LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 2004 SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 2004 SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

José Luis SIQUEIROS ^*

I. LAS TENTATIVAS DE UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO

Los esfuerzos para la unificación internacional del derecho han asumido diversas formas; entre ellas podríamos mencionar las convenciones internacionales de carácter multilateral, los actos legislativos supra- nacionales y las leyes modelo. Sin embargo, y no obstante de que numerosos instrumentos internacionales de carácter vinculante son ratificados o adheridos por múltiples países, la diversidad de culturas y tradiciones jurídicas todavía impide una verdadera armonización en el ámbito contractual del comercio.

En tanto que algunas corrientes confluyen a un ulterior desarrollo de los "usos y costumbres en el comercio internacional" a través de cláusulas y contratos modelo, los resultados han sido fragmentarios y atañen a cierto tipo de contratos o aspectos particulares. Sin embargo, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) ha seguido una nueva ruta. Dicho instituto, que tiene su sede en Roma, propugna por la formulación de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales; es decir, un restatement de los principios que de manera uniforme se aplican en tal ámbito. Sus comités piloto y grupos de trabajo compuestos por especialistas de distintos sistemas jurídicos (incluyendo al romanístico, el common law, el socialista y otros) se aplicaron a la tarea de formular estas reglas generales desde 1971.

Su labor culminó en mayo de 1994 cuando aparecieron publicados los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (de aquí en adelante "los Principios"), con el objetivo de establecer un conjunto de reglas en esta materia, destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las tradiciones legales y condiciones económico-políticas de los países en donde vayan a ser aplicados.¹ Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo Directivo del instituto hizo hincapié en la necesidad de "monitorear" su aceptación mundial, con el propósito de revisar o adicionar los textos en el futuro.² Con tal objetivo se formó un grupo de trabajo integrado por distinguidos juristas de la mayor parte de los sistemas y regiones del orbe. Dichos especialistas tuvieron el apoyo de observadores de organizaciones internacionales y centros de arbitra- je de reconocido prestigio.³

La nueva edición de los Principios de Unidroit, que aparece diez años después de la primera publicación de los mismos, no pretende ser una revisión general de la edición de 1994. Transcurrida una década, pudo comprobarse que los Principios recibieron una aprobación generalizada por los mercantilistas y que no suscitaron problemas significativos de aplicación por las partes que convinieron en que sus acuerdos fuesen regidos por ellos.⁴ La edición de 2004 contiene muy pocas reformas de fondo al articulado de los Principios de 1994.⁵

Sin embargo, la creciente práctica de la contratación electrónica requirió que la edición 2004 adicionara o modificara el texto del articulado de las Disposiciones generales (capítulo I) y de Formación de los contratos (capítulo 2) de los Principios de 1994.⁶ El objetivo básico de la nueva edición fue la de introducir una nueva normatividad en temáticas de interés para la comunidad internacional del comercio. Con tal fin se adicionan dos secciones a los capítulos 2 y 5 de la versión de 1994 que norman: a) Las facultades de los apoderados y b) Los derechos de terceras partes; igualmente, se añaden tres nuevos capítulos que regulan: 1) la extinción de las obligaciones por compensación (set-off) ; 2) la cesión de derechos, la transmisión de obligaciones y la cesión de derechos contractuales y 3) plazos de prescripción.

Adicionalmente, dos nuevos dispositivos fueron incluidos; uno en el capítulo I sobre conducta inconsistente de una de las partes, y otro en el capítulo V, sobre remisión de la deuda mediante convenio.

En resumen, la edición 2004 de los Principios de Unidroit contiene ahora diez capítulos y 185 artículos vis à vis respecto a la edición 1994 que tenía siete capítulos y 120 artículos. El propósito del Instituto de Roma sigue siendo el de ofrecer a la comunidad mercantil internacional un instrumento de reglas generales que las partes puedan voluntariamente adoptar en sus contratos o ser susceptibles de aplicarse en el caso de que dichas partes no hubiesen elegido el derecho que debe regular aquellos.⁷ El objetivo de este breve estudio es el de comentar las principales adiciones y modificaciones que la nueva edición introduce al texto original; no obstante lo anterior y en beneficio de aquellos lectores que no están familiarizados con los Principios de 1994, el autor hará una sucinta referencia a su articulado (capítulos 1 al 7) con el propósito de recalcar las novedades que incorpora la edición de 2004.

II. LA "INTERNACIONALIDAD" DE LOS CONTRATOS

Como anteriormente lo apuntamos,⁸ el definir la "internacionalidad" de un contrato puede conllevar a distintas soluciones. La normatividad sobre este tema en el derecho convencional y en la legislación interna puede ser distinta en cuanto al criterio que se adopte.

Así, por ejemplo, la Convención de Viena (bajo los auspicios de la Naciones Unidas) sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,⁹ aplica sus disposiciones a los contratos celebrados entre partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes (si tales Estados son partes de la convención), o cuando las normas de derecho internacional privado prevén la aplicación de la ley de un Estado contratante.¹⁰ Para la aplicación del instrumento de Viena no se tomarán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o mercantil de ellas o del contrato.¹¹

En la Convención de Roma¹² sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales se establece que su ámbito está dirigido a situaciones que entrañen un conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales.¹³ Sin embargo, implícitamente adopta un criterio fundado en los "elementos objetivos", y establece que la elección por las partes de una ley extranjera para regir su contrato no es suficiente per se, para "internacionalizar" el último, si el resto de tales elementos objetivos (i. e. lugar de celebración, de negociación, de ejecución) se encuentran localizados en un solo país.¹⁴

La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Convención de México, 1994), establece que "se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte".¹⁵

Como anteriormente se indicó, los Principios de Unidroit establecen reglas generales concebidas para los contratos mercantiles internacionales. Los Principios no adoptan expresamente ninguno de los criterios formulados en el ámbito del derecho convencional en torno a la internacionalidad. Para Unidroit existe la presunción de que dicho concepto aplicado a los contratos debe de ser interpretado en el sentido más amplio posible, para excluir de dicha calificación sólo aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad, i. e., cuando todos los elementos trascendentes de contrato tengan puntos de conexión con una sola nación.¹⁶

III. LA "MERCANTILIDAD" DEL CONTRATO

La restricción en el ámbito de aplicación de los Principios a los contratos "mercantiles" no se apoya en la tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos (como el llamado civilista) entre el carácter "civil" y "mercantil" de las partes y/o de los negocios jurídicos. Su propósito es excluir del ámbito de los Principios a las llamadas "operaciones de consumo"; si bien es cierto que tampoco brindan una definición de las últimas, se deja claro que el concepto de "mercantiles" debe ser interpretado en su sentido más amplio.¹⁷

IV. EL PROPÓSITO DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT. SU PREÁMBULO

Ya se ha indicado que los Principios establecen reglas generales para aplicarse a los contratos mercantiles de carácter internacional. Sin embargo, sólo se aplicarán cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones¹⁸ Los Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por "los principios generales del derecho", la "lex mercatoria", o expresiones semejantes.

Los nuevos Principios (2004) precisan que los mismos también podrán aplicarse cuando las partes no hayan designado ningún derecho para que rija el contrato.¹⁹ Asimismo, podrán ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme y servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional; lo anterior lo justifica el hecho de que toda ley, de origen nacional o internacional, plantea interrogantes respecto al significado preciso de su articulado. Tratándose de normas de derecho interno, el intérprete suele apoyarse en criterios ya establecidos con el fin de indagar dicho significado, pero la situación puede complicarse si el trata de instrumentos internacionales que ya se han incorporado al derecho interno y que fueron preparados y consensuados a nivel supranacional.

Tradicionalmente los jueces han recurrido a principios y criterios establecidos en la ley nacional y en los antecedentes jurisprudenciales del foro. Sin embargo, en la actualidad los tribunales tienden a abandonar esos métodos "iusprivatistas" y a orientarse hacia la interpretación de los textos originales. En esa dirección sus criterios deben apoyarse en el espíritu que animó a los signatarios del instrumento internacional: la integración de un derecho uniforme para ser aplicado en forma multilateral.

Hasta antes de que el Unidroit publicara sus primeros Principios, jueces y árbitros conjeturaban en sus resoluciones sobre la base de un estudio comparativo de precedentes a nivel nacional. Ahora los Principios serán un medio efectivo para la interpretación de instrumentos internacionales de derecho uniforme. Por otra parte, en virtud de su alto nivel académico, los Principios pueden servir como un modelo para legisladores nacionales e internacionales en la elaboración de leyes en materia contractual. A nivel interno, los Principios también pueden ser una fuente de inspiración para aquellos países que deseen modernizar su legislación y ajustarla a niveles internacionales en todo lo que concierne a situaciones que surgen en el incremento del comercio exterior. En la esfera internacional, los Principios podrían convertirse en un punto de referencia para la preparación de convenciones multilaterales y de leyes modelo.

Por último, los Principios pueden ser utilizados como guía en la redacción de contratos; concretamente, en la identificación de los temas centrales de los últimos y en el uso de una terminología jurídica neutral, accesible a todas las partes involucradas en la negociación. Asimismo, dado el caso, ser aplicados en sustitución de una ley doméstica cuando, sin violar el orden público interno, las partes convengan en su aplicación para transigir sobre un punto delicado.

V. DISPOSICIONES GENERALES

El capítulo I de los Principios, edición 2004, contiene doce disposiciones de carácter general en materia contractual, dos más que su homóloga de 1994.²⁰ Todas ellas son reglas básicas que permean la contratación comercial a nivel internacional.

