Joint Venture: estrategia en la producción y comercialización de fríjol- Perú

INTRODUCCIÓN

El alto grado de segmentación de los mercados y de diferenciación de los productos es hoy día característica fundamental del comercio internacional.
Enfrentamos el reto de buscar aquellos segmentos de mercado, o de maneras de diferenciar nuestros productos para competir en mercados muy específicos.
Esto requiere de un gran esfuerzo en materia de comercialización, investigación y desarrollo. La estructura del comercio internacional de hoy está definida no sólo por las ventajas comparativas; está también determinada por políticas nacionales y estrategias empresariales.
De este modo, la inserción externa consiste en buscar un mayor grado de apertura, complementariedad y de interdependencia, hecho que significa, para nuestro caso, intensificar los niveles de comercio internacional del país.
La integración del mercado mundial obligará a las empresas peruanas a adoptar estrategias de gestión integrada y global; y en esta estrategia, como en el caso de empresas de muchas empresas exitosas del mundo, tendrán que empezar por la globalización de sus operaciones de mercado.
 El crecimiento y desarrollo de un país dependen, fundamentalmente, de un sector externo dinámico, desarrollado y competitivo.
Las exportaciones constituyen eje central para el crecimiento y desarrollo nacional.
Así como no hay crecimiento del sector externo sin el crecimiento y desarrollo de las exportaciones, no hay sector manufacturero dinámico si no hay un sector agropecuario desarrollado y sólido.
No hay crecimiento económico sostenido sin sector agrario sólido.
Dar prioridad al sector agropecuario y al desarrollo de agroexportación es fundamental para el crecimiento y desarrollo del país, en la perspectiva de los próximos años.
Para alcanzar niveles de competitividad en la agroexportación nacional se necesitan de inversión y capitalización en el sector. La falta de ahorro interno y la descapitalización constituyen la mayor restricción para el crédito y financiamiento del sector agrario.
Tradicionalmente y en un contexto como el que vivimos, "el crecimiento de las exportaciones peruanas está asociado al incremento del flujo de capital extranjero" (64).
 Perú puede, a corto plazo, incrementar sus exportaciones en tres ramas agroindustriales: frutas y menestras; cacao y chocolates y; hilados - textiles.
Así como importante es desarrollar agroexportación de frutas, es igualmente importante priorizar la agroexportación de menestras por las condiciones agronómicas favorables y efectos inmediatos en empleo, alimentación, balanza comercial y utilización de tierra.
Las legumbres (conocidas en Perú como menestras) constituyen una de las líneas más importantes y factible para incrementar significativamente la producción y 10 agroexportación nacional en el corto plazo. En estas condiciones:
 ¿Qué estrategias de gestión empresarial podrían elevar el nivel de competitividad microeconómica de la agricultura peruana para la agroexportación de menestras y desarrollar el comercio internacional? 
 El contexto nacional e internacional ofrece interesantes alternativas para la actividad productiva, comercial y de servicios. La globalización trae consigo también la posibilidad de globalización de las empresas y de las actividades empresariales en un marco de cooperación empresarial.
En líneas generales, actualmente podemos identificar tres modalidades de cooperación empresarial:
1) comercial;
2) industrial o productiva y;
3) la financiera.

