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domingo, 14 de septiembre de 2014

PUCP - PERÚ: TESIS DOCTORALES - BIBLIOTECA VIRTUAL

TESIS DOCTORALES - BIBLIOTECA VIRTUAL

Las tesis doctorales de DerechoEconomía y otras Ciencias Sociales, cuyos textos completos se publican aquí, realizan un servicio extraordinariamente valioso a los investigadores y a la comunidad académica de habla hispana. Estas publicaciones electrónicas reciben el ISBN oficial, como cualquier libro, pero se ofrecen gratis: los autores no cobran por la publicación y la edición se hace también de forma gratuita. La propiedad intelectual de los textos que publicamos en Internet sigue siendo íntegramente de los autores. EUMED·NET renuncia explícitamente a cualquier derecho que pudiera tener por su edición o publicación electrónica.
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Introducción a la juseconomía Por Anibal Sierralta


Índices y frases comunes

Pasajes populares

Página 360 - La de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
Página 28 - ... por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. ARTICULO 10 Es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa. ARTICULO 11 La familia que no dispone de medios económicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios públicos.
Página 88 - Ley 25868, el gobierno creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI...
Página 225 - ... el derecho de la concentración o de la colectivización de los bienes de producción y de la organización de la economía por los poderes privados o públicos" (Gérard Farjat, Droit économique, Presses Universitaires de France, París, 1917, pág.
Página 389 - Lúea de Tena Derecho de sucesiones. (Biblioteca Para leer el Código Civil. Vol. XVII, Tomo II) 1996. 564 p. Jorge Morelli Pando Las hipotecas territoriales. 1995. 268 p. Felipe Osterling P y Mario Castillo F. Tratado de las obligaciones (Biblioteca Para leer el Código Civil Vol. XVI) Tomo I. 1995. 508 p. Tomo II. 1995. 528 p. Tomo III. 1995. 568 p. Tomo IV. 1995. 544 p. TomoV. 1996. 520 p. Tomo VI. 1996. 620 p. Tomo VIL 1996.
Página 72 - El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y...
Página 155 - ... ritmo de la revolución y que ambos, a la postre, se corrijan y complementen. El remanso apacigua el furor de la catarata; ésta remedia los anacronismos del remanso. El Derecho y las distorsiones del Derecho Pues, bien, el Derecho, entendido como ciencia del hombre en función de la justicia, como norma que define el status de cada cual en relación con los demás, como complejo de facultades y obligaciones que equilibran la vida en sociedad, no está jamás ausente de la historia, ni podría...

Información bibliográfica

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL


La Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, conocida como la Convención de Viena de 1980, fue adherida por el Estado Peruano mediante Decreto Supremo Nº 011-99-RE del 22 de febrero de 1999, entrando en vigencia como parte del Derecho nacional el 01 de abril del año 2000.

Esta Convención contiene las prácticas uniformes del comercio internacional en cuanto a los contratos de compraventa, teniendo como logro el recoger las prácticas que son comunes a Estados que tienen un Derecho abiertamente distinto (dentro de los suscriptores existen países que se rigen por el sistema romano-germánico, el common law, el derecho musulmán, etc.). Y es que un comercio internacional en el cual exista incertidumbre sobre la aplicación de las normas que regirán un contrato de compraventa, se vuelve obstructivo y fuente de controversias recurrentes.

Antes de la vigencia de la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los jueces nacionales tenían serias dudas si aplicar a una compraventa internacional las leyes del un país donde se celebra el contrato o del país de donde son originarios uno de los contratantes o del lugar de cumplimiento, quedando como ardua labor el interpretar el recto sentido de la ley extranjera.

Con la vigencia de la Convención se ha facilitado para el juzgador dilucidar qué normativa es aplicable a las compraventas internacionales, uniformizándose una regulación contractual que tiene por propósito recoger las disposiciones generales más aceptadas en la práctica comercial, siendo, sin embargo, que los demás aspectos no regulados se regirán por los Términos Comerciales Internacionales, comúnmente conocidos como INCOTERMS (versión 2000) emitidos por la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, entre otros instrumentos jurídicos, conjuntamente con los acuerdos de las partes.

A decir de Aníbal Sierralta Ríos, el aspecto jurídico más importante en las operaciones de comercio internacional es el contrato de compraventa , por ello la Convención Sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías tiene un alto impacto legal no solo por establecer un mismo lenguaje jurídico a los abogados y empresarios de diversos Estados, sino también por crear un solo Derecho con vocación de ciencia universal.