Uno de estos "puntos cardinales" es que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido.²¹ Esta premisa es básica en el tráfico internacional; constituye un eje sobre el cual gira un orden mundial abierto al libre comercio y a la competitividad.²² Otra de las disposiciones generales precisa que, respecto de la forma, no se requiere que el contrato sea celebrado o probado por escrito; que el mismo podrá probarse por cualquier medio, incluyendo a testigos.²³

Otra de las disposiciones generales establece que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Este artículo (1.3) viene a confirmar otro principio que es fundamental en el derecho contractual, i. e. el de "pacta sunt servanda". Este efecto vinculante sólo puede ser modificado o extinguido de conformidad con las propias estipulaciones del contrato o con lo previsto en los mismos Principios. Sin embargo, estos últimos no restringen la aplicación de leyes imperativas (nacionales, internacionales o supranacionales) que resultan aplicables conforme a las reglas pertinentes del derecho internacional privado.²⁴ Estamos frente aquellas reconocidas en la doctrina como leyes de aplicación inmediata, "lois de police" o "mandatory rules", v. gr. controles de divisas, licencias aduanales, leyes antimonopólicas, etcétera, normatividad que por otra parte no debe confundirse con la reserva del orden público del foro, reserva que incluyen todos los instrumentos internacionales.

El resto de las disposiciones generales de los Principios aluden al derecho de las partes para excluirlos de sus contratos, para derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones,²⁵ su interpretación e integración (para cuyos efectos se tomará en cuenta su carácter interna- cional y sus propósitos, incluyendo el de promover la uniformidad en su aplicación).²⁶

Asimismo, se alude a la buena fe y a la lealtad negocial (fair dealing) en el comercio internacional, deber que las partes en ningún momento podrán excluir o restringir,²⁷ a los usos y a las prácticas comerciales que las partes hayan convenido entre sí o que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil, a menos que su aplicación no fuera razonable,²⁸ a las comunicaciones que las partes deben hacerse entre sí, considerándose que aquellas "llegan" al destinatario cuando son hechas oralmente o entregadas en su establecimiento o dirección postal;²⁹ igualmente, se precisan conceptos como "tribunal", "establecimiento", "deudor", "acreedor", "escrito" y otros que ahí se definen.³⁰

Los artículos relacionados con la conducta inconsistente de una de las partes y con el cálculo de plazos pactados por las mismas cuando incluyen días festivos o no laborables fueron comentados en este mismo trabajo.³¹

VI. LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LAS FACULTADES DE LOS APODERADOS

El capítulo 2 de los Principios 2004 se divide ahora en dos secciones. La primera de ellas está orientada a la formación o celebración de los contratos y la segunda (que la edición de 1994 no contenía) a las facultades (authority) de los mandatarios (agents).

La primera sección es prácticamente igual a la regulación prevista en el capítulo 2 de los Principios de 1994. La segunda está enfocada a vinculación jurídica entre los mandatarios y el mandante; incluyendo las facultades de los primeros en sus actuaciones frente a terceras personas, tanto en la hipótesis de que el representante actúe por sí mismo o con la autorización expresa del poderdante. Sin embargo, el ámbito regulatorio de esta segunda sección no incluye las facultades del apoderado cuando el último actúa en virtud de ordenamientos legales o cuando su mandato deriva de una designación hecha por una autoridad judicial.

Los otros dispositivos de los Principios en este capítulo regulan el ámbito de las facultades de los apoderados vis à vis con las otras partes involucradas en la contratación mercantil; el caso en que el apoderado actúa excediéndose de sus facultades; y la forma en que se extingue el mandato.

VII. LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. SU INTERPRETACIÓN

El capítulo 3 de los Principios de 2004 reitera que todo contrato se considera celebrado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún otro requisito. Sus veinte artículos confirman el texto de su edición de 1994 en cuanto a la supuesta imposibilidad originaria de cumplimiento, errores determinantes, derechos y acciones por incumplimiento, dolo, amenazas, excesiva desproporción y posible nulidad (parcial o total) del contrato.

De hecho, la única modificación en la edición de 2004 se localiza en el artículo 3.1, que establece que los Principios no inciden en la invalidez del contrato por diversas causas. El inciso a) se refiere a la incapacidad y el b) a la inmoralidad-ilegalidad. El artículo homólogo de 1994 aludía también a la falta de legitimación. La nueva edición no la menciona en virtud de que dicho motivante queda ahora incluido en la segunda sección del capítulo 2 de los nuevos Principios.³²

El capítulo 4 está referido a la interpretación de los contratos. En principio, el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que personas razonables le habrían dado en las mismas circunstancias. Cuando las partes no se pusieron de acuerdo respecto a una cláusula importante, el intérprete deberá integrar la cláusula tomando en cuenta los siguientes factores: la intención de las partes, naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y lealtad negocial, y el sentido común.

En general, podemos afirmar que el capítulo 4 de los Principios 2004 sigue el contenido de su correlativo anterior.

VIII. CONTENIDO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DERECHOS DE TERCEROS

Como anteriormente se indicó,³³ el capítulo 5 de la edición 2004 consta de dos secciones. Los Principios de hace una década sólo regulaban el contenido de las obligaciones contraídas en el contrato. Todas las disposiciones relativas al carácter de aquellas (expresas o implícitas), el criterio para determinar su naturaleza, las concernientes al precio y otras continúan sin modificación en lo que es ahora la primera sección.

La segunda sección (nueva) está dirigida a los derechos de terceras personas que son las beneficiarias de un derecho, que expresa o implícitamente les han conferido las partes (promitente y su contraparte). Los derechos del tercero deben fundarse en el contenido del contrato de promesa y sin perjuicio de las excepciones (defences) que el promitente pueda invocar conforme al clausulado contractual. El beneficiario puede renunciar a sus derechos.

IX. DEL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO

Los capítulos 6 y 7 de los Principios están enfocados al cumplimiento e incumplimiento de los contratos. Ambos capítulos siguen el mismo texto de los correspondientes en la edición de 1994, sin existir ninguna variación.

El capítulo 6 consta de dos secciones. La primera de ellas orientada al cumplimiento de las obligaciones en general, y la segunda a la excesiva onerosidad (hardship) definiendo lo que debe entenderse por esta última y sus efectos.

El capítulo 7 contiene cuatro secciones. La primera de ellas nos define lo que debe interpretarse por "incumplimiento en general", incluyendo la suspensión en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas, como puede subsanarse el incumplimiento por la parte culpable, los plazos adicionales para dicho efecto y la noción de fuerza mayor (force majeure) como causa justificante.

La segunda sección de este capítulo 7 regula el derecho para exigir el cumplimiento, aludiendo a obligaciones monetarias y no-monetarias, a la reparación de prestaciones defectuosas, a sanciones judiciales y a la posibilidad de modificar el tipo de prestación adeudada. La tercera sección establece la regulación referida a la terminación del contrato, sus efectos y a los derechos para reclamar restitución. La cuarta sección rige el derecho al resarcimiento, certeza y previsibilidad del daño, su imputabilidad y posible atenuación (con este capítulo 7 terminan los Principios de 1994.)

X. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR COMPENSACIÓN (SET-OFF)

El nuevo capítulo 8 establece que cuando dos partes se deban recíprocamente dinero o el cumplimiento de una obligación monetaria, cualquiera de ellas podrá compensarla mediante cancelación mutua de las prestaciones de igual cuantía. Cuando las obligaciones recíprocas son de distinto monto, las mismas se extinguen hasta el importe del menor costo.³⁴

Si las obligaciones consisten en el pago de dinero en diferentes divisas, el derecho de compensarlas podrá también ejercerse si ambas tienen libre convertibilidad y las partes no hubiesen convenido que una de ellas hiciera el pago en una divisa específica.³⁵

Para ejercer el derecho de compensación, la parte interesada deberá comunicar su intención a la otra; tal derecho no opera en forma automá tica ni por declaración judicial. La comunicación deberá hacerse una vez que se hayan cumplido las condiciones para que opere la compensación.³⁶ La citada comunicación debe especificar las obligaciones a compensarse. En caso de omisión de la parte solicitante, la otra parte podrá declarar cuáles deben ser; si tal declaración no se hace por una u otra parte, la compensación se considerará referida a todas las obligaciones pendientes en forma proporcional.

XI. CESIÓN DE DERECHOS, TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES Y CESIÓN DE DERECHOS CONTRACTUALES

El capítulo 8 (nuevo) de los Principios se divide en tres secciones: a) Cesión de derechos; b) Transmisión de obligaciones, y c) Cesión de derechos contractuales:

a) En la primera de ellas se define "cesión de un derecho" como la transmisión, mediante convenio del cedente al cesionario, de un derecho del primero para recibir el pago de una suma de dinero o alguna otra prestación por parte del obligado principal, como puede ser la prestación de un servicio. La cesión de derechos puede incluir derechos que garanticen la obligación.³⁷

No obstante, las disposiciones contenidas en esta sección no aplican a transmisiones reguladas por una legislación especial, relativas a títulos-valores o instrumentos financieros; tampoco al traspaso de derechos corporativos en el caso de fusión. Los comentaristas de los Principios enfatizan que esta clase de transmisiones excluidas se rigen por leyes de tipo bursátil, únicas que les son aplicables.³⁸

Habíamos indicado que la cesión de un derecho podía incluir la de una prestación no-monetaria. Sin embargo, si en este caso la cesión implica un costo excesivo para el obligado principal, los Principios le conceden el derecho a ser retribuido por los gastos en que incurra como resultado de la cesión. Asimismo, cuando la cesión involucra el cumplimiento de una obligación no-pecunaria de manera parcial, dicha cesión sólo podrá realizarse cuando la obligación sea susceptible de fragmentarse.³⁹

Puede afirmarse, en términos generales, que la cesión de derechos opera válidamente mediante el convenio que celebran el cedente y el cesionario, sin que sea necesario que el primero lo comunique al obligado. El consentimiento del último no se requiere, a menos que la obligación revista circunstancias de carácter muy personal; es decir, que el obligado se hubiera comprometido (con el cedente) a cumplir con un deber singular o íntimo. En tal caso, la cesión del derecho a un tercero requeriría la conformidad del obligado.⁴⁰

b) Con referencia a la transmisión de obligaciones, la segunda sección establece que aquellas de carácter pecuniario o relativas al cumplimiento de otra prestación pueden transmitirse por la persona originalmente obligada a un nuevo obligado, sea por convenio entre ambos o mediante acuerdo entre el beneficiario (acreedor) y el nuevo obligado en el que este último (deudor) asume la obligación.⁴¹

Las disposiciones de esta sección no aplican en el caso de cesión completa de los activos empresariales; en todo caso, la transmisión de la obligación mediante convenio entre el obligado original y el nuevo obligado requiere del consentimiento del beneficiario. Este último puede otorgarlo anticipadamente.

c) La tercera sección está referida a la cesión de derechos contractuales (assignment of contracts); que se define como la transmisión mediante convenio, de una persona (el cedente) a otra (el cesionario), de los derechos y obligaciones del primero derivados de un contrato celebrado con otra persona. Se deja claro que la cesión requiere del consentimiento de "la otra persona", quién puede darlo con anticipación.

