los insumos de factores tales como flujos de capitales y avances tecnológicos.
VII. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.
En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir el propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance.
La descripción debe ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de acuerdo en los propósitos y metas de esta nueva empresa.
La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una base clara a los socios para poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la empresa sigue su rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas originalmente pactados.
Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo del Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera independiente, lo que ayudará en un futuro a los socios evitando probables disputas en lo que a sus empresas se refiere.
El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho ilícito, sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial.
En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el cual en respuesta a esto los ayudará a comercializar los productos de sus propias empresas, fuera del Joint Venture.
7.1. FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE.
Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los acuerdos preliminares las cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo, lo cual implica el periodo de negociación, la creación de los diversos documentos colaterales, el establecimiento de las políticas de operación de la empresa, lo relativo a las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc.
Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las aportaciones de cada uno de los socios, las normas de operación de la nueva empresa, y todos los demás aspectos relativos a la misma.
7.2 PROCESO DE FORMACIÓN DE UN JOINT VENTURE
El proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias etapas a saber:
Ø ETAPAS:
· Identificación de objetivos
· Selección del socio venturistas
· Intercambio de información confidencial.
· Preparación de una carta de intención
· Elección de la forma del negocio.
· Identificación de los problemas entre socios.
· Redacción de convenio de Joint Venture
Menciona COLAIACOVO que el esquema de formación de un Joint Venture tiene los siguientes pasos:
· Contactos, conversaciones y negociaciones.
· Protocolo de intención
· Acuerdo base
· Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de accionistas)
Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de su futuro negocio, convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios.
Ø ACUERDO DE INTENCIONES, comúnmente se fijan:
· Descripción de objetivos comunes.
· Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad.
· Aportes de información de cada participante.
· Compromiso de confidenciabilidad recíproco y por un plazo variable, que
puede abarcar la duración total del proyecto.
· Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del acuerdo de factibilidad.
· Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto, como o sin motivo.
· Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento.
· Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.
Hasta aquí se extiende el documento previo el contrato de Joint Venture, sin que la vinculación genere una responsabilidad precontractual. Ahora es oportuno señalar que la CARTA DE INTENCIÓN puede dar lugar a:
· Un acuerdo de cooperación entre partes que se mantienen independientes.
· Un Joint Venture cooperativo (marketing o investigaciones comunes)
· Un Joint Venture de concentración que deberá ser al menos un Joint Venture de producción conjunta.
VIII. NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE
Todo el proceso de interacción internacional implica relaciones interinstitucionales donde se elaboran acuerdos conforme a los intereses de las partes intervinientes. En otras palabras, todo el proceso de internacionalización implica participación y negociación en foros multilaterales y bilaterales, tanto a nivel público como privado, y es la capacidad negociadora que se exhiba en cada ocasión lo que determinará el éxito o el fracaso del proceso de inserción.
Partiendo del concepto de contrato como fuente generadora de un conjunto de obligaciones y derechos entre los sujetos intervinientes en el mismo, de modo directo o indirecto, podemos deducir la importancia trascendental que le corresponde a la etapa pre-contractual, etapa en la cual se realizan una serie de coordinaciones y conversaciones previas entre las partes interesadas, con la finalidad de lograr alcanzar el consensus necesario para la generación de la transacción comercial o financiera que se pretende realizar.
Teniendo en cuenta que, las relaciones internacionales de carácter mercantil están basadas en la realidad, por un profundo y definido rasgo de continuidad en las mismas, lo que determina que las negociaciones entre los diferentes sujetos y agentes económicos se realicen sucesivamente, individualizando, sin embargo, todas las características y situaciones que generó cada una de las negociaciones. Podemos afirmar, la existencia en la práctica, de una historia de las relaciones de negocios que se siguen con cada sujeto o agente económico. En este marco de la praxis mercantil a nivel de los negocios internacionales, el cómo se desenvolvió cada negociación, así como la relación misma, adquieren vital importancia en la configuración de lo que los estudiosos del derecho y la economía han denominado como la “imagen comercial”. Resulta importante mencionar también, que en el ámbito de las relaciones internacionales de carácter mercantil, tanto el principio de la “buena f” como la existencia de altos niveles de “confianza” constituyen piezas fundamentales para el buen y exitoso desenvolvimiento de las transacciones y operaciones mercantiles que se van a realizar.
Cuando se trata de definir el ámbito de acción de la negociación en los contratos internacionales, frecuentemente se le ubica en la etapa pre-contractual. Sin embargo, existen opiniones fundadas para pensar que si bien, es en la etapa pre-contractual donde la negociación adquiere una presencia y existencia vital para la generación y nacimiento del contrato, los niveles de realismo en base a los cuales se haya negociado, va a determinar las posibilidades de que el contrato se ejecute sin la presencia de posibles incumplimientos por imposibilidad real de cumplimiento, así como de situaciones de tensión entre las partes, que dañen cualquier relación futura entre ellas.
La negociación cumple un rol esencial en la génesis y en el desenvolvimiento de un contrato internacional, ya que se constituye en el mecanismo de acercamiento real que realizan las partes con la finalidad de llegar a concretizar alguna operación mercantil. Son factores decisivos en el logro de una negociación exitosa, no sólo los niveles de paridad o disparidad mayor o menor que existen entre las partes, en cuanto se refiere a sus necesidades y circunstancias coyunturales, sino también, la habilidad y poder de negociación de que disponen en el momento en que se realiza la negociación.
Si quisiéramos definir cuál es la llave para alcanzar una negociación exitosa, podríamos decir que la misma se encuentra en la llamada “capacidad negociadora”, factor que se compone tanto de posibilidad como de conocimiento y habilidad. Para algunos estudiosos de la negociación, la capacidad negociadora se forma y sigue toda una técnica precisa de realización.
El radio de acción de la negociación en un contrato internacional no se agota con la generación del mismo, sino que se proyecta a la etapa post-contractual, donde lo establecido en el contrato se debe ejecutar. Si la negociación se realizó con el ánimo compartido de ambas partes de querer llegar a un consensus que las satisfaga a ambas, mediante el convencimiento mutuo de que lo que se establece en el contrato es conveniente para ambas, los términos de la negociación expresados en el contrato afrontarán menos posibilidades de incumplimiento; y, por lo tanto, de situaciones litigiosas con motivo de su ejecución.
En todo caso, son componentes esenciales de toda negociación de un contrato internacional, la capacidad negociadora, el objeto de negociación y el estilo de negociación. Para propiciar el éxito de una negociación, sin embargo, existen también otros factores que ejercer una gran influencia, tales como el carácter de continuidad en las relaciones comerciales entre ambas, el proceso evolutivo de desenvolvimiento de las mismas a través del tiempo, los niveles de buena fe y confianza demostrados en el ámbito de dichas relaciones, así como el control de mayo o menor nivel de información de una parte con respecto a la otra, entre otros.
8.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA NEGOCIACIÓN
Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de comercio, la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitución de la Sociedad y el Joint Venture sean válidos. Dentro de esos elementos esenciales en la negociación se debe considerar:
Ø DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL.
Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso de la tecnología o acerca del desarrollo de la misma.
Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnología, el será quien propondrá la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder licencias para permitir el uso de esa tecnología, claro esta que el es quien propone, pero el o los demás socios deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas deberán regresar al socio que las otorgó. Es necesario mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnología se establecerá en documentos colaterales como los convenios de distribución, etc.
En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología, se tiene que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint Venture o a nombre de uno de los socios, y que pasaría en el caso de disolución de la Sociedad, si uno de ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los socios o cualquier otra forma en que los socios hubiesen quedado de acuerdo.
Ø CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS
Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago de impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o después de haberlas entregado, etc.
Ø CLAUSULA DE MONEDA.
Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un socio de un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier momento.
Ø APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA.
La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el considerar si esta se pudiera convertir algún día en una empresa publica, como planean los socios beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les convenga para cuestiones Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de cualquiera de las formas previstas en la legislación mercantil del país en el que se vayan a constituir, como podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley.
En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los socios un marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma.
Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten.
En algunos países la misma ley determina el monto de capital mínimo para la Constitución de la sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia prima, inmuebles, etc.)
En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de créditos o garantías.
La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un presupuesto anual de inversión formulado por los socios y en el cual ellos deben de estar de acuerdo.
La formulación de este presupuesto de inversión fuerza a los socios a invertir en la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su atención en el desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias.
8.2. DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO.
Ø Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cual de los socios va ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y puede administrar y dirigir a la empresa.
Ø Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular las aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios (quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece lo relativo a cómo y cuando se va a dar esa tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar.
Ø Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes.
Ø Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación de la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas o patentes o derechos.
8.3. EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCION DE CONFLICTOS
La Joint Venture, sin lugar dudas tiene naturaleza contractual, y como tal es un instrumento de prevención de contingencias, es por ello que se impone un riguroso y detallado estudio de las operaciones que motivan el surgimiento de la cláusula de sometimiento para la solución de conflictos que se susciten entre los contratantes, a fin de evitar irreparables perjuicios económicos. En la contratación con el exterior se produce un incremento de los riesgos (entrega, pago aplazado, garantías) y al existir diferentes sistemas de Derecho Nacionales y una mayor libertad contractual, cobran mayor importancia los contratos escritos detallados.
Al realizarse la negociación del contrato debe evaluarse la consecuencia económica de cualquier concesión jurídica. La Joint Venture puede verse alterada en su equilibrio si se pierde la cobertura de riesgos y se puede ocasionar pérdida de tiempo, dinero, malentendidos, desacuerdos, litigios y procesos, cuando el exportador desconoce las prácticas comerciales de los países a los que envía sus productos y somete el contrato a la legislación del país de destino, desconociendo el idioma y procedimiento extranjero. Para superar la inconveniencia de someterse a cualquier ordenamiento nacional se acude al arbitraje comercial, ya sea para evadir el procedimiento, la ley sustantiva o que el juez decida la cuestión, pudiendo incluso someterse al ordenamiento legal de un tercer Estado.