En principio debemos estar ante un Contrato de Compraventa, que sea sobre mercaderías, que las partes tengan establecimientos en Estados diferentes, esto es, que sea internacional y que no existan causales voluntarias de las partes o dispositivas de la misma Convención de Viena para su exclusión al caso.

Debemos llamar la atención que la Convención no considera las nacionalidades de las partes sino que estás tengan establecimientos en países diferentes. Carece de sentido aplicar la convención cuando dos personas naturales de distintas nacionalidades celebran una compraventa dentro de un país, pues en este caso se aplican las normas contractuales del Derecho interno del referido Estado. La situación varía cuando los celebrantes son personas jurídicas, pues al ser una de ellas de una nacionalidad extranjera siempre podremos decir que el lugar de su constitución resulta ser considerado como uno de sus establecimientos en sentido amplio, pudiendo aplicarse en este caso la Convención más aún si el perfeccionamiento de las obligaciones se realizan en el Estado de donde es nacional una de las partes.

La compraventa internacional de mercancías consiste precisamente en que lo que es objeto del contrato son bienes de naturaleza mercantil o comercial, no siendo aplicable para bienes de uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor presumiese que tendrían un uso comercial.

FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

Respecto de la formalidad de la compraventa internacional se rige por un principio de libertad de forma, vale decir, que no requiere celebrarse ni probarse por escrito, ni estar sujeto a otro requisito formal, pudiendo probarse por cualquier medio (fax, telegrama, télex, correos electrónicos, grabaciones, etc.), incluso por testigos.

El principio de la consensualidad está patente en al artículo 11º de la Convención, pues las partes pueden convenir libremente, sin el requisito de la forma. Incluso las modificaciones posteriores al contrato pueden hacerse por simple declaración de voluntad, como lo permite, coincidentemente, el artículo 29º de la Convención . Sin embargo, si las partes convienen en que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito, no será válida otra forma.

Cuando la oferta está dirigida a una o varias personas determinadas, está se vuelve vinculante si los destinatarios de la misma manifiestan su aceptación. Por el contrario cuando la oferta no está dirigida a una o varias personas determinadas, sino al público en general, será considerada por la Convención como una invitación a ofrecer (oferta no vinculante), salvo que el oferente manifieste claramente lo contrario.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Como en todo contrato traslativo de bienes, el vendedor se encuentra obligado a entregar las mercaderías y los documentos relacionados, en principio, conforme con las condiciones estipuladas en el contrato de compraventa internacional.

Como bien se señala, es frecuente que en los contratos de compraventa internacional de mercaderías se pacte también algún término comercial relativo a la entrega (y transferencia del riesgo desde esa oportunidad), por ejemplo, CIF Callao INCOTERMS 2000, el cual regulará especialmente la entrega y el riesgo del bien en vez de la Convención. En efecto, con la finalidad de facilitar el comercio internacional entre empresas de distintos países, la Cámara de Comercio Internacional (conocida por sus siglas en inglés como “ICC”), constituyó una serie de códigos estandarizados de uso mundial para el mayor entendimiento en las transacciones internacionales. Con la sola identificación de estos códigos estandarizados (compuesta por abreviaturas de términos contractuales en inglés, como por ejemplo FOB o CIF), las partes involucradas en una operación mercantil internacional pueden identificar las condiciones en que contratan la venta de la mercancía, las obligaciones del vendedor y del comprador, la contratación de las pólizas de seguros, el pago de los fletes, la tramitación de los procedimientos aduaneros, las reglas de las responsabilidades, entre otros aspectos jurídicos .

Al igual que la Convención de Viena, los INCOTERMS cumplen una función importante en el comercio mundial puesto que permiten un fácil entendimiento entre vendedores y compradores que pertenecen a países distintos y por lo mismo desconocen de los usos y condiciones de la contratación en el extranjero, con ello se evita malas interpretaciones y se previene el surgimiento de disputas o litigios .

Para María del Pilar Perales Viscosillas, las reglas dispositivas de la Convención Sobre la Compraventa Internacional relativas a la entrega de las mercancías reflejan soluciones parecidas a los INCOTERMS 2000 , pues ambos instrumentos tienen por propósito recoger las prácticas uniformes en el comercio internacional, siendo que los INCOTERMS ha tenido mayor acogida en estos aspectos.