Se precisa también que en la medida que la cesión de derechos contractuales implique la cesión de un derecho o la transmisión de una obligación, la persona que adquiere la obligación tendrá derecho a ejercer sus excepciones (defences) y a la compensación.⁴² El beneficiario de la cesión (acreedor) podrá ejercer los derechos que el cedente tenía para obtener el pago de la prestación o para exigir el cumplimiento de otras obligaciones.

XII. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Todos los sistemas legales reconocen la influencia que el transcurso del tiempo puede tener en el ejercicio de un derecho. En esta materia existen dos enfoques. Conforme a uno de ellos, el simple paso del tiempo extingue los derechos y obligaciones; conforme al otro enfoque, sólo opera como una excepción contra la acción promovida por el acreedor. De acuerdo a los Principios, los lapsos no extinguen derechos, pero operan como una excepción.⁴³ Los "limitation periods", a que alude el capítulo 10, están referidos a la prescripción negativa, o sea aquellas que se puede invocar para librarse de obligaciones cuando ha transcurrido el tiempo fijado por la ley.⁴⁴ El plazo de prescripción en términos generales es de tres años, contados a partir del día siguiente en que el acreedor conocía, o debía conocer los hechos que (como resultado) le permitían ejercer su derecho. Sin embargo, y en todo caso, el plazo máximo será de diez años.⁴⁵

Las partes, no obstante, pueden modificar en su contrato los plazos de prescripción, pero no reducirlos a menos de un año en el caso del "general limitation period", ni a menos de cuatro años tratándose del "maximum limitation period"; tampoco podrán aumentar el último a un plazo mayor de quince años.

El plazo de prescripción negativa se interrumpe cuando el acreedor realiza cualquier acto para ejercer sus derechos ante tribunales judiciales o arbitrales; incluso, cuando intenta obtener una resolución por medios de solución alternativa de controversias.⁴⁶

En forma interesante, los Principios establecen que el vencimiento del plazo de prescripción no extingue el derecho del acreedor, pero que el obligado puede siempre invocarlo como una excepción ante el juez.

XIII. COMENTARIOS FINALES

La reciente edición (2004) de los Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales, misma que se publica diez años después de haber aparecido la primera, viene a actualizar las reglas generales que en esa materia el propio instituto había formulado. El objetivo principal del Instituto de Roma, después de efectuar un sondeo y verificar la utilidad que en la práctica mercantil habían tenido los Principios a nivel mundial, fue el de procurar su perfeccionamiento e incluir nuevas reglas generales en el ámbito de los contratos internacionales.

Los capítulos relacionados con la extinción de las obligaciones a través de la compensación, la cesión de los derechos contractuales y los plazos de prescripción, son materias que la edición de 1994 no contemplaba. Asimismo, las nuevas secciones (a capítulos anteriores) que establecen normatividad sobre las facultades de los mandatarios y clarifican los derechos de terceros en la esfera de la contratación mercantil, vienen a consolidar el instrumento que propiciará la unificación en esta materia.

No obstante la calidad científica de los Principios, a menos que las partes hayan acordado expresamente someter el contrato a sus disposiciones, sus reglas generales sólo podrán aplicarse cuando dichas partes hubiesen convenido en que el acuerdo se rija por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes. Ahora también aplican, conforme a su última edición, cuando los contratantes no hubieran elegido ninguna ley específica para regular su acuerdo. Además, los Principios podrán ser utilizados paralelamente para interpretar o en su caso suplementar disposiciones de la legislación interna. También podrán servir como un modelo para legislar a nivel nacional e interna- cional.

Estamos frente a un instrumento valioso de derecho privado que, sin ser vinculatorio ni requerir firma, ratificación o adhesión, aporta a las partes que participan en la contratación internacional una guía de neutralidad en sus negociaciones.

El incremento del comercio exterior, tanto público como privado, conduce a las partes interesadas a situaciones de extrema complejidad; ante la postura rígida de cualquiera de ellas en algún punto de conflicto, la solución debe encontrarse en el articulado de los Principios; igual consideración procede cuando un tribunal de justicia internacional o los árbitros en la misma esfera tratan de resolver un litigio transnacional.

En suma, se trata de un instrumento que todos los estudiosos del derecho internacional y comparado deben conocer y recomendar a clientes y alumnos. El prestigio del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) debe ser un aval valioso para las partes involucradas en la contratación mercantil internacional.

Notas:
1 Consejo Directivo, "Nota introductoria", Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, mayo de 1994, p. IX.
2 Consejo Directivo, "Nota introductoria", Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, 2004, p. VII.
3 El grupo de trabajo se integró con diecisiete profesores y seis observadores. Los primeros son eminentes especialistas y los segundos representaron a diversos centros y asociaciones de arbitraje comercial internacional. La edición de 2004 sólo ha sido publicada en su versión inglesa. La edición de 1994, que contiene el texto oficial de sus disposiciones y los comentarios a cada una de éstas por los directivos del propio instituto, se publicó posteriormente en inglés, francés, alemán, italiano y español, sin perjuicio de otras muchas en distintos idiomas.
4 Véase la ponencia Siqueiros, José Luis, "El derecho aplicable a los contratos internacionales; la Convención de México (1994) y los Principios de Unidroit", XXI Seminario de la Academia, Chihuahua, Chih., 9-11 de octubre de 1997. Ésta fue publicada en Contratación internacional, UNAM-Universidad Panamericana, 1998.
5 Tal vez la única modificación sustantiva está referida a la aceptación de los contratos dentro de un plazo fijo (art. 2.8 (2) de los Principios de 1994), que ahora se integra a las disposiciones generales como artículo 1.12, referido al cálculo de plazos convenido por las partes.
6 En los Principios 2004 no hay una referencia expresa a la contratación por vía electrónica, pero se enfatiza que la validez del contrato no requiere que se celebre por escrito o que sea comprobado de una forma determinada (artículo 1.2).
7 Este último objetivo es nuevo y consta en el preámbulo de los Principios de 2004.
8 Véase Siqueiros, José Luis, op. cit., nota 4.
9 Suscrita en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, artículo 1.
10 Esta segunda hipótesis, prevista en el artículo 1 (1) (b) de la convención, fue motivo para que la Conferencia de La Haya elaborara el Convenio sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, suscrito el 22 de diciembre de 1986.
11 Convención de Viena, artículo 1 (3).
12 Bajos los auspicios de la Comunidad Económica Europea, firmada en Roma, Italia, el 19 de junio de 1980.
13 Véase Convención, artículo 1 (1).
14 Véase Convención, artículo 3 (3).
15 Convención de México, artículo 1, 2o. párrafo.
16 Véase comentario 1 al preámbulo de los Principios.
17 Véase comentario 2 al preámbulo.
18 La edición 2004 de los Principios contiene una nota en el segundo párrafo del preámbulo; el texto sugiere que puede ser usado por las partes que deseen que su contrato sea regido por aquéllos, agregando que las partes pueden también hacer cualquier cambio en su articulado con el fin de complementarlo con una legislación específica. Véase (*) al pie del preámbulo.
19 Esta posibilidad no la contemplaban los Principios de 1994. La adición que hace la edición de 2004 es sumamente útil, ya que en ausencia de un derecho aplicable seleccionado por las partes, el mismo tendría que ser determinado por las reglas del derecho internacional privado. En el contexto del arbitraje comercial internacional, dichas reglas son flexibles y permitirían —en el caso— que el tribunal arbitral pudiera aplicar las reglas "que estime apropiadas". En tal hipótesis podría elegir las que contienen los Principios.
20 Específicamente: a) el artículo 1.8 relativo a la conducta inconsistente de una de las partes, i. e., cuando tal parte actúa en forma que no es coherente con un entendimiento previo y que fue determinante para que la otra parte asumiera la obligación convenida, y b) cálculo de plazos fijos establecidos por las partes (incluyendo días festivos o no laborables). Esta última disposición, ahora en el artículo 1.12, estaba contenida en términos menos claros en el artículo 2.8 de la edición de 1994.
21 Artículo 1.1 (libertad de contratación).
22 Esta disposición de los Principios es coherente en el artículo 1796 del Código Civil federal (México) que establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento.
23 Los artículos 1796 y 1832 del Código Civil mexicano son coincidentes con el artículo 1.4 de los Principios, pero establecen excepciones cuando la ley exige que el contrato debe revestir alguna formalidad.
24 Principios de Unidroit, artículo 1.4.
25 Ibidem, artículo 1.5.
26 Ibidem, artículo 1.6.
27 Ibidem, artículo 1.7.
28 Ibidem, artículo 1.8.
29 Ibidem, artículo 1.9.
30 Ibidem, artículo 1.10.
31 Véase supra nota 20.
32 Véase supra apartado VI.
33 Véase supra apartado I.
34 Artículo 8.1 y 8.5 del capítulo 8.
35 Principios de Unidroit, artículo 8.2.
36 Ibidem, artículo 8.3.
37 Ibidem, artículo 9.1.1 del capítulo 9.
38 Ibidem, artículo 9.1.2.
39 Ibidem, artículo 9.1.3, 9.1.4 y 9.1.8.
40 Por ejemplo, la empresa A se obligó a financiar actividades de la organización B para la defensa de los derechos humanos. Si B quiere ceder sus derechos a una organización C, que se dedica a la protección del medio ambiente, requeriría del consentimiento de A.
41 Principios de Unidroit, artículos 9.2.1 a 9.2.8.
42 Ibidem, artículo 9.3.1 a 9.3.7.
43 Comentario del instituto al artículo 10.1.
44 Véase artículos 1135 y 1158 del Código Civil mexicano.
45 Principios de Unidroit, artículo 10.2.
46 Ibidem, artículos 10.5, 10.6 y 10.7.