Como referimos al inicio de este trabajo, mucho de los seguidores de la doctrina moderna destacan la vía arbitral como el medio e instrumento práctico más idóneo para solucionar lo relativo a las relaciones mercantiles internacionales. Por esta razón, prolifera en el mundo la creación y mayor utilización de cortes de arbitraje, sustrayendo del conocimiento de los tribunales ordinarios asuntos de verdadero interés comercial y civil.
Es visto como una institución de auxilio al comercio internacional, porque indudablemente crea un clima de confianza sobre la base de la seguridad jurídica de las relaciones mercantiles internacionales.
A ésta manifestación procesal del principio de autonomía de la voluntad se le atribuyen múltiples ventajas:
Mayor garantía en cuanto a la decisión,
Motivada por la disposición absoluta de las partes del proceso, al poder designar de mutuo acuerdo al árbitro.
Celeridad:
A diferencia de la lentitud que existe en los procesos judiciales condicionado por la diversidad de trámites que implica y la alta radicación de asuntos que se someten a la jurisdicción civil, el arbitraje es incomparablemente menos dilatado.
Economía en los gastos del proceso:
Al tener el laudo un carácter definitivo y ser inapelable evita a las partes un gran número de gastos de representación; además, se podrá comparecer en el procedimiento por derecho propio o hacerse representar, sin tener que ostentar las partes la condición de abogado.
Confidencialidad:
El arbitraje es una opción para evitar la publicidad de los debates que en parte se manifiesta en la jurisdicción estatal.
Los contratantes podrán estipular en los contratos los pactos y condiciones que estimen procedentes, con la disyuntiva de que los litigios sobre la ejecución de contratos económicos que se susciten entre las empresas mixtas, contratos de asociación económica, internacional y la tercera forma de inversión que autoriza nuestra ley sustantiva.
Otra cuestión, es el panorama de los modos de acceder al arbitraje, ya sea mediante: una cláusula compromisoria incluida en un contrato de comercio internacional, un compromiso, contrato o compromiso separado firmados o aceptados por las partes.
La obligación o compromiso de las partes en una empresa mixta de acudir al arbitraje comercial para resolver sus discordias y la competencia del Tribunal arbitral para conocer del asunto en sustitución de la jurisdicción estatal.
De acuerdo al enunciado principio, que establece la voluntariedad de las partes si estas así lo acuerdan, pueden utilizar tres formas definidas por la doctrina:
cláusula compromisoria,
pacto o compromiso arbitral
típica sumisión.
La cláusula compromisoria, constituye el pacto arbitral pero incluido en el contrato (contratos tipos y condiciones generales), es la manera más frecuentemente utilizada de formalizar el arbitraje. Su inclusión es recomendada por las instituciones especializadas internacionalmente.
La sumisión, se materializa para el actor cuando presenta la demanda y para el demandado cuando ejecuta actos que demuestran inevitablemente su decisión de someterse a la jurisdicción de la corte a la cual ha sido demandado, a veces le comunican a la Corte de manera expresa su decisión de someterse a ella para que sea resuelto el asunto objeto de la demanda.
El pacto o compromiso arbitral, es posterior a la concertación del contrato y se debe a la falta de la cláusula compromisoria o por preferencia sobre ésta. Se formaliza a través de un documento en el cual las partes se acuerdan someterse al arbitraje y se redacta independiente al contrato.
Es también conocida y utilizada una cuarta forma, y es la que se formaliza en virtud de un acuerdo o Tratado Internacional, se vinculan por decisión expresa de los Estados a que pertenecen, ésta se conoce como arbitraje obligatorio, algunos lo llaman una verdadera jurisdicción.
En Cuba están previstas y posibles de ser utilizadas por las partes que lo deseen, cualquiera de estas formas de arbitraje , en la Ley 1303 de 1976 , sobre la corte de Arbitraje de Comercio Exterior adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Organismos internacionales como la ONUDI, recomienda en el caso de las empresas mixtas incluir el acuerdo de acudir al arbitraje en el convenio de asociación. En estos casos , se deberá precisar la Corte a la cual se someterán, el número de árbitros, la ley aplicable y el idioma.
En la elección de los árbitros, según la Ley ritual del arbitraje prevalecerá el llamado principio de "preeminencia de la elección de las partes", pues se designará de mutuo acuerdo al árbitro que decidirá la cuestión, y en ausencia de consenso, a cada parte corresponderá designar un arbitro.
Incursionar el incalculable espectro de las relaciones comerciales internacionales, nos lleva a satisfacciones y confianza en las instituciones, así tenemos que la Corte Internacional de Arbitraje ha creado en su seno un grupo especial compuesto por juristas de América Latina que indudablemente responden a los intereses de nuestra región.
En el mundo de hoy, la antigua actitud de desconfianza hacia este tipo de procedimiento va cambiando y ello se aprecia fundamentalmente en los países latinoamericanos, pues en los últimos años han estado representados más de 135 sociedades en un significativo número de arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional. En ello han influido factores decisivos como la apertura de fronteras y la creación de zonas de cambio, como lo es el MERCOSUR ( Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay)), que indiscutiblemente ha contribuido a que desaparezcan relaciones comerciales dominativas e impere la igualdad de las naciones.
En medio de este mundo cada vez más globalizado, constituye para los pueblos de América Latina un aspecto de trascendental importancia haber logrado esta ubicación en la Cámara de Comercio Internacional. Más de nueve países de esta región son miembros del órgano de vigilancia y control de la Corte Internacional de Arbitraje. Debemos continuar trabajando afanadamente en busca de una correcta cooperación Internacional, para alcanzar el verdadero sentido de justicia de tipo económica tan necesaria en todos los tiempos, siendo quizás la más urgente, pues como dijera el eminente profesor Garrigues: "y no puede haber justicia económica sin un fluido eficaz y congruente del Sistema Jurídico Mercantil.". Hagamos del arbitraje una auténtica herramienta al servicio del comercio, que cada vez clama por una efectiva y verdadera justicia.
José león Barandiaran Hart, establece que como mínimo un contrato de Joint Venture, por lo menos debe de tener las siguientes cláusulas:
Objetivo principal
Contribución de las partes
Distribución económica de los resultados
Costos, gastos y presupuesto anual
Administración
Sistemas de contabilidad
Control de la operación
Operador y Comité de operaciones
Seguros
Impuestos
Fuerza Mayor
Sistema de solución de controversias, ley aplicable y jurisdicción.
Idioma
Informaciones confidenciales
Misceláneas.
IX. ADMINISTRACIÓN
La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:
Ø Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorias, presupuestos y políticas del dividendo.
Ø Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo.
Ø Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.
Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa se va a manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de 2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País.
En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se encuentra en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su Trabajo.
Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación al Capital, y todo lo referente al plan de operación.
Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo establecido por los socios.
Estas decisiones deberán de ser unánimes, y deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el numero de miembros es en relación al número de socios, teniendo una participación proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencionó al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.
X. APLICACIÓN DE LA LEY.
10.1. DETERMINACION DE LA LEY APLICABLE
La determinación de la ley aplicable en un contrato internacional constituye uno de los aspectos más importantes en el análisis y tratamiento jurídico de toda la relación jurídica contractual.
En el proceso de búsqueda de la ley que regula el contrato, pueden caber varias posibilidades no sólo metodológicas, sino también referidas al tipo de las fuentes jurídicas que se utilicen. En todo caso, cada aspecto básico del contrato podría estar regulado por fuentes jurídicas distintas, dependiendo mucho de aspecto de que se trate y el método que se deba emplear para determinar el régimen jurídico al cuál esta sometido.
Los aspectos centrales en un contrato internacional son los que están referidos a la capacidad de las partes que lo generaron, así como a la forma y fondo del contrato. Siendo el contrato una relación jurídica internacionalizada, cabe la posibilidad de que cada uno de estos aspectos esté regulado por regímenes jurídicos distintos, a los cuales se llega aplicando técnicas metodológicas y principios distintos para cada aspecto.
Sin embargo, la doctrina jurídica ha elaborado ciertos principios, que de algún modo cumplen una función orientadora, en cuanto a los criterios que se utilicen para la determinación de la ley material aplicable a cada aspecto. Así, se han establecido los siguientes criterios:
Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable, en lo que se refiere a la capacidad de las partes, los criterios más usados son:
· La Ley del Domicilio (lex domicilii)
· La Ley de la Nacionalidad (lex patriae)
De ambos criterios, el de mayor uso contemporáneamente, es el de la lex domicilii, criterio compartido por el código civil peruano vigente y el derecho comparado en general.
Ø Para el caso de la forma del contrato, los criterios para la determinación de la ley aplicable que más acogida han tenido en el derecho comparado como en la doctrina jurídica son los siguientes:
· La Ley del lugar de celebración del contrato (Locus regit actum).
· La Ley que regula la relación jurídica en sí (lex causae)
· La Ley territorial, para el caso de los contratos consulares, haciendo uso de la ficción jurídica que otorga carácter de territorio del país al que representa, al espacio físico que ocupa la sede del consulado y embajada de un país en el exterior. Este es el caso de lo establecido en el código civil vigente, en lo referente a la forma que deben revestir los contratos que se celebren en el consulado de Perú en el exterior. Para el caso de la forma de actos jurídicos, en general, el referido texto legal hace referencia tanto a la ley del lugar de celebración o alternativamente, a la ley que regula la relación jurídica objeto del acto, es decir, la ex causae.
Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable con respecto al fondo del contrato, es decir, su contenido sustancial, obligaciones contractuales y efectos del contrato internacionalizado, se utilizan frecuentemente los criterios jurídicos siguientes:
· La Lex voluntatis, es decir, la ley libremente elegida por las partes de mutuo acuerdo. En este caso, tal elección será válida, en la medida que no exista ninguna norma imperativa de orden público que la prohíba. En todo caso, la validez de dicha elección y sumisión se basan, fundamentalmente, en el principio de la autonomía de la voluntad.
· La lex loci celebrationis, es decir, la ley del lugar de celebración del contrato.