Adicionalmente, la Convención impone como obligación que el vendedor deberá entregar mercaderías conforme (art. 35), es decir, deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Toda compraventa produce como obligación el pago del precio (contraprestación) del comprador y en este aspecto, la Convención de Viena es generosa en cuanto a su regulación pues establece medidas, requisitos y condiciones del pago relativamente detalladas, ahora bien, en la práctica el precio no es algo que las partes dejen al criterio de las disposiciones de la Convención de Viena, pues por el contrario, al ser el elemento de suprema importancia para el vendedor que desea recibir el precio y el comprador que se encuentra obligado a hacerlo, son los contratantes quienes se muestran más interesados en dictar las pautas para su cumplimiento.

En realidad toda la descripción, procedimiento y condiciones de pago, suelen ser recogidos en un contrato de crédito documentario. El crédito documentario es el mecanismo de pago más confiable mundialmente para operaciones de exportación e importación de mercancías, rara son las ocasiones o en que se utilizan otras vías de pago para una operación de comercio internacional como por ejemplo el uso de Letras de Cambio con Cláusula Documentaria (art. 124º de la Ley de Títulos Valores peruana) o transferencias financieras.

Cuando los contratantes se encuentran distanciados, existe un mayor riesgo de incumplimiento de cualquiera de ellos, siendo que las entidades bancarias al intermediar mediante operaciones de crédito documentario neutralizan la aversión al riesgo del comprador como del vendedor.

Como efecto de un contrato de crédito documentario, a solicitud del comprador se emite una Carta de Crédito a favor del vendedor para que una entidad bancaria (usualmente corresponsal de la emitente de la carta) pague el precio siempre que se acredite que el vendedor ha cumplido con sus compromisos (embarcar la mercadería, entregar documentación, pagar el flete, etc.), caso contrario no se procede a pagar la Carta de Crédito.

Recientemente el 25 de octubre del 2006 se acaba de aprobar por la Cámara de Comercio Internacional, los Usos y Prácticas Uniformes (Uniform Customs and Practice) para el Crédito Documentario, conocido con la abreviatura UCP 600, sustituyendo a la anterior versión conocida como la Publicación 500, la cual se mantendrá vigente hasta julio del 2007. Vale decir, que el pago a través de la Carta de Crédito se rige por la Publicación 500 (y cuando entre en vigencia, por la UCP 600), desplazando a las normas dispositivas de la Convención de Viena de 1980.

LA LEY MODELO UNCITRAL SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (con su revisión de 2006)