* Profesor de derecho internacional privado en la Universidad Iberoamericana.

Caso: Dulces Luisi vs. Sequilia Exports

1. Los Hechos

Este caso involucró un exportador mexicano de dulces, y dos compradores domiciliados en Corea del Sur. Previo a la controversia de la que surgió esta reclamación, el exportador mexicano había enviado dulces a las compradoras sudcoreanas con envolturas que indicaban un año de caducidad. En la última operación, las compradoras sudcoreanas solicitaron una modificación en la fecha de caducidad a dos años y el exportador envió los dulces con la nueva leyenda en las envolturas. Al acudir el exportador mexicano al banco avisador, descubrió que la carta de crédito indicaba la fecha de caducidad original de un año. Esta discrepancia entre la fecha de caducidad requerida en la carta de crédito y la establecida en la envoltura de los dulces, hizo imposible que el exportador mexicano cobrara, quedándose sin los dulces y sin el precio por la venta de las mercaderías.  ⁴⁰ 

2. Aplicación de la Convención cuando una de las partes proviene de un Estado no Contratante (CIM art. 1(1)(b))

El primer punto que sobresale de esta recomendación es que COMPROMEX determina que la CIM aplica al caso, no obstante que Corea del Sur no es país un signatario de la misma.  ⁴¹ 

El artículo 1(1)(a) de la CIM  ⁴²  prevé su aplicación siempre que el comprador y el vendedor tengan sus domicilios en Estados Parte. Pero la Convención también puede aplicar conforme al artículo 1(1)(b) "cuando las normas del derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante."  ⁴³  De los hechos narrados, parece que la relación comercial inició en Alemania durante la celebración de una feria internacional de dulces. Suponiendo que el exportador mexicano y las compradoras sudcoreanas hubieran celebrado el contrato en Alemania, Estado Contratante de la CIM la CIM hubiera aplicado mediante la regla locus regit actum prevista en el artículo 13 Fracción IV del Código Civil Federal mexicano. El mismo resultado pudiera obtenerse si las partes hubieran designado en un contrato al derecho alemán como el aplicable. Sin embargo, este punto no fue abordado por la COMPROMEX, dejando el porqué de su aplicación de la CIM envuelta en un enigma.  ⁴⁴ 

3. La Determinación de la Mala Fe, El Fraude y la Inducción al Error (CIM art. 7(1)(2))

COMPROMEX concluye que las empresas sudcoreanas "violentaron uno de los principios rectores de comercio internacional, previsto en el artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas," toda vez que actuaron de mala fe,  ⁴⁵  pues indujeron a la vendedora mexicana a imprimir envolturas de los dulces con una fecha de caducidad de dos años, mientras que las sudcoreanas abrieron una carta de crédito señalando como requisito para su pago que las envolturas de los dulces deberían tener una fecha de caducidad de un año.  ⁴⁶  Antes de analizar el asunto de la "buena" o "mala fe" debemos establecer que cuando el artículo 7 de la CIM se refiere a la "buena fe", se refiere a esta como un criterio de interpretación,  ⁴⁷  y no como una obligación específica hacia las partes. Es una directriz a los jueces nacionales que les corresponda aplicar la CIM para que al hacerlo, procuren no limitarse exclusivamente a la uniformidad de su aplicación, sino que lo hagan buscando promover la buena fe. La exigencia que impone la CIM en las partes en un contrato internacional debemos buscarlos en otros artículos de la CIM y no el artículo 7. Por ejemplo, la CIM establece en su artículo 29(2) que tratándose contratos que solo admitan una modificación por escrito, una parte puede -- no obstante la falta de un escrito modificatorio -- quedará vinculada por sus propios actos si la otra parte se ha basado en tales actos, una doctrina similar al estoppel o detrimental reliance del common law,  ⁴⁸  pero ambas sustentadas en la buena fe. John O. Honnold, uno de los más importantes tratadistas de la CIM, se refiere a ciertas áreas donde puede hablarse del requisito de la buena fe. Dice por ejemplo, que "alguien que exige el cumplimiento dentro de un periodo adicional (arts. 47 y 63) no podrá, de buena fe, rehusarse a aceptar el cumplimiento que exigió" y que:

"retrasarse en exigir el cumplimiento específico de una obligación o en resolver el contrato después de un cambio en el mercado o interpretar actos ambiguos como una aceptación -- situaciones que podrían permitir la especulación a expensas de otros -- podría ser inconsistente con los previstos respecto de los recursos cuando se interpretan bajo la luz del principio de la buena fe."  ⁴⁹ 

Por lo tanto, el artículo 7(1) no impone obligación alguna en las partes en un contrato internacional, pero si lo hace a quien interpretará la ley. Las obligaciones de buena fe que se imponen a las partes son subyacentes al texto de CIM.

En el Dictamen Luisi, COMPROMEX se refiere a la inducción al error y como esto contraviene el mandato de la buena fe previsto en el artículo 7 de la CIM. La inducción al error es un aspecto que entraña cuestiones de validez y que está claramente fuera del ámbito de la CIM.  ⁵⁰  Recordemos que la CIM en su art. 4 establece,  ⁵¹  que salvo disposición expresa en contrario, excluye de su ámbito aspectos de la validez del contrato, de sus estipulaciones, y de cualquier uso.  ⁵²  Parecería que COMPROMEX se empecinó a seguir la pista del fraude olvidándose que "[l]a Convención no interfiere con los derechos especiales y los recursos que el derecho doméstico concede a personas que han sido inducidas a celebrar un contrato [o a modificarlo] mediante el fraude."  ⁵³  Por lo tanto, cuando hablamos de inducción al error, nos encontramos ante un tema de validez, aspecto fuera del ámbito de la CIM, y que en todo caso se regiría por el derecho doméstico.  ⁵⁴  Quizá por ello la COMPROMEX no atribuye ninguna consecuencia al hallazgo de la mala fe en la inducción a que Luisi enviara las mercancía a las compañías Sudcoreanas, aún y con el obstáculo de hacer efectivo el cobro de carta de crédito.

Respecto de la "mala o buena fe contractual", podemos decir que los contratos se celebran para el beneficio mutuo de las partes que lo celebran, entonces actuar de buena fe significa exteriorizar conductas que tengan como finalidad la conclusión del contrato, mientras que actuar de mala fe significa una conducta para frustrarlo.  ⁵⁵  No obstante su declaración de intención, COMPROMEX asumió que el concepto de la buena fe (y contra sensu el de la mala fe), son lo mismo en el contexto del derecho nacional que bajo la CIM, se dejó guiar por un faux amis.  ⁵⁶  Adame Goddard, ya ha señalado, que la "buena fe no puede referirse a las intenciones de las partes contratantes, ni simplemente a la virtud general de honestidad, sino que tiene que referirse a la realización o no realización de conductas relacionadas con el fin del contrato."  ⁵⁷  De la misma manera se expresa la UNIDROIT en sus Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales.  ⁵⁸  Parecería que la Comisión limitó su hallazgo de la mala fe a la inducción al error al momento de invitar a la modificación, sin atribuirle consecuencia alguna.

4. Los Principios UNDROIT y la buena fe en el Dictamen Luisi

En el Dictamen Luisi, la COMPROMEX se cita los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de la UNIDROIT,  ⁵⁹  aunque sin mencionar expresamente que está haciendo uso de ellos. La UNIDROIT, o Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, es un organismo privado con sede en Roma, que elaboró estos principios para que las partes en un contrato comercial internacional de cualquier país pudieran optar por ellos como su derecho aplicable. En la elaboración de los Principios, la UNIDROIT contó con la colaboración de destacados juristas de los cinco continentes dándole así un carácter internacional. El párrafo en comento se basó en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, y dice:

"10.- El deber de conducirse de buena fe y con lealtad en los negocios en el comercio internacional es de importancia fundamental, ya que las partes contratantes están obligadas a conducirse conforme a este principio, pues limitarlo o excluirlo, implicaría desconocer uno de los ejes que deben regir en el comercio internacional desligado del significado en el derecho mexicano."  ⁶⁰ 

Ab initio, la Comisión no citó la fuente de este Considerando, hecho que no debe sorprendernos dada la pobre tradición mexicana en incluir citas bibliográficas en las opiniones judiciales que se reflejaría en este dictamen no vinculativo.  ⁶¹ 

Por otro lado, no resulta claro a que se refiere COMPROMEX cuando dice que "limitar o excluir la buena fe implica desconocer uno de los ejes rectores del comercio internacional, ?acaso existía una cláusula contractual que pretendiera limitar o excluir la buena fe? Por lo dicho por la Comisión, este punto no resulta claro, pero los comentarios a los Principio UNIDROIT se refieren al carácter imperativo de conducirse conforme al deber de la buena fe, señalando que las partes no pueden excluirlo,  ⁶²  es decir, se imponen estándares mínimos a la libertad contractual, pero "nada impide a las partes establecer en su contrato parámetros de comportamiento más rígidos."  ⁶³ 