· La Lex loci excecutionis, es decir, la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas por el contrato. Criterio moderno que sin embargo, se enfrente a indefiniciones, en el caso de que existan varias obligaciones contractuales del mismo nivel y rango en el contrato, teniendo cada una de ellas, un lugar o país distinto para su ejecución y cumplimiento.
Ø En el caso del código civil vigente en el Perú, los criterios jurídicos establecidos en el caso de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, son en orden de primacía:
· La lex voluntatis,
· La lex loci excecutionis,
· La Ley del lugar de cumplimiento de la obligación principal y
· La Ley del lugar de celebración del contrato o Lex loci celebrationis.
10.2. LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL
La determinación del foro jurisdiccional competente para el caso de un contrato internacional, resulta ser un elemento básico y esencial en la problemática jurídica del mismo.
Los criterios jurídicos que se han establecido frecuentemente, con respecto a este aspecto del contrato, aparecen en las reglas establecidas por las normas de conflicto y referencia, las que contienen en muchos casos, normas de orden público, que reservan para los tribunales nacionales de un país la competencia jurisdiccional exclusiva y obligatoria en un determinado tipo de contrato internacional.
Sin embargo, la tendencia moderna en el derecho comparado es hacia el otorgamiento a las partes, de la facultad de poder someterse de mutuo acuerdo, de modo expreso o tácito, a la jurisdicción y competencia de un determinado tribunal. La sumisión expresa o tácita de las partes puede, así otorgar la competencia jurisdiccional tanto a un tribunal judicial como a un tribunal arbitral. Mecanismo de solución de controversias que, en el área de comercio internacional, se ha convertido en la vía de solución jurídica más utilizada.
XI. EL JOINTN VENTURE EN EL PERU.
Nuestro país, aún con sus dificultades políticas, sociales y económicas, constituye un escenario importante para hacer negocios. Pero este sistema del Joint Venture no está muy difundido, principalmente por la falta de una Visión Empresarial competitiva.
A continuación mostramos las siguientes Prioridades de las Empresas Peruanas para formar un Joint Venture
· Inversión extranjera en operaciones
· Penetración de mercados y cobertura más competitiva
· Inversión en I + D para desarrollar nuevos productos
· Mejorar la capacidad productiva para el comercio exterior
· Desarrollo de productos
· Acceso a ventajas tributarias
· Incorporación de nuevas tecnologías y know how de gestión
· Incremento de rentabilidad
· Participación conjunta de capitales en empresa común
Lamentablemente, en nuestro país no existe estudios o estadística de las empresas que han hecho o están haciendo Joint Venture, tal vez puede ser porque este tipo de negociación no se registra en ninguna entidad, ya que como todos sabemos los Joint Venture es un contrato contractual que no esta obligado a crear una nueva sociedad (que lo haría visible) y menos registrarlo. Indudablemente esto hace que no se pueda saber con certeza el impacto que tienen los Joint Venture en el desarrollo del país.
11.1. Sistema Legal del Joint Venture en el perú
Joint Venture y la Ley General de Sociedades
La inclusión de los contratos asociativos en esta Ley constituye un tema controvertido. Algunos consideran que los contratos de colaboración empresarial deben ser regulados por esta ley, en tanto se precisa que sí habían sido considerados por la anterior Ley de Sociedades Mercantiles (1996).
Otras posiciones académicas señalan que la Ley General Sociedades no debe regular contratos que no dan lugar a nacimiento de persona jurídica, y que podrían llevar a confusiones entre la naturaleza jurídica de las sociedades y de los contratos. Además, que el Joint Venture es un contrato Innominado y Atípico.
Existen posiciones fundamentadas que la regulación del JV no es necesaria, porque son las partes quienes dotan al contrato de contenido, características, obligaciones y derechos, por lo que su regulación debe ser por el Código de Comercio o Código de la Empresa
En el Perú existen normas legales que hacen referencia a este contrato:
· Decreto Supremo N° 010 – 88 - PE (23-03-88) que introduce por primera vez el término JV.
· Decreto Legislativo N° 662 (02-09-91), Ley de Promoción de la Inversión Extranjera
· Reglamento de la Ley de impuesto a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
· Decreto Legislativo N° 674 (27-09-91), Ley de Crecimiento de la Inversión Privada
· Decreto Legislativo N° 708 (14-11-91), Ley de Promociones de Inversiones en el Sector Minero
· Decreto Legislativo N° 757 (13-11-91), Ley Marco Para el Crecimiento de la Inversión Privada, que establece garantías aplicables a los que concurren en una co-inversión.
· Decreto Supremo N° 014 – 92 - EM (04-06-92), que incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido
· Decreto Supremo N° 162 - 92-EF (12-10-92), Reglamento de los Decreto Legislativo 662 y 757
El anterior Marco Jurídico, es complementado con Convenios Multilaterales, tales como el Convenio MIGA (Acuerdo de Garantías de Inversiones Multilaterales Diciembre de 1990) y el Convenio OPIC (Corporación Privada de Inversión en Otros Países, Noviembre de 1992).
Igualmente cumplen el mismo fin los Tratados Bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros.
Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen EE. UU., Japón y Europa. La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a EE. UU. De más de 6,100 productos. El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea (SGP-CE) a los países andinos.
Aquí también están las diversas integraciones para sacar provecho con los JV: NAFTA (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), APEC (Consejo Económico Asia – Pacífico), CAN (Comunidad Andina), MERCOSUR, ALCA (Acuerdo de Libre Comercio de las Américas), y el futuro TLC con EE. UU.
XII. JOINT VENTURE COMO FORMA DE INTERNACIONALIZACION
La internacionalización empresarial exige, de alguna manera, tener ciertos conocimientos acerca de los riesgos jurídicos que toda operación comercial internacional plantea. En este sentido, por regla general, cualquier operación comercial internacional quedará plasmada en un contrato; pues bien, la negociación de ese contrato internacional planteará una serie de complejidades, que las partes deberían conocer y saber gestionar.
Una de esas estrategias de internacionalización empresarial –y, modalidad contractual, muy utilizada, en el ámbito internacional, en estos momentos, por todo tipo de empresas, y en concreto por empresas españolas, para la difusión de sus productos en el mercado internacional: el contrato de joint venture internacional.
La utilización de la joint venture –definida por la propia Comisión Europea como “una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes la una de la otra”-, en el comercio internacional, tiene su fundamento en la imposibilidad para un empresario individual de poner los medios necesarios para la creación de una empresa o la distribución de un producto en un mercado extranjero. Nos encontramos, pues, ante una modalidad contractual muy compleja y minuciosa, ya que no podemos hablar de un contrato específico con unas características comunes para todos los modelos del mismo, sino que debemos estar a cada caso concreto; con todo y con ello, en las líneas que a continuación se suceden, intentaremos arrojar algo de luz sobre el tema. La idea que subyace con la joint venture –independientemente de la denominación que le demos, empresa mixta, sociedad mixta, empresa conjunta u otra-, es la de que varias empresas decidan aunar esfuerzos con el fin de complementarse, y, aun perdiendo cierta autonomía, conseguir objetivos que, de una forma individual, serían inalcanzables. La negociación de un joint venture ha de llevarse a cabo analizando hasta el más mínimo detalle, ya que una inadecuada gestión conducirá al fracaso; además, durante el curso de las negociaciones, las empresas interesadas deberán analizar, entre otros, la forma de obtener los mejores resultados, si el compromiso contractual será a largo o a corto plazo, o las consecuencias que conlleva tal operación.
Los motivos que pueden impulsar a un empresario a llevar a cabo una joint venture son muy diversos pero, con carácter general, este tipo de modalidad contractual se lleva a cabo por la insuficiencia de recursos por parte de un empresario para la puesta en marcha de un determinado negocio. En todo caso, no debemos olvidarnos de que la joint venture constituye el último paso en un proceso de internacionalización empresarial, eliminando, de esta forma, los riesgos que pueden comportar el establecimiento de una red de agentes comerciales, distribuidores o de franquiciados en un mercado exterior; aunque, en ocasiones, esta modalidad contractual se convierte en la única posibilidad de acceso a mercados exteriores “cerrados”, donde su estructura política, la actitud de las autoridades nacionales, y su normativa estatal impiden o “ponen muy difícil” la inversión directa extranjera –así, p. ej., la inversión extranjera en la República Popular de China o en Cuba, debe pasar necesariamente por la constitución de una joint venture internacional con empresas públicas.
En este sentido, es de destacar una de las primeras iniciativas llevadas a cabo, en el ámbito universitario, en el marco de la Comunidad Valenciana, en esta materia, demostrando, de esta forma, que la Universidad sí está al servicio de la sociedad y de la empresa-. La Universidad Miguel Hernández, en esa idea de colaborar en la formación y especialización de todos aquellos profesionales que, de una forma o de otra, desarrollen su actividad en los ámbitos relacionados con la protección de datos de carácter personal, ha organizado un Curso de verano, a desarrollar durante los próximos días 24, 25 y 26 de julio de 2006, bajo el título “La internacionalización de la empresa española. Aspectos prácticos actuales del comercio exterior”. En un mundo cada vez más globalizado, la internacionalización empieza por convertirse en una clave de supervivencia no sólo de las grandes empresas sino también para muchas pymes, pues el objetivo es continuar creciendo cuando el espacio doméstico se ha quedado pequeño y es preciso ampliar horizontes, aunque, en otras ocasiones, el motivo es la necesidad, la de seguir a nuestros clientes allá donde vayan, y evitar así que algunos de nuestros competidores se crucen en el camino. De esta forma, este curso pretende ofrecer a los alumnos las herramientas necesarias para la instrumentación del comercio internacional, establecer las bases jurídicas necesarias para la gestión del comercio exterior en cuanto a la contratación y la gestión de cobros y pagos en el exterior; y, analizar las características particulares del comercio exterior desde el mercado valenciano.