VI. TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS

1. LA LEY MODELO UNCITRAL SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (con su revisión de 2006)
La Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 en el artículo 7.2 preveía que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” (el subrayado nos pertenece).
Sin embargo, el 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó las nuevas disposiciones modelo sobre arbitraje comercial internacional dictadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que constituyen la primera reforma de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional desde su aprobación en el año 1985.
Los artículos de la Ley Modelo que fueron revisados por la CNUDMI están relacionados con la aplicación de las disposiciones de la Ley (articulo 1, párrafo 2; origen internacional y principios generales (artículo 2 bis); definición y forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7), medidas cautelares y órdenes preliminares (capítulo IV Bis) y reconocimiento y ejecución de laudos pronunciados en otro país (idioma en que fueron redactados) (articulo 35, párrafo 2).
Ahora bien, en la materia que nos ocupa, el artículo 7.4 (opción I) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su versión revisada aprobada el 7 de julio de 2006 (834ª sesión), expresa: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por ´comunicación electrónica´ se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ´mensaje de datos´ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”
Por su lado, la opción II del mismo artículo dispone genéricamente que: “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.”
Según la Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006, “la versión original de 1985 de la disposición relativa a la definición y forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7) sigue de cerca el enunciado del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, en el que exige que el acuerdo conste por escrito. ... Los profesionales del arbitraje han señalado que, en varias situaciones, la elaboración de un documento por escrito resulta imposible o poco práctica. En los casos en que la voluntad de las partes para someterse a arbitraje no constituye un problema, debería reconocerse la validez del acuerdo de arbitraje. Por ese motivo, y con miras a ajustar mejor su contenido a las prácticas contractuales internacionales, se revisó en 2006 el artículo 7.”
A tales fines, la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente (“compromis”) o futura (“clause compromissoire”). El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido.
La Nota Explicativa destaca que la importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005.
En efecto, el párrafo 4 del artículo 7 revisado adopta el concepto de comunicación electrónica como equivalente al escrito. Noción que es tomada de la Convención de la CNUDMI sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas de 2005 (artículo 4.b y c) y cuyo origen podemos encontrar en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996. De dicho instrumento también se toma la definición del mensaje de datos (artículo 2.a), y el requisito de la accesibilidad de la información para su ulterior consulta para establecer la equivalencia funcional entre la forma escrita tradicional y la forma electrónica (artículo 6 Ley Modelo de 1996, y artículo 9.2 Convención de 2005).
En la segunda opción del artículo 7 se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite directamente todo requisito de forma.
La finalidad de cualquiera de las dos opciones es garantizar el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje al amparo de la Convención de Nueva York.
Cabe señalar que la Comisión no expresó preferencia por ninguna de las opciones. Los Estados que adopten la Ley Modelo podrán examinarlas y escoger una u otra según convenga a sus necesidades concretas.
Es dable destacar, sin embargo que, la primera opción del mentado artículo 7 de alguna manera nos desorienta, porque por un lado empieza por enrolarse en la línea conservadora tradicional, clásica de la Convención de Nueva York , al mantener como regla de base la forma escrita del acuerdo de arbitraje, aunque a renglón seguido, se inclina hacia las tendencias contemporáneas que asumen las nuevas tecnologías al incorporar la comunicación electrónica como equivalente de escrito, llegando inclusive hasta admitir, y esto es lo que más nos desubica, el convenio arbitral perfeccionado de forma oral por actos de ejecución o por silencio o inacción. Claramente, se trata de una disposición de compromiso, que solamente deja entrever las diferencias existentes y no resueltas, lamentablemente en el seno del Grupo de Trabajo II de la UNCITRAL
Hasta el momento, se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006 en: Irlanda (2008), Nueva Zelandia (2007), el Perú (2008) y Eslovenia (2008).
Por otro lado, es dable señalar que las Notas de UNCITRAL sobre la Organización del Procedimiento Arbitral, aprobadas en 1996, en el 29° período de sesiones de la Comisión, en Nueva York ya contienen algunos aspectos aplicables a procedimientos de arbitraje a distancia. Por ejemplo, se podrán utilizar medios electrónicos para la adopción de las decisiones relativas a la organización del proceso arbitral, o para intercambiar documentos.
2. RECOMENDACIÓN DE LA CNUDMI SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS II (2) Y VII (1) DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (1958) SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS
La CNUDMI, en su sesión celebrada en el mes de julio de 2006, aprobó también una recomendación sobre la interpretación de los artículos II (2) y VII (1) de la Convención de Nueva York (1958) sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, considerando que al llevar a cabo dicha interpretación debe de tenerse en cuenta la necesidad de promover el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, así como el asegurar la aplicación uniforme de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional. Por ello, y teniendo en cuenta la existencia de ciertos instrumentos jurídicos internacionales, como la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (y sus revisiones posteriores, en particular con respecto al artículo 7), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, la Ley Modelo de la misma Comisión sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales; habida cuenta también que en los últimos años se han promulgado leyes nacionales más favorables que la Convención en lo que respecta al requisito de forma que rige a) los acuerdos de arbitraje, b) los procedimientos arbitrales y c) la ejecución de las sentencias arbitrales, mismas que han dado origen a una amplia jurisprudencia, recomienda: a) que el párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) se aplique reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas, y b) que el párrafo 1) del artículo VII de la citada Convención, se aplique en forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud de las leyes o tratados del país en donde se invoque el acuerdo de arbitraje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo.
De acuerdo a la Nota Explicativa, esta recomendación “se formuló en vista del uso cada vez más extendido del comercio electrónico, y de la promulgación de leyes nacionales, así como de la jurisprudencia en la materia, que son más favorables que la Convención de Nueva York en lo tocante al requisito de forma al que han de ajustarse el acuerdo de arbitraje, las actuaciones arbitrales y la ejecución de laudos.”
En su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General de Naciones Unidas señaló que “con respecto a la modernización de los artículos de la Ley Modelo, la promoción de una interpretación y aplicación uniformes de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, es especialmente oportuna”.
3. REALIZACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA
El 8 de junio de 2000 la UE aprobó una Directiva relativa a ciertos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en especial el comercio electrónico en el mercado interior (libre circulación y libertad de establecimiento).
Respecto del tema que nos ocupa, dispone que los Estados Miembros deben velar para que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial de controversias, entre los cuales se encuentra el Arbitraje comercial.
En líneas generales, en los países miembros de la UE, se encuentran vigentes sobre forma del convenio arbitral, las normas del Convenio de Nueva York de 1958 (artículo II) y el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, de Ginebra de 1961 (artículo 1.2.a).
El artículo 1.2 del Convenio de Ginebra prevé que se entenderá por: “a) acuerdo o compromiso arbitral, bien sea una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o compromiso arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes”.
También en el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas) , aún cuando no regula específicamente el arbitraje, si bien exige en su artículo 23.1 que el acuerdo atributivo de competencia conste por escrito o que exista una confirmación escrita de un acuerdo verbal, ha introducido un segundo apartado en la misma disposición, según el cual “se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero”. Al igual que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996, el Reglamento adopta la llamada “teoría de la equivalencia funcional” en relación con el término “escrito”.
4. LA LEY ESPAÑOLA DE 2003: LEY 60/2003 DE ARBITRAJE
La Ley española N° 60/2003, del 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje en su título II, sobre el convenio arbitral y sus efectos, en el artículo 9 regula específicamente la forma y contenido del convenio arbitral en estos términos: “1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. 3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo... 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.” (el destacado nos pertenece.
Tal como podemos apreciar la ley española prevé expresamente la validez del convenio arbitral celebrado por medios electrónicos, adoptando el criterio de equivalencia funcional siempre que los nuevos medios permitan su accesibilidad posterior.
5. LA LEY PERUANA DE 2008: EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1071 SOBRE ARBITRAJE
Perú ha aprobado, recientemente, una nueva legislación sobre arbitraje: el decreto legislativo N° 1071/2008, en cuyo título II sobre “Convenio Arbitral”, artículo 13 (contenido y forma del convenio arbitral) dispone: “2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 3 Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax...” (el destacado nos pertenece).
Cabe señalar que la nueva Ley peruana de arbitraje, palabras más, palabras menos, adopta la Opción II del artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL, en su versión revisada 2006, y por ende, indirectamente tiene como fuentes la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico de 1996 y la Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacional.
Asimismo, es dable destacar que el artículo 55 posibilita que el laudo arbitral también conste en soporte electrónico: “1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante... 2. Para estos efectos, se entenderá que el aludo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.”
De este modo, Perú se pone a la vanguardia de la legislación en materia de arbitraje en América Latina.
6. LA POSICIÓN DE AVANZADA DE MÉXICO EN LA MATERIA
Resulta necesario, entre las legislaciones más avanzadas de América Latina, destacar también a la legislación mexicana. En este aspecto no podemos dejar de mencionar que cuando se reforma el artículo 7 de la LMU y la recomendación interpretativa de la Convención de Nueva York, el gobierno mexicano sostuvo que el mantenimiento de la exigencia de la forma escrita era un formalismo que ya no tenía razón de existir y que era susceptible de frustrar las legítimas expectativas de las otras partes, por eso en un buen número de países con intensa práctica arbitral no se exige y en otros, por definición es tan amplia que, prácticamente, no se plantea. Esta posición se hace cargo de la idea que el requisito de la firma del acuerdo arbitral se enfrenta a la libertad de forma de los contratos comerciales con la paradoja de que “se puede contratar oralmente una operación de cien millones de dólares, pero el acuerdo arbitral relativo a ese contrato debía constar por escrito”. Por ello, México proponía la eliminación, pura y simple, del requisito de forma escrita para el acuerdo de arbitraje en la seguridad de que las cuestiones de la celebración del mismo y su contenido pasarían a ser problemas probatorios.