5. Una Aproximación Alterna a la Inducción al Error: La Modificación Contractual Incumplida

Una aproximación distinta al tema de la inducción al error pudiera haber ofrecido mejores posibilidades de resolución: los cambios a las envolturas solicitadas por las empresa sudcoreanas no fueron una inducción al error, sino una modificación válida del contrato original.  ⁶⁴  El comprador -- actuando de mala fe -- no modificó las condiciones de la carta de crédito dejando al vendedor mexicano en una imposibilidad de hacer efectivo el cobro de la carta de crédito.  ⁶⁵  Aunque el resultado es a primera vista el mismo -- la vendedora mexicana no cobró -- esta diferencia conceptual explicaría porque COMPROMEX tuvo tanta dificultad en señalar una consecuencia a su hallazgo de la existencia de mala fe, y porque buscó argumentos fuera de la CIM. El análisis sustentado en la "inducción al fraude" es más afín al derecho penal, a la nulidad contractual o a una aproximación sustentada en la teoría de las obligaciones  ⁶⁶  , por lo que las reglas aplicables a estos hechos tendríamos que encontrarlas en los códigos civiles y penales mexicanos, no en la CIM.  ⁶⁷ 

Un análisis basado en una "modificación del contrato" hubiera permitido que COMPROMEX encontrara sus respuestas dentro del texto de la propia Convención, o que las hubiera destilado de sus principios.  ⁶⁸  Conforme a esta perspectiva alterna, COMPROMEX pudiera haber determinado: (i) que la solicitud que hicieron las empresas sudcoreanas para que Luisi modificara la fecha de caducidad de las envolturas fue una propuesta para la modificación del contrato, de conformidad con el artículo 29 de la CIM; (ii) que el vendedor aceptó la propuesta para la modificación ejecutando un acto, en los términos del artículo 18(3) de la CIM, al modificar las envolturas de la manera propuesta; (iii) que las compradoras sudcoreanas omitieron modificar los términos de la carta crédito para reflejar la nueva fecha expiración de los dulces; (iv) debido a que las sudcoreanas conocían la nueva fecha de expiración -- ya que incluso proporcionaron la película para la envoltura -- no podría permitírseles que sustentaran su falta de pago en la supuesta falta de conformidad,  ⁶⁹  ya que las importadoras sudcoreanas la habían causado.  ⁷⁰ 

Bajo esta perspectiva, la buena o mala fe contractual no quedaría supeditada a determinar la intención de las partes, ni dependería de acreditar la inducción al error. La mala fe consistiría en la no modificación de las cartas de crédito, obstaculizando así el pago a la exportadora mexicana.  ⁷¹ 

Esta aproximación alterna hubiera contribuido a los propósitos de promover la uniformidad y la observancia de la buena fe en la interpretación de la CIM por los siguientes razonamientos: Primero, que seguir el análisis sustentado en la inducción al error solamente puede llevarnos a una conclusión: la nulidad del contrato,  ⁷²  un aspecto que como hemos insistido se refiere a una cuestión de validez, fuera del ámbito de la CIM, por lo que tendría que aplicarse el derecho nacional para resolver este punto, lo que poco contribuiría a la uniformidad en la aplicación de la CIM; Segundo, se hubiera promovido la observancia de la buena fe al no permitir a las compradoras sudcoreanas sustentar su falta de pago en la falta de conformidad en las fechas de caducidad en las envolturas, toda vez que ellas solicitaron su cambio. De esta manera se hubiera contribuido no solo a la aplicación uniforme de la CIM, sino también a que su interpretación asegure la observancia de la buena fe.

6. Incumplimiento Esencial, Lugar de Pago y Los Intereses (CIM arts. 25, 53, 54, 81(2))

COMPROMEX determinó que existía un incumplimiento esencial conforme al artículo 25 de la CIM, ya que Luisi - el vendedor- no había recibido lo que razonablemente esperaba conforme al contrato: el pago. La CIM en su artículo 53 establece que un comprador tiene entre sus obligaciones la de recibir las mercaderías y efectuar el pago del precio.  ⁷³  Además, el art. 54 de la CIM establece que un comprador está obligado a "adoptar las formalidades y cumplir los requisitos fijados por el contrato [...] pertinentes para que sea posible el pago."  ⁷⁴  No cabe duda que al pago es una expectativa razonable y que la omisión en cumplir con las formalidades requeridas para efectuar el pago constituirían un incumplimiento esencial. Pero el incumplimiento esencial tiene como finalidad el sustentar la resolución del contrato, resolución que aparentemente no fue solicitada. Para comprender la importancia de esto, debemos recordar que la resolución tiene como consecuencia que las partes puedan "reclamar de la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme al contrato."  ⁷⁵  Es decir, que para Luisi hubiera sido relevante acreditar la esencialidad del incumplimiento, a menos que hubiera reclamado la devolución de los dulces que envió a Corea del Sur, en lugar del precio.

COMPROMEX pudiera haber resuelto sobre el lugar para el cumplimiento de la obligación de pago a Luisi. A falta de acuerdo, la CIM art. 57 establece que el pago debe efectuarse "en el establecimiento del vendedor"  ⁷⁶  , cuando el pago se hiciera contra documentos, "en el lugar en que se efectúe la entrega."  ⁷⁷  Seoul International y Luisi -- partes que habían celebrado operaciones previas en por lo menos dos ocasiones antes del incumplimiento -- establecieron entre ellas la práctica de efectuar el pago mediante carta de crédito, haciendo esto una práctica obligatoria entre las partes.  ⁷⁸  La jurisprudencia de otras jurisdicciones ha determinado que el pago mediante carta de crédito no deroga la regla de pago en el domicilio de vendedor.  ⁷⁹  Aunque las cuestiones relativas a la competencia quedan fuera del ámbito de la CIM, hubiera auxiliado a Luisi orientándola sobre la ubicación de los tribunales que pudieran tener competencia para demandar en juicio,  ⁸⁰  si decidiera continuar por esa vía.

7. El Papel del Artículo 7(2) de la CIM en la Resolución de Cuestiones No expresamente Regidas por La Misma

Como se mencionó, la confusión conceptual en el Dictamen Luisi respecto del fraude-error vs. incumplimiento del contrato explicaría porque COMPROMEX trató de fundar su hallazgo de mala fe en otras fuentes de derecho internacional. Pero esto también pone en evidencia la desatención que hace la COMPROMEX a la regla interpretativa del art.7(2). Este artículo dice que las cuestiones no expresamente resueltas por la CIM se dirimirán: (i) con base a los principios generales en que se basa; (ii) a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable que resulte conforme a las normas del derecho internacional privado. El siguiente párrafo tomado del Dictamen Luis es ilustrativo:

"para la resolución del caso planteado, esta Comisión consideró conveniente aplicar, además, los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso planteado."  ⁸¹ 

Primero, previo a considerar aplicar "los usos y costumbres y prácticas comerciales de general aceptación": ?agotó COMPROMEX los principios generales en que se basa la CIM? Si los principios generales en que se sustenta la CIM fueron insuficientes: ?porque no acudió a las normas aplicables conforme al derecho conflictual?.

Segundo, ?que hecho de la reclamación presentada por Luisi presentó este obstáculo insuperable que hizo necesario invocar los "usos y prácticas de general aceptación?." Si el hecho fue la inducción al error, la respuesta hubiera sido un cambio de enfoque, como se mencionó, de la inducción al error-fraude al enfoque de la modificación contractual-incumplimiento.

Finalmente, la declaración de que aplicaría los "usos y prácticas" fue una declaración de intención vacía, ya que COMPROMEX no nos dice cuales fueron esos principios que dijo aplicar, a que hechos se aplicaron, y, quizá más importante, el porque no se agotaron las reglas de interpretación del art. 7(2) que requieren que a falta de disposición expresa se agoten los principios en que se sustenta la CIM, seguida por el derecho que resulte aplicable a través de las normas conflictuales, que en este caso sería lex fori. Todo esto hace evidente la necesidad de que COMPROMEX implemente una metodología adecuada de interpretación de la CIM que logre su propósito fundamental de aplicación uniforme.  ⁸² 

8. Los Resolutivos

COMPROMEX omitió recomendar que las compradoras sudcoreanas efectuaran el pago del precio,  ⁸³  así como el pago de los intereses  ⁸⁴  , ya que es un derecho al que el vendedor tiene derecho conforme a la CIM. No resulta claro porque omitieron incluir estos puntos en su recomendación, pero es inconsistente con la solicitud que hace Luisi como se relaciona al principio de la recomendación.  ⁸⁵  Al igual que las anteriores recomendaciones, es notoria la ausencia de citas a casos resueltos en otras jurisdicciones. Igualmente, omitieron cualquier referencia a autores que ya han desarrollado importantes tratados sobre la CIM.

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 ^39. Véase Dictamen relativo a la queja promovida por Dulces Luisi, S.A. de C.V., en contra de Seoul International Co. LTD., y Seoulia Confectionery Co., Diario Oficial de la Federación, 29 de enero de 1999. (En lo sucesivo el Dictamen Luisi).

 ^40. Conforme a Las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Crédito Documentarios de la Cámara Internacional de Comercio (conocidas como RRUU 500, o UCP 500), el artículo 13 fracción (a) establece la obligación de los bancos de examinar todos los documentos estipulados en el Crédito con un cuidad razonable para comprobar que se conforman con los términos y condiciones del Crédito.