XII. EL CARÁCTER DE INTERNACIONALIDAD EN UN CONTRATO.
“Lo que distingue, en definitiva, el contrato internacional es el hecho de ser susceptible de ser regulado por ordenamientos jurídicos de contenido diverso, según el país a cuya ley se hace referencia”.
En todo contrato internacional debe existir al menos un elemento de extranjería, es decir, un elemento esencial en la problemática y desenvolvimiento real del contrato, que de algún modo vincule al contrato con otros ordenamientos jurídicos nacionales de varios países.
La presencia de este elemento de extranjería en la relación jurídica contractual, es el factor que determina el carácter de internacionalidad en el contrato. Podríamos decir que, la función que cumple dentro del contrato el elemento de extranjería, no es otro que el de vincular algunos aspectos de la relación contractual con el ánimo jurídico extranacional.
En cuanto a la presencia probable de uno ó más elementos de extranjería en la relación contractual, podemos señalar que nada imposibilita que en una misma relación contractual internacionalizada existan varios elementos de extranjería. En este caso, cada uno de ellos estará referido a diferentes aspectos del contrato.
El elemento de extranjería puede estar referido a los sujetos ó partes contratantes, sea que éstos asuman la forma de personas físicas o personas jurídicas. En este caso, el elemento de extranjería está referido a aspectos personales de cada una de las partes, que de alguna manera les hagan susceptibles de regulación por parte de algún ordenamiento jurídico nacional distinto del ordenamiento jurídico del país donde se analiza el caso.
Generalmente, los aspectos que actúan como factores de conexión para la determinación del régimen legal aplicable, en este caso, son la nacionalidad y el domicilio.
No obstante, es importante mencionar, que el elemento de extranjería también puede estar referido al contexto de espacio y ámbito jurídico en el cual operan las partes contratantes, con motivo de la celebración del contrato, así como con motivo de la ejecución del contrato o actividad contractual.
Partiendo de todas las posibilidades que existen para la internacionalización de un contrato, la presencia y modalidad que suma el o los elementos de extranjería que lo conecten con el ámbito jurídico extra-nacional, aparece como una pieza esencial. Sin embargo, para que el elemento de extranjería cumpla su rol de factor internacionalizador de la relación contractual, se requiere que esté referido de modo directo, a un aspecto esencial y fundamental en el contrato.
Resulta erróneo pensar, que la existencia de un elemento de extranjería en el contrato debe estar siempre referido a la nacionalidad o domicilio de las partes contratantes, ya que, como hemos dicho, esa es sólo una de las formas bajo las cuales se puede presentar el elemento de extranjería; existiendo, entonces, la posibilidad de contratos internacionales donde las partes contratantes se encuentran bajo el imperio del ordenamiento jurídico de un solo país, por razón de su nacionalidad o domicilio y que sin embargo, el contrato que han generado tenga el carácter de internacional, por la existencia en él de otro elemento de extranjería, como podría ser el de que, el lugar donde se ejecute parte o toda la obligación contractual se encuentre en el extranjero.
Como ya hemos señalado, el carácter internacional de un contrato se encuentra estrechamente vinculado con la naturaleza y modalidad funcional con que se desarrolla una determinada relación jurídica contractual. Por esta razón, cada situación jurídica que se genera en el ámbito de un contrato asume niveles de especificidad y originalidad.
Quizás si nos preguntáramos, cuál es la diferencia más saltante entre el contrato internacional y el contrato nacional, podríamos decir que mientras en el contrato nacional no existe ningún elemento que lo vincule con ordenamientos jurídicos de otros países, lo cual determina cierto nivel de certeza y seguridad en cuanto se refiere al régimen jurídico que es aplicable al contrato; en el caso del contrato internacional no sucede lo mismo, por el contrario, al estar involucrado de algún modo con el ordenamiento jurídico de varios países, genera un alto nivel de incertidumbre y confusión, al afrontar varias leyes con posibilidad de ser aplicadas, estableciendo cada una, por lo general, soluciones distintas.
Así la diferencia más saltante entre ambas figuras contractuales es que el contrato nacional no existe la posibilidad de un conflicto de leyes nacionales de varios países, mientras que en el contrato internacional esta posibilidad es inevitable, por la propia proyección internacional con que se manifiesta la relación contractual.
Dicha proyección internacional característica y esencial en un contrato internacional, aparece claramente señalada por un ilustre jurista nacional cuando define el ámbito de acción y casuística en la cual actúa el derecho internacional privado, al afirmar textualmente:
“.....sino al hecho incontrovertible de que la vida de relación de las personas, individuales o jurídicas, entendida en su más amplio sentido, contiene, en múltiples casos, elementos extranjeros que le dan una proyección internacional a la que el legislador debe darle un tratamiento especial”
Analizando esta cita, podemos reafirmar también la función esencial que cumple el elemento de extranjería dentro del contrato internacional para determinar su internacionalización.
CONCLUSIONES.
El joint venture es una forma asociativa que no requiere la creación de un sujeto de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa tradición creativa del “commow law”, de la institución creada por la autonomía de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del commow law
En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idónea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologías, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, así como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unión o asociación de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartiéndoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad.
El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboración empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relación de naturaleza puramente contractual –donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro país se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual.
En nuestro país no existe una regulación uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economía, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisición de empresas el estado; entre otras.
La ausencia de regulación expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupación o colaboración empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociación en participación y el consorcio-, y además cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurídico, con regulación propia adoptada de común acuerdo por los partícipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria.
El Estado debe promover esta forma de colaboración empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas áreas de la economía -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de inversiones medianas o pequeñas en las diversas áreas de la actividad económica del país, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras.
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MARTORELL Eduardo Ernesto,,”Tratado de los Contratos de Empresa”, Tomo II, 1997 Buienos Aires, Ediciones De Palma, Pág. 239.
El presente trabajo aborda en primer lugar el nuevo ámbito de la competitividad, enmarcado en la Globalización y la Innovación Tecnológica, que han hecho del entorno actual mucho más turbulento, donde lo único constante es el cambio, además que se constituye en un reto que obliga a ser eficientes en el de desarrollo de las diversas actividades empresariales, bajo la amenaza de dejar fuera del mercado a quien no se pone en la misma dirección.
Igualmente, hoy en día un país (sobre todo como el nuestro) no puede sentirse autosuficiente para competir en este mercado globalizado, sino busca hacer sinergia con otros países, pero para ello se debe hacer un tremendo esfuerzo para establecer las mejores condiciones para que los países con grandes potencialidades de competitividad se fijen y deriven los recursos que conduzcan a un mejor nivel de desarrollo socio-económico.
Asimismo, existen muchos países que están ávidos de derivar recursos de competitividad a los países que carecen de ellos; el asunto estás en buscar e identificar el mejor camino para atraer esos recursos, y no solamente de manera directa, sino de manera indirecta, y para ello existen las Alianzas Estratégicas, que vienen a ser mecanismos que buscan sumar esfuerzos de dos o más unidades de negocio para conseguir objetivos comunes.
Y el Joint Venture, es la estrategia de competitividad más usual de estos tiempos que está haciendo posible que se junten unidades de negocio para lograr hacer factibles diversos proyectos de inversión y en cualquiera de los sectores productivos de un país.
El Joint Venture, No tiene unanimidad para fijar los antecedentes históricos. Es común referirse a las “Merchant Ventures del siglo XVII como precedente más inmediato. En 1808 se da primera aparición de la expresión Joint Venture en una decisión judicial en los EE. UU.; pero en definitiva, a finales del siglo XIX los tribunales estadounidenses bautizaron al Joint Venture tal como es conocida actualmente en el ámbito del comercio internacional.
En este documento encontramos la definición de los significa el Joint Venture, como también su clasificación y tipología, el proceso de su creación con todo sus requerimientos de compromiso transparente y de legalidad, lo factores y motivos para crearlas. También se hace referencia dentro del continente de América Latina en general, y del Perú en particular, y para terminar se sintetiza el marco legal que hace referencia a este tipo de negociación.
El actual desarrollo de las actividades económicas requiere cada vez de más y mayores recursos técnicos, de enormes contribuciones financieras y de equipos más sofisticados y complejos, que normalmente una sola empresa o compañía no está en capacidad de obtenerlos o proveerlos por sí sola; por lo que necesita de la participación de otra entidad que colabore en la específica actividad con recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, de manera tal que, conjuntamente, puedan llevar a cabo el desarrollo de esa actividad específica en una función económica.
Mas, sucede que, en muchos casos, todas esas empresas interesadas en participar en la actividad económica común no desean crear o formar una nueva entidad jurídica para es exclusivo propósito. Ya que esto conllevaría necesariamente que se vean involucradas en una organización, con formas de gobierno y relaciones internas que son fijadas y determinadas taxativamente por la ley para cada tipo de persona jurídica. Además de la complejidad que presenta su extinción una vez finalizado el propósito común; la cual, generalmente, debe ser efectuada mediante un largo y complejo procedimiento judicial.
En realidad, lo que se busca es el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico. Lo cual puede ser logrado a través de un acuerdo limitado a esos propósitos y en el cual todas las relaciones, contribuciones, derechos y obligaciones de las partes serían establecidos.
I. ANTECEDENTES
El término Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX.
Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los EE. UU. en los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció.
La expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina.
Algunos Autores como Martorell, refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia historia del derecho ingles; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio ingles. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership.
Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.
MERGERS.
Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma.
Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora.
El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.
ACQUISITIONS.
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad
EJEMPLO DE ACQUISITION
A continuación presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una compañía Europea y una Norteamericana.
Una de las compañías más fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes electrónicos de precisión, buscaba expandir su posición en ciertos segmentos del mercado Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada en la localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía Europea le interesaban, y al lograr después de un minucioso análisis, encontrar a las compañías adecuadas, se efectuó la adquisición de las mismas, las cuales ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares.
II. DEFINICIÓN.
Joint Venture es definido como la sociedad en participación, sociedad temporal, asociación de empresas, asociación temporal de empresas, unión temporal de empresas; también-se usa-"joint venture"
El joint venture es un anglicismo Asociación de empresas; emprendimiento conjunto.