Nueva Ley Peruana de Arbitraje 2008

Nueva Ley Peruana de Arbitraje 2008

Carlos Alberto Soto Coaguila
El 28 de junio de 2008 se publicó en Perú la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071), y entró en vigor el 1 de setiembre de 2008. La referida norma ha derogado íntegramente la anterior Ley General de Arbitraje de 1996 (Ley Nº 26572).
Es conveniente mencionar que la derogada Ley General de Arbitraje fue una ley moderna, cuya redacción se inspiró en la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 y ha merecido comentarios elogiosos a nivel nacional e internacional. La Ley de 1996 permitió el desarrollo y consolidación del arbitraje en el Perú.
La nueva ley arbitral de 2008 representa un texto de mayor calidad normativa respecto de la anterior ley. En tal sentido, recoge las reformas realizadas a la Ley Modelo UNCITRAL del año 2006; los avances de las legislaciones arbitrales de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza y Estados Unidos de Norteamérica; la experiencia arbitral peruana de la última década, con el respectivo desarrollo doctrinario local, y –lo que ha resultado de la mayor trascendencia en nuestro país– los precedentes del Tribunal Constitucional que han reconocido la jurisdicción del arbitraje y la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, así como el rechazo a la indebida interferencia de autoridades judiciales o administrativas.
Son muchas las novedades que nos trae la nueva ley de 2008. A modo de ejemplo, mencionaremos las siguientes:
  1. Adopción de la tesis monista, que regula de manera unitaria el arbitraje nacional e internacional;
  2. Se establece la prelación de las reglas aplicables a las actuaciones arbitrales. Así, ha de aplicarse, en primer orden, el acuerdo de las partes; luego, el reglamento arbitral o las reglas que considere apropiadas el tribunal arbitral;

La CNUDMI: Asistencia técnica y coordinación

Asistencia técnica y coordinación

En un mundo cada vez más interdependiente en el plano económico, se reconoce en gran parte del mundo la importancia que reviste el mejoramiento del marco jurídico para facilitar el comercio y las inversiones internacionales.
La CNUDMI desempeña una importante función en el desarrollo de ese marco debido a su mandato consistente en preparar y promover la utilización y adopción de instrumentos legislativos y no legislativos que rigen diversas materias de importancia clave.
Estos instrumentos se negocian mediante un proceso internacional en el que intervienen diversos participantes. La composición de la CNUDMI está estructurada de forma que represente a las distintas tradiciones jurídicas y a los Estados con diversos niveles de desarrollo económico. Gracias a este proceso, los textos de la CNUDMI gozan de una amplia aceptación, pues ofrecen soluciones apropiadas para muchos y muy diversos países que se encuentran en distintas fases de desarrollo económico.

Asistencia técnica para la reforma legislativa

La CNUDMI lleva a cabo una serie de actividades de asistencia técnica con el fin de promover su labor, así como la utilización y adopción de los textos legislativos y no legislativos que elabora con objeto de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho privado.
La información sobre las convenciones y leyes modelo se actualiza con regularidad en el sitio de la CNUDMI en Internet y se ofrece en forma decuadros detallados relativos a determinados textos y en un cuadro individual que contiene una visión general de todos los textos.

Coordinación de la labor en materia de derecho mercantil internacional

Una parte importante del mandato de la CNUDMI consiste en coordinar la labor que realizan las organizaciones que se ocupan de cuestiones de derecho mercantil internacional tanto dentro del sistema de las Naciones Unidas como fuera de él, a fin de fomentar la cooperación entre ellas, evitar solapamientos y promover la eficiencia, la consistencia y la coherencia en la modernización y armonización del derecho mercantil internacional. En los últimos años un número cada vez mayor de órganos normativos ha elaborado textos en campos del derecho que afectan al comercio internacional, dando así un relieve aun mayor a la función de coordinación asignada a la CNUDMI.

Establecimiento de centros regionales de la CNUDMI

La Asamblea General, en su resolución 64/111, de 16 de diciembre de 2009, tomó nota de la solicitud de la CNUDMI de que la Secretaría explorase la posibilidad de establecer una presencia en regiones o en países concretos, por ejemplo, contando con personal especializado en las oficinas de las Naciones Unidas sobre el terreno, colaborando con esas oficinas allá donde existieran o estableciendo oficinas de la CNUDMI en los países con miras a facilitar la prestación de asistencia técnica con respecto a la utilización y la adopción de los textos de la Comisión.
En su 44° período de sesiones, celebrado en julio de 2011, se expresó un amplio apoyo a la iniciativa adoptada por la Secretaría de establecer esa presencia mediante el establecimiento de centros regionales de la CNUDMI en diferentes partes del mundo. Se consideró que era un paso nuevo, pero importante, para que la CNUDMI pudiera llegar a los países en desarrollo y proporcionarles asistencia técnica. Informada del ofrecimiento recibido de la República de Corea para que se realizara un proyecto piloto en la región de Asia y el Pacífico, la Comisión aprobó el establecimiento del Centro Regional de la CNUDMI para Asia y el Pacífico (el "Centro Regional") en Incheon (República de Corea).

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