 ^41. En el Dictamen Luisi, Considerando 4, Compromex dice: "[e]l hecho de que no exista un contrato firmado entre las partes no es óbice para que las mismas dejen de cumplir los compromisos a que se obligan, de conformidad con lo dispuesto de en el artículo la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, vigente en México a partir del 1 de enero de 1989."

 ^42. Véase CIM art. 1(1)(a).

 ^43. Véase CIM art. 1(1)(b). Las reglas de derecho internacional privado mexicanas se encuentran en los artículos 12, al 15 del Código Civil Federal.

 ^44. Compromex determinó que la relación comercial inició en Alemania durante la Feria Internacional de los Dulces, celebrada en Alemania. No se precisa si en ese lugar hubo un intercambio de órdenes de compra, cartas de remisión, o si se firmó algún contrato en ese país. Véase el Dictamen Luisi, Considerando 5 (b).

 ^45. Resulta ilustrativo analizar el siguiente punto:

"11.- En el caso concreto, las empresas coreanas, valiéndose de engaños hicieron caer en error a la "quejosa", pues como ha quedado señalado no eran ciertos algunos hechos que hicieron valer para que la empresa mexicana enviara las mercancías, a sabiendas de que no era posible hacer efectivas las cartas de crédito".

 ^46. En las operaciones en las que se utilizan cartas de crédito, el pago se efectúa contra la presentación de documentos ante la institución. Estos documentos son especificados en la carta de crédito y normalmente son: conocimiento de embarque, lista de mercaderías, facturas, póliza de seguros, certificados de origen. A través de estos mecanismos de intermediación financiera, se reducen los riesgos del incumplimiento del contrato, pues el exportador no remite sus mercancías en tanto la institución no le notifique de la apertura de la carta de crédito. Por otro lado, el comprador a través del banco pagará al exportador cuando este último exhiba documentos que acrediten que las mercaderías ya han sido enviadas. Véase también LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO arts. 311 al 320. Internacionalmente, los bancos utilizan los UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICES, desarrollados por la Cámara de Comercio Internacional.

 ^47. Art. 7 de la CIM: "En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta [(1)] su carácter internacional y [(2)] la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y [(3)] de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional." Dicho artículo impone una obligación en el interpretador de la ley, y no una obligación sobre los agentes del comercio en lo particular.

 ^48. La ? 90 del RESTATEMENT SECOND OF CONTRACTS dice que "[u]na promesa que un promitente debió de haber razonablemente entendido que induciría a una acción o tolerancia de una naturaleza definida y sustancial por el promisario y que induce a dicha acción o tolerancia es obligatoria [entre ellos] si la injusticia puede evitarse solo con el cumplimiento de dicha promesa." (Traducción es mía). La diferencia más obvia entre la ?90 del Restatement y el artículo 29(2) de la CIM, es la ausencia de lenguaje que se refiera a la necesidad de evitar una injusticia con el cumplimiento de la promesa.

 ^49. HONNOLD, JOHN O., UNIFORM LAW FOR INTERNATIONAL SALES, p. 94-95. (Traducción es mía).

 ^50. Hay quienes opinan que en los sistemas de tradición civilista existe una marcada tendencia al análisis de la buena fe contractual al momento de la negociación y formación del contrato, mientras que en los países del common law el énfasis gravita hacia las consecuencias económicas de la relación contractual. Véase John Klein, Good Faith in International Transactions, 15 Liverpool Law Review 117-19 (1993). Véase el art. 1796 del CÓDIGO CIVIL FEDERAL, "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecido por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley." Véase art. 1815 del Código Civil Federal, que establece que "[s]e entiende por dolo en los contratos cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir al error o mantener en él a algunos de los contratantes, y por mala fe la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido."

 ^51. CIM Art. 4

"La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas."

 ^52. Id.

 ^53. Véase JOHN O. HONNOLD, UNIFORM LAW FORM INTERNATIONAL SALES, 66 (Kluwer Law International) (1999).

 ^54. Véase art. 1812 del CÓDIGO CIVIL FEDERAL: "El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo." Del mismo Código el art.1816 establece que "el dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico." Quizá la consecuencia hubiera sido considerar la modificación de los términos de la carta de crédito como una acto nulo, si se acreditara la mala fe en su modificación.

 ^55. Véase Jorge Adame Goddard, Estudio Comparativo del capítulo primero de los principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Año 8, Núm. 24 U.N.A.M., 20,21 (1997).

 ^56. El derecho mexicano se refiere en un muchos casos a la mala fe y buena fe. Como ejemplos, tratándose de la posesión apta prescribir nos referimos al poseedor de "buena o mala fe" concediéndose plazos diferentes. La protección al tercero adquirente de buena fe. Estos ejemplos se refieren a cuestiones interiores, difíciles de discernir. Véase también CÓDIGO CIVIL FEDERAL arts. 1883, 1884, 1885, 1886,1887, 1888, 1889, 1890.

 ^57. Idem, supra nota 55.

 ^58. Véase infra nota 60, Art. 1.7 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, UNIDROIT.

 ^59. El preámbulo de los Principios UNIDROIT se ofrece como una herramienta viable para auxiliar la interpretación de la CIM. Es un documento muy ilustrativo, ya que incluye ejemplos que clarifican el significado de los diferentes artículos, algunos de los cuales son muy similares a los de la propia CIM.

 ^60. Artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial)

(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.

(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber.

 ^61. Véase passim JORGE ALBERTO SILVA, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO; SU RECEPCIÓN JUDICIAL EN MÉXICO, EDITORIA PORRÚA, México 1999.

 ^62. Véase Comentario 3 al art. 1.7 de los Principios UNIDROIT.

 ^63. Id. ? 2.

 ^64. Véase CIM art. 29(1) "El contrato puede modificarse por mero acuerdo entre las partes."

 ^65. Recordemos que entre las obligaciones que tiene el comprador, se encuentra "la de adoptar las medidas [...] para que sea posible el pago." CIM art. 54. Por lo tanto, al no modificarse las cartas de crédito, se incumple con este artículo.

 ^66. Véase passim ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, Editorial Porrúa, S.A., México, (1995); véase MANUEL BEJARANO SÁNCHEZ, OBLIGACIONES CIVILES, Harla, S.A. de C.V. Tercera Edición, México (1984).

 ^67. Esta perspectiva resulta aún más evidente del lenguaje utilizado en el Resultando II(2) donde la recomendación señala que "[q]ue las personas antes mencionadas fraguaron desde un principio el fraude que posteriormente concretaron en perjuicio de la quejosa [...]".

 ^68. Véase CIM art. 7(2) "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa [...]".

 ^69. CIM art. 35(3) establece que "el vendedor no será responsable ?. de ninguna falta de conformidad que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato."

 ^70. El artículo 29(2) de la CIM establece que "cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado de tales actos."

 ^71. Otra opción prevista en el art. 13(II)(c) de los RRUU 500, es la posibilidad de que el banco emisor se ponga en contacto con el ordenante para obtener su autorización para efectuar el pago a pesar de las discrepancias.

 ^72. Véase C.C.D.F. art. 1816.

 ^73. CIM art. 53.

 ^74. CIM art. 54.

 ^75. CIM art. 81(2).

 ^76. CIM art. 57(1)(a).

 ^77. CIM art. 51(1)(b).

 ^78. CIM art. 9(1).

 ^79. Véase Oberlandesgericht Münche [7U2246/97], en la página Pace University's CISG Database [ <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970709g2.html> ].

 ^80. El artículo 1104 (II) del Código de Comercio establece que los tribunales son competentes cuando una parte de las obligaciones debe realizarse dentro de su jurisdicción. Por su parte el artículo 57 de la CIM establece la obligación de pago del comprador, de no establecerse otro lugar, en el establecimiento del vendedor. Cuando el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe al entrega. Significaría que el juez competente lo sería el lugar donde se ubica el banco ante el cual se presentaron los documentos para exigir el pago contra la carta de crédito.

 ^81. Véase Considerando (14) de la Recomendación en comento. Esta declaración de intención fue tomada del artículo 10 de la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, un tratado que ni siquiera resulta aplicable conforme a su propio artículo 6 cuando resulta que la CIM es el derecho aplicable.

 ^82. Un caso frecuente de aplicación supletoria de la legislación doméstica, ha sido la cuestión relativa a los intereses. No obstante el art. 78 de la CIM establece que son procedentes, la CIM no establece el monto ni la forma de determinarse, y se ha dejado esta determinación a los tribunales nacionales que la han aplicado. Pero compárese con los Principios UNIDROIT, artículo 7.4.9 (2).

 ^83. Véase CIM art 53.

 ^84. Véase CIM art. 78. Conforme al Dr. Volker Behr, muchas de las controversias relacionadas al art. 78 de la CIM se han debido al lenguaje amplio de este artículo ya que no especifica cual tasa de interés es la aplicable: la del domicilio del comprador o la del vendedor. Véase, Professor Dr. Volker Behr, The Sales Convention in Europe: From Problems in Drafting to Problems in Practice 17 J.L. and Com. 263-300 (1998).

 ^85. Véase Considerando (I) de esta Recomendación.

 ^86. Al momento de hacer las últimas revisiones a este trabajo (Septiembre del 2000), obtuvimos una sentencia aplicando la CIM de un tribunal en la Ciudad de Tijuana; iniciamos un segundo juicio en ésta misma ciudad, y estamos iniciando un tercer Juicio en la Ciudad de Ensenada aplicando la Convención de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías.

 ^87. Esta aseveración ya fue confirmada, por lo menos en los tres casos mencionados

La hermenéutica jurídica

Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos

El principio de unidad en la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la derivación de todas las normas de uno o varios ordenamientos de la misma norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho, que ha de eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pese a que la hermenéutica jurídica muestra el esfuerzo constante de la jurisprudencia para considerar al Derecho como un sistema coherente y pleno.