Dos empresas independientes se unen (en capital y riesgo) para realizar un proyecto entre las dos. Ambas mantienen su independencia todo lo demás.
El Dictionary of Modern Economics da la siguiente definición: Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial especifico.
Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell precisa que joint venture “es una relación jurídica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa comercial individual” .
Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una “asociación empresarial estratégica” entre dos o más empresas nacionales y/o extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos buscan alcanzar propósitos comunes.
III. CLASES.
3.1. Por su Modalidad o Legal y Organización
· Joint Venture Societaria: Es una organización empresarial que da origen a nueva entidad o a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ellos significa por su rigidez y complejidad como diversidad de las leyes de cada país. Está ligada al sistema jurídico del “Civil Law”.
· Joint Venture Contractual: Consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son características inherentes a este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico del “Comomow Law”
3.2. Por su Contexto Geográfico
Joint Ventures Nacional: Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y dentro de su país de origen.
Joint Venture Internacional: Son las creadas por socios de diferentes nacionalidades. Se considera como socio local el que tenga el domicilio social en el país donde se instale la Joint Venture.
3.3. Por el Tipo de Contrato o Acuerdos de las Partes
Para Proyectos Manufactureros.
Para las Industrias Extractivas
Para la Industria de la Construcción
Para Proyectos Comerciales
Para Investigación y Desarrollo
Para Actividades Financieras
Para Prestación de Servicios
Para Actividades de Turismo
Para Actividades Agropecuarias y Agroindustriales
Entre otras.
3.4. Por el Rol o Desempeño de los Socios
Joint Venture con un Socio Dominante: Significa que el emprendimiento está básicamente controlado o dominado por socio, que juega un rol activo, mientras que el otro socio tiene un rol pasivo.
Joint Venture de Administración y Operación Compartida: Significa que ambos socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa.
Joint Venture Independientes: Significa que ninguno de los socios juega un rol activo. El papel fundamental en el proceso de toma de decisiones, y en la administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios.
IV. CARACTERÍSTICAS.
Ø Instrumento que contenga el acuerdo de dos o mas partes –personas naturales o jurídicas-, con miras a establecer una colaboración con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así como la de sus aportes.
Ø Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital –dinero o valores-, conocimientos, derechos –de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la características y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisión en el acuerdo fundante.
Ø Ánimo de lucro; Martorell refiere que ésta es una característica propia de la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias económicas.
Ø Mas que la duración del joint venture –que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración.
Ø Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realización de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administración o gerenciamiento del negocio común. En este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa.
Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creemos que los arriba diseñados constituyen sus rasgos esenciales o los mas importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociación de empresas.
V. INTERESE PARA LOS JOIN VENTURES
Actualmente, dada las ventajas que representa sumar esfuerzos y fortalezas para lograr la competitividad, los países han mostrado interés por este sistema por lo siguiente:
Acceso al capital internacional
Acceso a nuevas tecnologías, conocimientos, patentes y marcas.
Aumento del proceso productivo y la consecuente generación de empleo.
Acceso al mercado internacional, a través del socio extranjero
Aumento de la exportaciones, creando el incremento de divisas
Sustitución de importaciones Mejoramiento de las capacidades de gestión y cultura empresarial
Creación de infraestructura social
Dinamicidad o mejora de la economía nacional
Competitividad del sistema empresarial nacional
VI. MOTIVACIONES PARA LOS JOINT VENTURE
Productos Actuales
Productos Nuevos
Mercados Actuales
Mercados Nuevos
Fortalecer los negocios actuales
Conseguir economías e escala, materias primas y componentes, I+D, MKT y distribución, etc.
Adquirir tecnología
Reducir el riesgo financiero
Introducir los productos actuales en nuevos mercados
Mercados abiertos
Mercados cerrados
Promover las importaciones
MKT y distribución
Plantas de ensamblaje
Desarrollar tecnología local
Incorporación de la tecnología del socio extranjero
Diversificarse hacia nuevos negocios
Aprender del socio
Aprender con el socio
La principal motivación para la integración -aparte de los aspectos políticos- es la perspectiva de un beneficio económico a través de:
Crecimiento de la producción en función de la especialización con menores costos, como consecuencia de las economías de escala;
Aumento de la eficiencia, a consecuencia de la competencia interna, lo que conllevaría a mejorar los términos de intercambio con el resto del mundo; y
Alteraciones estructurales inducidas por la integración, afectando la cantidad y calidad de los insumos de factores tales como flujos de capitales y avances tecnológicos.
VII. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.
En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir el propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance.
La descripción debe ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de acuerdo en los propósitos y metas de esta nueva empresa.
La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una base clara a los socios para poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la empresa sigue su rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas originalmente pactados.
Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo del Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera independiente, lo que ayudará en un futuro a los socios evitando probables disputas en lo que a sus empresas se refiere.
El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho ilícito, sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial.
En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el cual en respuesta a esto los ayudará a comercializar los productos de sus propias empresas, fuera del Joint Venture.
7.1. FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE.
Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los acuerdos preliminares las cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo, lo cual implica el periodo de negociación, la creación de los diversos documentos colaterales, el establecimiento de las políticas de operación de la empresa, lo relativo a las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc.
Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las aportaciones de cada uno de los socios, las normas de operación de la nueva empresa, y todos los demás aspectos relativos a la misma.
7.2 PROCESO DE FORMACIÓN DE UN JOINT VENTURE
El proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias etapas a saber:
Ø ETAPAS:
· Identificación de objetivos
· Selección del socio venturistas
· Intercambio de información confidencial.
· Preparación de una carta de intención
· Elección de la forma del negocio.
· Identificación de los problemas entre socios.
· Redacción de convenio de Joint Venture
Menciona COLAIACOVO que el esquema de formación de un Joint Venture tiene los siguientes pasos:
· Contactos, conversaciones y negociaciones.
· Protocolo de intención
· Acuerdo base
· Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de accionistas)
Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de su futuro negocio, convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios.
Ø ACUERDO DE INTENCIONES, comúnmente se fijan:
· Descripción de objetivos comunes.
· Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad.
· Aportes de información de cada participante.
· Compromiso de confidenciabilidad recíproco y por un plazo variable, que
puede abarcar la duración total del proyecto.
· Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del acuerdo de factibilidad.
· Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto, como o sin motivo.
· Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento.
· Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.
Hasta aquí se extiende el documento previo el contrato de Joint Venture, sin que la vinculación genere una responsabilidad precontractual. Ahora es oportuno señalar que la CARTA DE INTENCIÓN puede dar lugar a:
· Un acuerdo de cooperación entre partes que se mantienen independientes.
· Un Joint Venture cooperativo (marketing o investigaciones comunes)
· Un Joint Venture de concentración que deberá ser al menos un Joint Venture de producción conjunta.
VIII. NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE
Todo el proceso de interacción internacional implica relaciones interinstitucionales donde se elaboran acuerdos conforme a los intereses de las partes intervinientes. En otras palabras, todo el proceso de internacionalización implica participación y negociación en foros multilaterales y bilaterales, tanto a nivel público como privado, y es la capacidad negociadora que se exhiba en cada ocasión lo que determinará el éxito o el fracaso del proceso de inserción.
Partiendo del concepto de contrato como fuente generadora de un conjunto de obligaciones y derechos entre los sujetos intervinientes en el mismo, de modo directo o indirecto, podemos deducir la importancia trascendental que le corresponde a la etapa pre-contractual, etapa en la cual se realizan una serie de coordinaciones y conversaciones previas entre las partes interesadas, con la finalidad de lograr alcanzar el consensus necesario para la generación de la transacción comercial o financiera que se pretende realizar.
Teniendo en cuenta que, las relaciones internacionales de carácter mercantil están basadas en la realidad, por un profundo y definido rasgo de continuidad en las mismas, lo que determina que las negociaciones entre los diferentes sujetos y agentes económicos se realicen sucesivamente, individualizando, sin embargo, todas las características y situaciones que generó cada una de las negociaciones. Podemos afirmar, la existencia en la práctica, de una historia de las relaciones de negocios que se siguen con cada sujeto o agente económico. En este marco de la praxis mercantil a nivel de los negocios internacionales, el cómo se desenvolvió cada negociación, así como la relación misma, adquieren vital importancia en la configuración de lo que los estudiosos del derecho y la economía han denominado como la “imagen comercial”. Resulta importante mencionar también, que en el ámbito de las relaciones internacionales de carácter mercantil, tanto el principio de la “buena f” como la existencia de altos niveles de “confianza” constituyen piezas fundamentales para el buen y exitoso desenvolvimiento de las transacciones y operaciones mercantiles que se van a realizar.
Cuando se trata de definir el ámbito de acción de la negociación en los contratos internacionales, frecuentemente se le ubica en la etapa pre-contractual. Sin embargo, existen opiniones fundadas para pensar que si bien, es en la etapa pre-contractual donde la negociación adquiere una presencia y existencia vital para la generación y nacimiento del contrato, los niveles de realismo en base a los cuales se haya negociado, va a determinar las posibilidades de que el contrato se ejecute sin la presencia de posibles incumplimientos por imposibilidad real de cumplimiento, así como de situaciones de tensión entre las partes, que dañen cualquier relación futura entre ellas.
La negociación cumple un rol esencial en la génesis y en el desenvolvimiento de un contrato internacional, ya que se constituye en el mecanismo de acercamiento real que realizan las partes con la finalidad de llegar a concretizar alguna operación mercantil. Son factores decisivos en el logro de una negociación exitosa, no sólo los niveles de paridad o disparidad mayor o menor que existen entre las partes, en cuanto se refiere a sus necesidades y circunstancias coyunturales, sino también, la habilidad y poder de negociación de que disponen en el momento en que se realiza la negociación.
Si quisiéramos definir cuál es la llave para alcanzar una negociación exitosa, podríamos decir que la misma se encuentra en la llamada “capacidad negociadora”, factor que se compone tanto de posibilidad como de conocimiento y habilidad. Para algunos estudiosos de la negociación, la capacidad negociadora se forma y sigue toda una técnica precisa de realización.