I. TRASCENDENCIA DE LA OBRA DE BOBBIO EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

Norberto Bobbio nace en Turín en 1909. Licenciado en Derecho y en Filosofía, se ha dedicado a la carrera universitaria, con docencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Política. Estas materias han ocupado gran parte de su extensa bibliografía, que siempre compaginó con la atención a los problemas de la vida cultural e ideológica de su tiempo. Realizó también una breve incursión en la política práctica, pero sin llegar a ocupar cargos políticos, destacando en este ámbito su valiosa aportación ideológica de orientación socialista-liberal.

La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía.

Dentro de esta variada gama de estudios jurídicos, destaca Bobbio su predilección por los problemas de la Teoría General del Derecho, afición procedente de la lectura de Carnelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de 1960. Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un sólo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho.

II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un "todo más vasto que la comprende", entendiendo por el "todo" el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurídico Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi. Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencie el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento.

.Siguiendo esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico. Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo desplazar el interrogante a la expresión "ordenamiento jurídico", y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica. Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez. Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Deviene así inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma.

III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD

La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo hace nacer una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos. A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad.

Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva.

A) En relación con el modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada "el problema de la unidad" en sentido estricto.

B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de "problema de las antinomias", "problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico" y "problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí".

A) El principio de unidad de todas las normas en la norma superior

Bobbio concibe las fuentes del Derecho como los actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas. Dentro de las segundas distingue a su vez dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura. Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, que no regulan el comportamiento en sí, sino el modo en que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad.La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicada por Bobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental , que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento. Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental, los planos intermedios estarían formados por normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían exclusivamente actos ejecutivos.Poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto. Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica al poder originario o constituyente, con "las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. El poder constituyente como poder último deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que ha de ser entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo "la misma función que los postulados en un sistema científico". Los postulados se imponen por convicción o por presunción de validez, y de ellos se deducen todas las demás proposiciones. Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una convención o una proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. Si bien Bobbio coincide con Kelsen en la consideración de que la norma fundamental es un presupuesto del sistema, y, según el autor vienés, al ser ella misma el fundamento del sistema carecería a su vez de fundamento dentro del mismo. No obstante, Bobbio afirma que "todo sistema tiene un origen", tal origen sería el fundamento de la norma fundamental, y por tanto del principio de unidad que en ella radica, fuera del sistema, y supondría la justificación última del poder que se infiere a la norma fundamental y que ésta a su vez transfiere al poder originario o constituyente para que de él emanen todas las normas del sistema.

Si bien, Bobbio no encuentra una respuesta unívoca ante el planteamiento de cual es el fundamento último del poder, pues señala que mientras para las doctrinas teológicas el fundamento último de atribución del poder es Dios; para las teorías iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres; Y otras teorías argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un "contrato social" entre los miembros de la sociedad y aquellos a quienes se les confía el poder.

.Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras normas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla. Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que se estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez También la unidad de las normas de un ordenamiento jurídico en la norma fundamental , además de determinar su validez, es exigencia de eficacia, de efectivo cumplimiento. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución.

No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un determinado ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad mediante la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza.

Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza, se encuentra localizado, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Así, Bobbio entiende el concepto de unidad desde el punto de vista de la estructuración kelseniana del ordenamiento en un orden jerarquizado, en un orden piramidal en cuyo vértice radica la norma fundamental de la que derivan las normas que integran las diferentes fuentes situadas en planos sucesivos, y que pueden ser todas ellas reconducibles a la unidad de la norma superior de la que emanan. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal. Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico.

De todo lo expuesto extraemos como conclusión lo siguiente:

- Si un ordenamiento jurídico tiene unidad es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior.

- Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto a tal, tenga validez, ha de ser eficaz.

- La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las prescripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema .

B) El principio de unidad en la relación de las normas entre sí

a) El problema de las antinomias

Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás.

Una vez expuesta la idea de unidad del ordenamiento jurídico siguiendo la línea argumental de la norma fundamental de Kelsen, Bobbio pasa a plantearse si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea , si está integrado por "un conjunto de entes entre los cuales existe un cierto orden". Pero, aquí el concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí. No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles, a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidentes en los cuatro ámbitos de validez: temporal, espacial, personal , y material, ofrecen soluciones contradictorias.

Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea, tiende a convertirse en un todo unitario y coherente, en un "sistema". Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la "interpretación correctiva" que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma ; y otras veces la solución jurisprudencial se ha basado en la no-aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicando las dos normas en conflicto buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables.

Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias

- Criterio cronológico : la norma posterior deroga a la anterior.

- Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior.

- Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general.

El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas, el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el criterio de la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial.

.Pero, el problema se plantea cuando a dos normas incompatibles entre sí se les puede aplicar al mismo tiempo más de un criterio de los señalados, y de tal aplicación resultan soluciones distintas. En este caso nos encontramos ante un conflicto entre criterios, al que Bobbio denomina como "antinomia de segundo grado".

Los conflictos entre criterios pueden ser:

- Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico. Cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior y posterior. Aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el cronológico.

.- Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad. Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad.

.- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad. Es el supuesto de una norma superior pero general, incompatible con un norma inferior especial. En este caso no existe una regla consolidada, sino que habrá de estarse a la interpretación teniendo en cuenta las circunstancias, aunque al menos desde un punto de vista teórico, habrá de prevalecer el criterio de la jerarquía, pues en otro caso incluso los preceptos constitucionales podrían ser modificados a la hora de su aplicación efectiva por una norma que aunque inferior, regulase la materia de una manera más específica.

También hay supuestos en los que la aplicación de algunos de estos criterios resulta inoperante a la hora de resolver la antinomia, pues se trata de normas contemporáneas, de un mismo nivel y ambas generales. Es el caso relativamente frecuente de dos normas generales e incompatibles que se encuentran recogidas en un mismo Código.

. Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable.

Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido para pasar a ser permisivo o lícito.

Pero, en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho, que habrá de valorar a la hora de tomar su decisión la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéutica.

No obstante, la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos.

.Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento.

. Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad. Así, del concepto de unidad se deriva en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales:

- que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas.

- la unidad de cada una de las normas del ordenamiento jurídico con las demás normas, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que estas se subsanen con la interpretación.

b) El problema de las lagunas.

El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan.

El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados.

Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten, fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo.

.Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tiene porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades:

- Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado.

- Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado.

Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cual es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva. El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico.

Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral.

.Además, Bobbio, de acuerdo con Brunetti amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el significado de cada norma particular.No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación. La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema puede hacerse por dos vías.

A) La autointegración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos:

- La analogía, o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental.

. Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano expresamente en el artículo 12º del Código Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales. Tal interpretación analógica puede realizarse bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remontan a la misma norma originaria; o recurriendo minimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley.

- Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico.

B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jurídico realizable a través de dos vías:

-Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de autointegración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos.

-Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante, es decir, el recurso a la costumbre y al Derecho judicial, al poder creativo del juez.

.c) Las relaciones entre ordenamientos jurídicos

La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jurídico universal se denomina "monismo jurídico". La idea opuesta es la del "pluralismo jurídico". Bobbio defiende la concepción pluralista surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jurídico. Así, considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supraestatales, como el ordenamiento internacional; Ordenamientos infraestatales, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos antiestatales, como las asociaciones para delinquir.

Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento, hay que tener en cuenta su probable relación con otros ordenamientos jurídicos que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de un ordenamiento puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenvía a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de un ordenamiento inferior.

Así, los ordenamientos estatales además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos, que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estratificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos.

- Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que tenían especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el Derecho de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción.

- El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenvío.

Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre sí de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose todas ellas en una estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales.

Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación con las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho a la hora de aplicar una norma ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal, como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (autointegración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquier otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración).

En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí, se refuerza teniendo en cuenta que éstas además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales. Si bien, Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de autointegración o heterointegración, no se subsana el problema de las lagunas, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argumentación deriva el rechazo de Bobbio, de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido.

.Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo, en caso de lagunas, a los criterios de autointegración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho como sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar.

RUIZ MIGUEL, A. (ED.), Contribución a la Teoría del Derecho, Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 57 y 58.

Ibidem.

BOBBIO, N. prólogo a la primera edición de RUIZ MIGUEL, A. (ED.), Contribución a la teoría del Derecho, Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 9-12.

BOBBIO, N.:Teoría General del Derecho, Trad. Eduardo Rozo Acuña, Madrid, Editorial Debate, 1991, p. 154.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 173 y 181.

La obra de Romano L'ordinamento giuridico, en realidad consta de dos partes: "el concepto de ordenamiento jurídico" y "el pluralismo de los ordenamientos jurídicos y sus realidades", que fueron publicadas originariamente en sucesivas entregas de los Annali delle Università Toscane en 1917 y 1918. Vid. ROMANO,S., El ordenamiento jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963 y ANSUATEGUI ROIG, F.J., El positivismo jurídico neoinstitucionalista, Universidad Carlos III de Madrid, 1996.

Todas las tentativas de explicar el Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica han supuesto serias dificultades, pues se han utilizado criterios que o bien no permiten extraer ningún elemento característico de la norma respecto de otras categorías de normas, como las morales o sociales, y que por tanto "conducen a un callejón sin salida", o remiten al fenómeno de la organización de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente un ordenamiento jurídico. Vid. BOBBIO, Teoría General del Derecho, op. cit., p. 156.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., pp. 25 y 154.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 159.

El problema de la eficacia trata de averiguar si la norma es o no compatible con las personas a las que se dirige. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 35.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 155.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 160.

Ibídem.