El radio de acción de la negociación en un contrato internacional no se agota con la generación del mismo, sino que se proyecta a la etapa post-contractual, donde lo establecido en el contrato se debe ejecutar. Si la negociación se realizó con el ánimo compartido de ambas partes de querer llegar a un consensus que las satisfaga a ambas, mediante el convencimiento mutuo de que lo que se establece en el contrato es conveniente para ambas, los términos de la negociación expresados en el contrato afrontarán menos posibilidades de incumplimiento; y, por lo tanto, de situaciones litigiosas con motivo de su ejecución.
En todo caso, son componentes esenciales de toda negociación de un contrato internacional, la capacidad negociadora, el objeto de negociación y el estilo de negociación. Para propiciar el éxito de una negociación, sin embargo, existen también otros factores que ejercer una gran influencia, tales como el carácter de continuidad en las relaciones comerciales entre ambas, el proceso evolutivo de desenvolvimiento de las mismas a través del tiempo, los niveles de buena fe y confianza demostrados en el ámbito de dichas relaciones, así como el control de mayo o menor nivel de información de una parte con respecto a la otra, entre otros.
8.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA NEGOCIACIÓN
Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de comercio, la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitución de la Sociedad y el Joint Venture sean válidos. Dentro de esos elementos esenciales en la negociación se debe considerar:
Ø DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL.
Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso de la tecnología o acerca del desarrollo de la misma.
Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnología, el será quien propondrá la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder licencias para permitir el uso de esa tecnología, claro esta que el es quien propone, pero el o los demás socios deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas deberán regresar al socio que las otorgó. Es necesario mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnología se establecerá en documentos colaterales como los convenios de distribución, etc.
En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología, se tiene que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint Venture o a nombre de uno de los socios, y que pasaría en el caso de disolución de la Sociedad, si uno de ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los socios o cualquier otra forma en que los socios hubiesen quedado de acuerdo.
Ø CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS
Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago de impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o después de haberlas entregado, etc.
Ø CLAUSULA DE MONEDA.
Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un socio de un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier momento.
Ø APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA.
La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el considerar si esta se pudiera convertir algún día en una empresa publica, como planean los socios beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les convenga para cuestiones Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de cualquiera de las formas previstas en la legislación mercantil del país en el que se vayan a constituir, como podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley.
En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los socios un marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma.
Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten.
En algunos países la misma ley determina el monto de capital mínimo para la Constitución de la sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia prima, inmuebles, etc.)
En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de créditos o garantías.
La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un presupuesto anual de inversión formulado por los socios y en el cual ellos deben de estar de acuerdo.
La formulación de este presupuesto de inversión fuerza a los socios a invertir en la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su atención en el desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias.
8.2. DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO.
Ø Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cual de los socios va ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y puede administrar y dirigir a la empresa.
Ø Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular las aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios (quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece lo relativo a cómo y cuando se va a dar esa tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar.
Ø Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes.
Ø Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación de la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas o patentes o derechos.
8.3. EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCION DE CONFLICTOS
La Joint Venture, sin lugar dudas tiene naturaleza contractual, y como tal es un instrumento de prevención de contingencias, es por ello que se impone un riguroso y detallado estudio de las operaciones que motivan el surgimiento de la cláusula de sometimiento para la solución de conflictos que se susciten entre los contratantes, a fin de evitar irreparables perjuicios económicos. En la contratación con el exterior se produce un incremento de los riesgos (entrega, pago aplazado, garantías) y al existir diferentes sistemas de Derecho Nacionales y una mayor libertad contractual, cobran mayor importancia los contratos escritos detallados.
Al realizarse la negociación del contrato debe evaluarse la consecuencia económica de cualquier concesión jurídica. La Joint Venture puede verse alterada en su equilibrio si se pierde la cobertura de riesgos y se puede ocasionar pérdida de tiempo, dinero, malentendidos, desacuerdos, litigios y procesos, cuando el exportador desconoce las prácticas comerciales de los países a los que envía sus productos y somete el contrato a la legislación del país de destino, desconociendo el idioma y procedimiento extranjero. Para superar la inconveniencia de someterse a cualquier ordenamiento nacional se acude al arbitraje comercial, ya sea para evadir el procedimiento, la ley sustantiva o que el juez decida la cuestión, pudiendo incluso someterse al ordenamiento legal de un tercer Estado.
Como referimos al inicio de este trabajo, mucho de los seguidores de la doctrina moderna destacan la vía arbitral como el medio e instrumento práctico más idóneo para solucionar lo relativo a las relaciones mercantiles internacionales. Por esta razón, prolifera en el mundo la creación y mayor utilización de cortes de arbitraje, sustrayendo del conocimiento de los tribunales ordinarios asuntos de verdadero interés comercial y civil.
Es visto como una institución de auxilio al comercio internacional, porque indudablemente crea un clima de confianza sobre la base de la seguridad jurídica de las relaciones mercantiles internacionales.
A ésta manifestación procesal del principio de autonomía de la voluntad se le atribuyen múltiples ventajas:
Mayor garantía en cuanto a la decisión,
Motivada por la disposición absoluta de las partes del proceso, al poder designar de mutuo acuerdo al árbitro.
Celeridad:
A diferencia de la lentitud que existe en los procesos judiciales condicionado por la diversidad de trámites que implica y la alta radicación de asuntos que se someten a la jurisdicción civil, el arbitraje es incomparablemente menos dilatado.
Economía en los gastos del proceso:
Al tener el laudo un carácter definitivo y ser inapelable evita a las partes un gran número de gastos de representación; además, se podrá comparecer en el procedimiento por derecho propio o hacerse representar, sin tener que ostentar las partes la condición de abogado.
Confidencialidad:
El arbitraje es una opción para evitar la publicidad de los debates que en parte se manifiesta en la jurisdicción estatal.
Los contratantes podrán estipular en los contratos los pactos y condiciones que estimen procedentes, con la disyuntiva de que los litigios sobre la ejecución de contratos económicos que se susciten entre las empresas mixtas, contratos de asociación económica, internacional y la tercera forma de inversión que autoriza nuestra ley sustantiva.
Otra cuestión, es el panorama de los modos de acceder al arbitraje, ya sea mediante: una cláusula compromisoria incluida en un contrato de comercio internacional, un compromiso, contrato o compromiso separado firmados o aceptados por las partes.
La obligación o compromiso de las partes en una empresa mixta de acudir al arbitraje comercial para resolver sus discordias y la competencia del Tribunal arbitral para conocer del asunto en sustitución de la jurisdicción estatal.
De acuerdo al enunciado principio, que establece la voluntariedad de las partes si estas así lo acuerdan, pueden utilizar tres formas definidas por la doctrina:
cláusula compromisoria,
pacto o compromiso arbitral
típica sumisión.
La cláusula compromisoria, constituye el pacto arbitral pero incluido en el contrato (contratos tipos y condiciones generales), es la manera más frecuentemente utilizada de formalizar el arbitraje. Su inclusión es recomendada por las instituciones especializadas internacionalmente.
La sumisión, se materializa para el actor cuando presenta la demanda y para el demandado cuando ejecuta actos que demuestran inevitablemente su decisión de someterse a la jurisdicción de la corte a la cual ha sido demandado, a veces le comunican a la Corte de manera expresa su decisión de someterse a ella para que sea resuelto el asunto objeto de la demanda.
El pacto o compromiso arbitral, es posterior a la concertación del contrato y se debe a la falta de la cláusula compromisoria o por preferencia sobre ésta. Se formaliza a través de un documento en el cual las partes se acuerdan someterse al arbitraje y se redacta independiente al contrato.
Es también conocida y utilizada una cuarta forma, y es la que se formaliza en virtud de un acuerdo o Tratado Internacional, se vinculan por decisión expresa de los Estados a que pertenecen, ésta se conoce como arbitraje obligatorio, algunos lo llaman una verdadera jurisdicción.
En Cuba están previstas y posibles de ser utilizadas por las partes que lo deseen, cualquiera de estas formas de arbitraje , en la Ley 1303 de 1976 , sobre la corte de Arbitraje de Comercio Exterior adscripta a la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Organismos internacionales como la ONUDI, recomienda en el caso de las empresas mixtas incluir el acuerdo de acudir al arbitraje en el convenio de asociación. En estos casos , se deberá precisar la Corte a la cual se someterán, el número de árbitros, la ley aplicable y el idioma.
En la elección de los árbitros, según la Ley ritual del arbitraje prevalecerá el llamado principio de "preeminencia de la elección de las partes", pues se designará de mutuo acuerdo al árbitro que decidirá la cuestión, y en ausencia de consenso, a cada parte corresponderá designar un arbitro.
Incursionar el incalculable espectro de las relaciones comerciales internacionales, nos lleva a satisfacciones y confianza en las instituciones, así tenemos que la Corte Internacional de Arbitraje ha creado en su seno un grupo especial compuesto por juristas de América Latina que indudablemente responden a los intereses de nuestra región.
En el mundo de hoy, la antigua actitud de desconfianza hacia este tipo de procedimiento va cambiando y ello se aprecia fundamentalmente en los países latinoamericanos, pues en los últimos años han estado representados más de 135 sociedades en un significativo número de arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional. En ello han influido factores decisivos como la apertura de fronteras y la creación de zonas de cambio, como lo es el MERCOSUR ( Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay)), que indiscutiblemente ha contribuido a que desaparezcan relaciones comerciales dominativas e impere la igualdad de las naciones.
En medio de este mundo cada vez más globalizado, constituye para los pueblos de América Latina un aspecto de trascendental importancia haber logrado esta ubicación en la Cámara de Comercio Internacional. Más de nueve países de esta región son miembros del órgano de vigilancia y control de la Corte Internacional de Arbitraje. Debemos continuar trabajando afanadamente en busca de una correcta cooperación Internacional, para alcanzar el verdadero sentido de justicia de tipo económica tan necesaria en todos los tiempos, siendo quizás la más urgente, pues como dijera el eminente profesor Garrigues: "y no puede haber justicia económica sin un fluido eficaz y congruente del Sistema Jurídico Mercantil.". Hagamos del arbitraje una auténtica herramienta al servicio del comercio, que cada vez clama por una efectiva y verdadera justicia.
José león Barandiaran Hart, establece que como mínimo un contrato de Joint Venture, por lo menos debe de tener las siguientes cláusulas:
Objetivo principal
Contribución de las partes
Distribución económica de los resultados
Costos, gastos y presupuesto anual
Administración
Sistemas de contabilidad
Control de la operación
Operador y Comité de operaciones
Seguros
Impuestos
Fuerza Mayor
Sistema de solución de controversias, ley aplicable y jurisdicción.
Idioma
Informaciones confidenciales
Misceláneas.
IX. ADMINISTRACIÓN
La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:
Ø Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorias, presupuestos y políticas del dividendo.
Ø Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo.
Ø Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.
Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa se va a manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de 2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País.
En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se encuentra en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su Trabajo.
Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación al Capital, y todo lo referente al plan de operación.
Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo establecido por los socios.
Estas decisiones deberán de ser unánimes, y deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el numero de miembros es en relación al número de socios, teniendo una participación proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencionó al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.
X. APLICACIÓN DE LA LEY.
10.1. DETERMINACION DE LA LEY APLICABLE
La determinación de la ley aplicable en un contrato internacional constituye uno de los aspectos más importantes en el análisis y tratamiento jurídico de toda la relación jurídica contractual.
En el proceso de búsqueda de la ley que regula el contrato, pueden caber varias posibilidades no sólo metodológicas, sino también referidas al tipo de las fuentes jurídicas que se utilicen. En todo caso, cada aspecto básico del contrato podría estar regulado por fuentes jurídicas distintas, dependiendo mucho de aspecto de que se trate y el método que se deba emplear para determinar el régimen jurídico al cuál esta sometido.
Los aspectos centrales en un contrato internacional son los que están referidos a la capacidad de las partes que lo generaron, así como a la forma y fondo del contrato. Siendo el contrato una relación jurídica internacionalizada, cabe la posibilidad de que cada uno de estos aspectos esté regulado por regímenes jurídicos distintos, a los cuales se llega aplicando técnicas metodológicas y principios distintos para cada aspecto.
Sin embargo, la doctrina jurídica ha elaborado ciertos principios, que de algún modo cumplen una función orientadora, en cuanto a los criterios que se utilicen para la determinación de la ley material aplicable a cada aspecto. Así, se han establecido los siguientes criterios:
Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable, en lo que se refiere a la capacidad de las partes, los criterios más usados son:
· La Ley del Domicilio (lex domicilii)
· La Ley de la Nacionalidad (lex patriae)
De ambos criterios, el de mayor uso contemporáneamente, es el de la lex domicilii, criterio compartido por el código civil peruano vigente y el derecho comparado en general.
Ø Para el caso de la forma del contrato, los criterios para la determinación de la ley aplicable que más acogida han tenido en el derecho comparado como en la doctrina jurídica son los siguientes:
· La Ley del lugar de celebración del contrato (Locus regit actum).
· La Ley que regula la relación jurídica en sí (lex causae)
· La Ley territorial, para el caso de los contratos consulares, haciendo uso de la ficción jurídica que otorga carácter de territorio del país al que representa, al espacio físico que ocupa la sede del consulado y embajada de un país en el exterior. Este es el caso de lo establecido en el código civil vigente, en lo referente a la forma que deben revestir los contratos que se celebren en el consulado de Perú en el exterior. Para el caso de la forma de actos jurídicos, en general, el referido texto legal hace referencia tanto a la ley del lugar de celebración o alternativamente, a la ley que regula la relación jurídica objeto del acto, es decir, la ex causae.
Ø Para el caso de la determinación de la ley aplicable con respecto al fondo del contrato, es decir, su contenido sustancial, obligaciones contractuales y efectos del contrato internacionalizado, se utilizan frecuentemente los criterios jurídicos siguientes:
· La Lex voluntatis, es decir, la ley libremente elegida por las partes de mutuo acuerdo. En este caso, tal elección será válida, en la medida que no exista ninguna norma imperativa de orden público que la prohíba. En todo caso, la validez de dicha elección y sumisión se basan, fundamentalmente, en el principio de la autonomía de la voluntad.
· La lex loci celebrationis, es decir, la ley del lugar de celebración del contrato.
· La Lex loci excecutionis, es decir, la ley del lugar de ejecución o cumplimiento de las obligaciones contractuales generadas por el contrato. Criterio moderno que sin embargo, se enfrente a indefiniciones, en el caso de que existan varias obligaciones contractuales del mismo nivel y rango en el contrato, teniendo cada una de ellas, un lugar o país distinto para su ejecución y cumplimiento.
Ø En el caso del código civil vigente en el Perú, los criterios jurídicos establecidos en el caso de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, son en orden de primacía:
· La lex voluntatis,
· La lex loci excecutionis,
· La Ley del lugar de cumplimiento de la obligación principal y
· La Ley del lugar de celebración del contrato o Lex loci celebrationis.
10.2. LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL
La determinación del foro jurisdiccional competente para el caso de un contrato internacional, resulta ser un elemento básico y esencial en la problemática jurídica del mismo.
Los criterios jurídicos que se han establecido frecuentemente, con respecto a este aspecto del contrato, aparecen en las reglas establecidas por las normas de conflicto y referencia, las que contienen en muchos casos, normas de orden público, que reservan para los tribunales nacionales de un país la competencia jurisdiccional exclusiva y obligatoria en un determinado tipo de contrato internacional.
Sin embargo, la tendencia moderna en el derecho comparado es hacia el otorgamiento a las partes, de la facultad de poder someterse de mutuo acuerdo, de modo expreso o tácito, a la jurisdicción y competencia de un determinado tribunal. La sumisión expresa o tácita de las partes puede, así otorgar la competencia jurisdiccional tanto a un tribunal judicial como a un tribunal arbitral. Mecanismo de solución de controversias que, en el área de comercio internacional, se ha convertido en la vía de solución jurídica más utilizada.
XI. EL JOINTN VENTURE EN EL PERU.
Nuestro país, aún con sus dificultades políticas, sociales y económicas, constituye un escenario importante para hacer negocios. Pero este sistema del Joint Venture no está muy difundido, principalmente por la falta de una Visión Empresarial competitiva.
A continuación mostramos las siguientes Prioridades de las Empresas Peruanas para formar un Joint Venture
· Inversión extranjera en operaciones
· Penetración de mercados y cobertura más competitiva
· Inversión en I + D para desarrollar nuevos productos
· Mejorar la capacidad productiva para el comercio exterior
· Desarrollo de productos
· Acceso a ventajas tributarias
· Incorporación de nuevas tecnologías y know how de gestión
· Incremento de rentabilidad
· Participación conjunta de capitales en empresa común
Lamentablemente, en nuestro país no existe estudios o estadística de las empresas que han hecho o están haciendo Joint Venture, tal vez puede ser porque este tipo de negociación no se registra en ninguna entidad, ya que como todos sabemos los Joint Venture es un contrato contractual que no esta obligado a crear una nueva sociedad (que lo haría visible) y menos registrarlo. Indudablemente esto hace que no se pueda saber con certeza el impacto que tienen los Joint Venture en el desarrollo del país.
11.1. Sistema Legal del Joint Venture en el perú
Joint Venture y la Ley General de Sociedades
La inclusión de los contratos asociativos en esta Ley constituye un tema controvertido. Algunos consideran que los contratos de colaboración empresarial deben ser regulados por esta ley, en tanto se precisa que sí habían sido considerados por la anterior Ley de Sociedades Mercantiles (1996).
Otras posiciones académicas señalan que la Ley General Sociedades no debe regular contratos que no dan lugar a nacimiento de persona jurídica, y que podrían llevar a confusiones entre la naturaleza jurídica de las sociedades y de los contratos. Además, que el Joint Venture es un contrato Innominado y Atípico.
Existen posiciones fundamentadas que la regulación del JV no es necesaria, porque son las partes quienes dotan al contrato de contenido, características, obligaciones y derechos, por lo que su regulación debe ser por el Código de Comercio o Código de la Empresa
En el Perú existen normas legales que hacen referencia a este contrato:
· Decreto Supremo N° 010 – 88 - PE (23-03-88) que introduce por primera vez el término JV.
· Decreto Legislativo N° 662 (02-09-91), Ley de Promoción de la Inversión Extranjera
· Reglamento de la Ley de impuesto a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
· Decreto Legislativo N° 674 (27-09-91), Ley de Crecimiento de la Inversión Privada
· Decreto Legislativo N° 708 (14-11-91), Ley de Promociones de Inversiones en el Sector Minero
· Decreto Legislativo N° 757 (13-11-91), Ley Marco Para el Crecimiento de la Inversión Privada, que establece garantías aplicables a los que concurren en una co-inversión.
· Decreto Supremo N° 014 – 92 - EM (04-06-92), que incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido
· Decreto Supremo N° 162 - 92-EF (12-10-92), Reglamento de los Decreto Legislativo 662 y 757
El anterior Marco Jurídico, es complementado con Convenios Multilaterales, tales como el Convenio MIGA (Acuerdo de Garantías de Inversiones Multilaterales Diciembre de 1990) y el Convenio OPIC (Corporación Privada de Inversión en Otros Países, Noviembre de 1992).
Igualmente cumplen el mismo fin los Tratados Bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros.
Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen EE. UU., Japón y Europa. La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a EE. UU. De más de 6,100 productos. El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea (SGP-CE) a los países andinos.
Aquí también están las diversas integraciones para sacar provecho con los JV: NAFTA (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), APEC (Consejo Económico Asia – Pacífico), CAN (Comunidad Andina), MERCOSUR, ALCA (Acuerdo de Libre Comercio de las Américas), y el futuro TLC con EE. UU.