La validez de una norma supone la existencia como regla jurídica que pertenece a un determinado ordenamiento jurídico, con independencia de su validez. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., 34.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 161.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 161. Soriano está de acuerdo con esta argumentación de Bobbio de que es imprescindible realizar una nítida separación entre los conceptos de validez y de eficacia según nos refiramos a la norma jurídica, que aún siendo ineficaz, por estar en desuso, puede seguir siendo válida; mientras que un ordenamiento ineficaz convierte a sus normas en inválidas necesariamente. SORIANO, R.: Compendio de Teoría General del Derecho, Barcelona, Ariel Debate, 2ª edición, 1993, p. 54. Sin embargo, Kelsen, en la Teoría Pura, califica como desuetudo o desuso al proceso según el cual una norma pierde validez por su inaplicación duradera. Señalando a continuación como la eficacia es condición de validez, aun cuando no se identifique con ella. Vid. KELSEN,H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 224.

BOBBIO niega la existencia de un ordenamiento jurídico integrado sólo por una norma de conducta, que prescribe el modo de deber hacer u observar. Al menos todo ordenamiento jurídico ha de estar integrado por dos normas de conducta, lo que se advierte claramente con el ejemplo de una norma que al prescribir "no hacer daño a otro" implica la existencia de otra norma que autoriza a llevar a cabo todo aquello que no implique realizar daño a otro. Sin embargo, Bobbio considera que hay un único supuesto en que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por una sola norma, aunque no de conducta, sino de estructura, que señala las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válidas . Un supuesto de un ordenamiento compuesto por una sola norma de este tipo sólo sería posible en el caso de una monarquía absoluta, donde todas las normas se reducen a "la obligación de cumplir todo lo que el soberano ordene". Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 164.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 170.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 166.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 167.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 171.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 173.

La norma fundante kelseniana determina la unidad de todas las normas del sistema, pues señala un procedimiento de producción normativa, al contener la regla de elaboración normativa a partir de esa norma fundante básica; y al dotar a la autoridad que ella establece como la suprema con capacidad de delegación normativa en autoridades sucesivas, con independencia del contenido, pues basta con que se cumpla el procedimiento de delegación establecida por la autoridad superior para que la norma sea válida. Vid. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. Vernengo, R.J., Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, 1991, p. 204.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 173.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 173.

A su vez, el deber jurídico es identificado por Bobbio como el comportamiento al que obliga el sometimiento al poder. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175.

Capacidad atribuida por el ordenamiento jurídico de cumplir deberes jurídicos. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 184.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 175 y 180.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 180 y 182.

Para Hans Kelsen el último fundamento del orden jurídico se encuentra en una norma presupuesta. Se presupone una norma cuya consecuencia es que el acto que deba ser entendido como acto constituyente sea considerado como un acto productor de normas objetivamente válidas, y los hombres que la producen como autoridad constituyente. Vid. KELSEN,H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 59.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho op. cit., p. 182.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 183.

Ibídem.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 184.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 34.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, Teoría General del Derecho, op. cit., p. 181.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 155 y 185.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 185.

No obstante, una norma individualmente considerada sí puede ser válida sin ser eficaz. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 36 y 185.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.189.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.189.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.201.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.203.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.204.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.208.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.214.

Ibídem.

BOBBIO, N., op. cit., p.215; Vid. también SORIANO, R.: Compendio de Teoría General del Derecho, 2º. Edición, Barcelona, Ariel Derecho, 1993, p. 167, pues, en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad, advierte como la solución no es tan clara, pues ya que en principio es prevalerte la norma especial aunque anterior sobre otra posterior y general del mismo rango jerárquico, el problema se plantea cuando esta última es jerárquicamente superior. En este caso la solución no es unívoca. Pero, con este supuesto, Soriano está planteando un conflicto no ya entre el criterio cronológico y el de especialidad, sino entre el criterio jerárquico y el de especialidad.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp.215 y 216.

No obstante, aunque Bobbio afirma que en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad, desde un punto de vista teórico triunfaría el primero, argumenta que hay supuestos en la práctica de la Corte Constitucional italiana en la que se ha declarado la constitucionalidad de un precepto de una Ley cuyo contenido era incompatible con un precepto constitucional. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 216. También Soriano ha señalado que actualmente el criterio de la jerarquía prevalece siempre sobre el de especialidad, salvo en el supuesto de que la norma superior jerárquica remita a la especial, lo que tampoco sería una excepción en sentido estricto, sino de carácter residual. Vid. SORIANO, R., op. cit., p. 168.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 208.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p.209.

Criterios que pueden ser vinculantes (jerárquico, cronológico y de especialidad) o en caso de que los mismos no sean aplicables, el intérprete habrá de resolver conforme a su libre apreciación teniendo en cuenta las normas de la hermenéutica.

Soriano en su clasificación de normas antinómicas considera a las contradicciones susceptibles de ser eliminadas por la interpretación como antinomias aparentes o falsas; mientras que califica de antinomias reales o verdaderas las que no son susceptibles de eliminación ni siquiera a través de la interpretación. Estas categorías se corresponden a las denominadas por Perelman antinomias relativas o absolutas. Vid. SORIANO, R., op. cit., p. 162.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 180.

Soriano señala como la plenitud relativa o de segundo grado, alcanzada mediante la labor del juez integradora del ordenamiento jurídico con los medios que el propio ordenamiento pone a su disposición, constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico. Vid. SORIANO, R., op. cit., p.311.

El arquetipo de los ordenamientos fundados en el dogma de la integridad es el Código Civil francés, cuyo artículo 4.º señala que "El Juez que se niegue a juzgar, so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia"; El Derecho italiano establece este principio en el artículo 113.º del Código de Procedimiento Civil, que señala que "Al pronunciarse sobre la causa el juez debe seguir las normas del Derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir según la equidad". Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 223.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 235.

Ibídem.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 236.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 238. Este concepto de lagunas impropias o ideológicas se ha tomado de la posición jusnaturalista, mientras que el concepto de lagunas jurídicas propias corresponde al Derecho positivo. No obstante, Soriano señala que para ambas concepciones, el deber inexcusable del juez de resolver le lleva a aplicar la norma pertinente, sea o no justa, pues el juez no podrá abstenerse de juzgar por este motivo, o sustituir la norma válida por otra que él considere más justa. Vid. SORIANO, R., op. cit., p. 312.

Sin embargo, nosotros consideramos que en el supuesto en que exista contradicción entre el contenido de una norma, y el espíritu inmanente del conjunto de las normas del ordenamiento, no existe una verdadera laguna, pues realmente hay regulación aplicable. En este caso nos encontraríamos ante un supuesto especial de antinomia, que habría de resolver el intérprete del Derecho sobre la base de una regulación realmente existente.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 241.

Hay que tener en cuenta que autores como Soriano distinguen la interpretación analógica de la extensiva. Aunque dicho autor reconoce que en ocasiones es muy difícil identificar las fronteras entre ambas. En términos generales Soriano señala como criterio diferenciador el que la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica a un caso no regulado, mientras que la interpretación extensiva , identificable con la referencia de Bobbio a la norma general inclusiva no supone un acto de creación jurídica , sino que supone la aplicación de una misma norma que incorpora un nuevo supuesto. En la Teoría General del Derecho, Bobbio, aunque no realiza una distinción nítida entre ambos conceptos, al hablar de analogía y de norma general inclusiva, no señala diferencias nítidas. Vid. SORIANO, R., op. cit., pp.316 y 317.

Vid. BOBBIO, N., op. cit., p. 245 y 248.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho , op. cit., p. 242.

Bobbio precisa con relación a la consideración de los principios generales como un método de autointegración, la opinión de otro sector doctrinal, entre ellos Betti, de encuadrarlos dentro de los métodos de heterointegración, pues reconoce a éstos una fuerza de expansión no meramente lógica, sino axiológica, que trasciende al Derecho positivo. Vid. BOBBIO, N., op. cit., p. 250.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 243 y 244.

BOBBIO concibe la ley como la "fuente dominante del Derecho estatal por excelencia". Vid. BOBBIO, N., "teoría e ideología della doctrina de S. Romano", Ammnistrare, 1975, núm.4, pp. 447-466.

Kelsen defiende la teoría del monismo jurídico, dando primacía a uno de los ordenamientos jurídicos. Se opone así a la concepción dualista de la teoría tradicional, que considera al Derecho internacional y al estatal como órdenes jurídicos simultáneamente válidos e independientes en su validez por remontarse a normas básicas presupuestas diferentes. Considera que todas las normas acaban compartiendo una misma norma superior básica, en lo que radica la unidad de todas las normas. Admite, no obstante, dos planteamientos a la hora de explicar la unidad del Derecho internacional y del Derecho estatal, colocando al primero en situación de supremacía respecto al segundo; o invirtiendo la jerarquía, siendo el Derecho estatal el que ostente la primacía. Vid. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, op. cit., pp. 332-335.

No obstante, Bobbio llama la atención sobre el hecho de que actualmente empieza a tomar fuerza la idea de un universalismo o "monismo" jurídico actual que aspira a llevar la unidad propia de los ordenamientos internos hasta el límite extremo de un positivismo jurídico universal, en la forma de un único Estado universal. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 255.

Así, Romano entiende como institución todo ente social organizado por el Derecho. Al concebir como jurídica toda manifestación de convivencia humana, habrá tantas instituciones como entes organizados y regulados por el Derecho, con una individualidad exterior y visible, existan. Vid. ROMANO, S., El ordenamiento jurídico, trad. Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 105 y 118.

Bobbio coincide con S. Romano en su consideración de que una asociación para delinquir posee un ordenamiento jurídico propio, si bien se trata de una asociación antijurídica respecto al Derecho estatal. Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit., p. 255 y ROMANO, S.: El ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 225 y 226.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho ,op. cit.,p. 260.

Ibídem.

KELSEN, H., Teoría Pura..., op. cit., p.215.

BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 189 y 195.