XII. JOINT VENTURE COMO FORMA DE INTERNACIONALIZACION
La internacionalización empresarial exige, de alguna manera, tener ciertos conocimientos acerca de los riesgos jurídicos que toda operación comercial internacional plantea. En este sentido, por regla general, cualquier operación comercial internacional quedará plasmada en un contrato; pues bien, la negociación de ese contrato internacional planteará una serie de complejidades, que las partes deberían conocer y saber gestionar.
Una de esas estrategias de internacionalización empresarial –y, modalidad contractual, muy utilizada, en el ámbito internacional, en estos momentos, por todo tipo de empresas, y en concreto por empresas españolas, para la difusión de sus productos en el mercado internacional: el contrato de joint venture internacional.
La utilización de la joint venture –definida por la propia Comisión Europea como “una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes la una de la otra”-, en el comercio internacional, tiene su fundamento en la imposibilidad para un empresario individual de poner los medios necesarios para la creación de una empresa o la distribución de un producto en un mercado extranjero. Nos encontramos, pues, ante una modalidad contractual muy compleja y minuciosa, ya que no podemos hablar de un contrato específico con unas características comunes para todos los modelos del mismo, sino que debemos estar a cada caso concreto; con todo y con ello, en las líneas que a continuación se suceden, intentaremos arrojar algo de luz sobre el tema. La idea que subyace con la joint venture –independientemente de la denominación que le demos, empresa mixta, sociedad mixta, empresa conjunta u otra-, es la de que varias empresas decidan aunar esfuerzos con el fin de complementarse, y, aun perdiendo cierta autonomía, conseguir objetivos que, de una forma individual, serían inalcanzables. La negociación de un joint venture ha de llevarse a cabo analizando hasta el más mínimo detalle, ya que una inadecuada gestión conducirá al fracaso; además, durante el curso de las negociaciones, las empresas interesadas deberán analizar, entre otros, la forma de obtener los mejores resultados, si el compromiso contractual será a largo o a corto plazo, o las consecuencias que conlleva tal operación.
Los motivos que pueden impulsar a un empresario a llevar a cabo una joint venture son muy diversos pero, con carácter general, este tipo de modalidad contractual se lleva a cabo por la insuficiencia de recursos por parte de un empresario para la puesta en marcha de un determinado negocio. En todo caso, no debemos olvidarnos de que la joint venture constituye el último paso en un proceso de internacionalización empresarial, eliminando, de esta forma, los riesgos que pueden comportar el establecimiento de una red de agentes comerciales, distribuidores o de franquiciados en un mercado exterior; aunque, en ocasiones, esta modalidad contractual se convierte en la única posibilidad de acceso a mercados exteriores “cerrados”, donde su estructura política, la actitud de las autoridades nacionales, y su normativa estatal impiden o “ponen muy difícil” la inversión directa extranjera –así, p. ej., la inversión extranjera en la República Popular de China o en Cuba, debe pasar necesariamente por la constitución de una joint venture internacional con empresas públicas.
En este sentido, es de destacar una de las primeras iniciativas llevadas a cabo, en el ámbito universitario, en el marco de la Comunidad Valenciana, en esta materia, demostrando, de esta forma, que la Universidad sí está al servicio de la sociedad y de la empresa-. La Universidad Miguel Hernández, en esa idea de colaborar en la formación y especialización de todos aquellos profesionales que, de una forma o de otra, desarrollen su actividad en los ámbitos relacionados con la protección de datos de carácter personal, ha organizado un Curso de verano, a desarrollar durante los próximos días 24, 25 y 26 de julio de 2006, bajo el título “La internacionalización de la empresa española. Aspectos prácticos actuales del comercio exterior”. En un mundo cada vez más globalizado, la internacionalización empieza por convertirse en una clave de supervivencia no sólo de las grandes empresas sino también para muchas pymes, pues el objetivo es continuar creciendo cuando el espacio doméstico se ha quedado pequeño y es preciso ampliar horizontes, aunque, en otras ocasiones, el motivo es la necesidad, la de seguir a nuestros clientes allá donde vayan, y evitar así que algunos de nuestros competidores se crucen en el camino. De esta forma, este curso pretende ofrecer a los alumnos las herramientas necesarias para la instrumentación del comercio internacional, establecer las bases jurídicas necesarias para la gestión del comercio exterior en cuanto a la contratación y la gestión de cobros y pagos en el exterior; y, analizar las características particulares del comercio exterior desde el mercado valenciano.
XII. EL CARÁCTER DE INTERNACIONALIDAD EN UN CONTRATO.
“Lo que distingue, en definitiva, el contrato internacional es el hecho de ser susceptible de ser regulado por ordenamientos jurídicos de contenido diverso, según el país a cuya ley se hace referencia”.
En todo contrato internacional debe existir al menos un elemento de extranjería, es decir, un elemento esencial en la problemática y desenvolvimiento real del contrato, que de algún modo vincule al contrato con otros ordenamientos jurídicos nacionales de varios países.
La presencia de este elemento de extranjería en la relación jurídica contractual, es el factor que determina el carácter de internacionalidad en el contrato. Podríamos decir que, la función que cumple dentro del contrato el elemento de extranjería, no es otro que el de vincular algunos aspectos de la relación contractual con el ánimo jurídico extranacional.
En cuanto a la presencia probable de uno ó más elementos de extranjería en la relación contractual, podemos señalar que nada imposibilita que en una misma relación contractual internacionalizada existan varios elementos de extranjería. En este caso, cada uno de ellos estará referido a diferentes aspectos del contrato.
El elemento de extranjería puede estar referido a los sujetos ó partes contratantes, sea que éstos asuman la forma de personas físicas o personas jurídicas. En este caso, el elemento de extranjería está referido a aspectos personales de cada una de las partes, que de alguna manera les hagan susceptibles de regulación por parte de algún ordenamiento jurídico nacional distinto del ordenamiento jurídico del país donde se analiza el caso.
Generalmente, los aspectos que actúan como factores de conexión para la determinación del régimen legal aplicable, en este caso, son la nacionalidad y el domicilio.
No obstante, es importante mencionar, que el elemento de extranjería también puede estar referido al contexto de espacio y ámbito jurídico en el cual operan las partes contratantes, con motivo de la celebración del contrato, así como con motivo de la ejecución del contrato o actividad contractual.
Partiendo de todas las posibilidades que existen para la internacionalización de un contrato, la presencia y modalidad que suma el o los elementos de extranjería que lo conecten con el ámbito jurídico extra-nacional, aparece como una pieza esencial. Sin embargo, para que el elemento de extranjería cumpla su rol de factor internacionalizador de la relación contractual, se requiere que esté referido de modo directo, a un aspecto esencial y fundamental en el contrato.
Resulta erróneo pensar, que la existencia de un elemento de extranjería en el contrato debe estar siempre referido a la nacionalidad o domicilio de las partes contratantes, ya que, como hemos dicho, esa es sólo una de las formas bajo las cuales se puede presentar el elemento de extranjería; existiendo, entonces, la posibilidad de contratos internacionales donde las partes contratantes se encuentran bajo el imperio del ordenamiento jurídico de un solo país, por razón de su nacionalidad o domicilio y que sin embargo, el contrato que han generado tenga el carácter de internacional, por la existencia en él de otro elemento de extranjería, como podría ser el de que, el lugar donde se ejecute parte o toda la obligación contractual se encuentre en el extranjero.
Como ya hemos señalado, el carácter internacional de un contrato se encuentra estrechamente vinculado con la naturaleza y modalidad funcional con que se desarrolla una determinada relación jurídica contractual. Por esta razón, cada situación jurídica que se genera en el ámbito de un contrato asume niveles de especificidad y originalidad.
Quizás si nos preguntáramos, cuál es la diferencia más saltante entre el contrato internacional y el contrato nacional, podríamos decir que mientras en el contrato nacional no existe ningún elemento que lo vincule con ordenamientos jurídicos de otros países, lo cual determina cierto nivel de certeza y seguridad en cuanto se refiere al régimen jurídico que es aplicable al contrato; en el caso del contrato internacional no sucede lo mismo, por el contrario, al estar involucrado de algún modo con el ordenamiento jurídico de varios países, genera un alto nivel de incertidumbre y confusión, al afrontar varias leyes con posibilidad de ser aplicadas, estableciendo cada una, por lo general, soluciones distintas.
Así la diferencia más saltante entre ambas figuras contractuales es que el contrato nacional no existe la posibilidad de un conflicto de leyes nacionales de varios países, mientras que en el contrato internacional esta posibilidad es inevitable, por la propia proyección internacional con que se manifiesta la relación contractual.
Dicha proyección internacional característica y esencial en un contrato internacional, aparece claramente señalada por un ilustre jurista nacional cuando define el ámbito de acción y casuística en la cual actúa el derecho internacional privado, al afirmar textualmente:
“.....sino al hecho incontrovertible de que la vida de relación de las personas, individuales o jurídicas, entendida en su más amplio sentido, contiene, en múltiples casos, elementos extranjeros que le dan una proyección internacional a la que el legislador debe darle un tratamiento especial”
Analizando esta cita, podemos reafirmar también la función esencial que cumple el elemento de extranjería dentro del contrato internacional para determinar su internacionalización.
CONCLUSIONES.
El joint venture es una forma asociativa que no requiere la creación de un sujeto de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa tradición creativa del “commow law”, de la institución creada por la autonomía de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del commow law
En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idónea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologías, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, así como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unión o asociación de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartiéndoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad.
El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboración empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relación de naturaleza puramente contractual –donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro país se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual.
En nuestro país no existe una regulación uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economía, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisición de empresas el estado; entre otras.
La ausencia de regulación expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupación o colaboración empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociación en participación y el consorcio-, y además cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurídico, con regulación propia adoptada de común acuerdo por los partícipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria.
El Estado debe promover esta forma de colaboración empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas áreas de la economía -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de inversiones medianas o pequeñas en las diversas áreas de la actividad económica del país, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras.
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