La cooperación comercial apela, con mucha frecuencia, a la franquicia como la modalidad de cooperación más ventajosa.
En la cooperación industrial es el joint venture la forma más articulada de cooperación empresarial; existiendo sin embargo, niveles intermedios de cooperación como son la subcontratación, buy-back (cesión de maquinaria a cambio de productos derivados de su uso), counter trade (cesión de maquinaria a cambio de otros productos) y, transferencia tecnológica.
Entre tanto, en la cooperación financiera, la constitución de joint venture es la modalidad más desarrollada de cooperación empresarial.
Para incrementar la productividad de la agricultura y elevar el volumen, calidad y rendimiento del frijol se requiere de inversión y financiamiento del agro.
La inexistencia de crédito, ausencia de financiamiento y descapitalización de la agricultura constituyen un problema para el agricultor y una restricción para elevar su productividad; situación que puede ser resuelta si se lograra una mayor inversión y financiamiento.
Los Joint Ventures Internacionales (JVI) como modalidad de inversión de riesgo compartido es una de las formas más inmediatas de lograr inversión y financiamiento.
Facilita la integración empresarial; la complementariedad, la interdependencia y el desarrollo de comercio internacional.
Puede ayudar a “democratizar” mercados, la producción y la gestión integrando el progreso científico-técnico como base de la competitividad nacional.
Posibilita la integración vertical hacia atrás (por cuanto ayuda a reconvertir el área de producción y fuente de insumos), integración vertical hacia adelante (posibilitando la penetración de mercados internacionales y acceso al cliente final) y la integración horizontal (diversificando la actividad empresarial y la investigación).
Por su versatilidad, el joint venture internacional ofrece amplias ventajas en su constitución contractual o societaria de producción y comercialización.
Por las consideraciones expuestas, el presente trabajo intenta responder las siguientes interrogantes:
¿Puede la cooperación empresarial mediante la modalidad de joint venture, frente a otras modalidades como la subcontratación, el buy-back, counter trade y transferencia de tecnología, enfrentar exitosamente los problemas actuales del agro y desarrollar la exportación peruana de frijoles? 
¿El joint venture internacional favorecería el desarrollo de la agroexportación nacional así como el desarrollo y crecimiento del comercio internacional?
 ¿Cuál o cuales son las motivaciones para formar joint venture? 

Los supuestos básicos que asumimos en el desarrollo de la presente investigación son:
 a) país inmerso dentro de la globalización económica;
 b) formación de bloques económicos;
c) marco jurídico favorable;
d) contexto macroeconómico favorable;
e) contexto microeconómico restrictivo; y
f) actuación de modalidades de cooperación empresarial libre e indistintamente.

 Bajo tales supuestos e interrogantes, planteamos y sugerimos la discusión de la siguiente hipótesis:
Cuanto mayor sea la participación del joint venture internacional en la actividad agrícola tanto mayor será el crecimiento de las exportaciones de menestras (frijoles) y el desarrollo de las estrategias de organización y de gestión de comercio exterior peruano en el corto plazo.
La participación de los Joint Ventures será exitosa si hay un contexto macroeconómico y microeconómico apropiados.
Por ello, los objetivos del presente trabajo son:
a) Evaluar la viabilidad o inviabilidad operativa de joint venture internacionales en la agroexportación peruana de menestras (frijoles) a corto, mediano y largo plazo.
 b) Determinar las motivaciones subyacentes para formar joint venture.
 c) Formular una estrategia de organización y constitución de joint venture internacionales que desarrolle la capacidad exportadora del sector agroexportador peruano en la línea de menestras en el corto plazo, así como en el largo plazo.
La metodología que hemos seguido es el deductivo, en la parte teórica y el analítico inductivo en la parte factual.
Lo primero nos ha servido para diseñar un modelo cooperación empresarial y de interdependencia válida y aplicable a la realidad peruana y al sector agroexportación.
 Mientras que lo segundo nos ha servido para analizar y evaluar la factibilidad operativa de cooperación e interdependencia empresarial por la modalidad de joint venture.
Aplicamos una encuesta para medir las tendencias de oferta y demanda de cooperación empresarial así como para identificar y valorar las motivaciones de empresas y/o empresarios peruanos en las opciones de cooperación empresarial señaladas.
A partir de dichas encuestas establecimos un primer cuadro que muestre el perfil de motivaciones con sus respectivos valores relativos.
Un segundo cuadro fue elaborado, siempre a partir de las encuestas realizadas entre 1993 y 1994, para identificar y establecer la demanda y oferta de operaciones y necesidades del segmento empresarial seleccionado, cuadro que también tiene su propia valoración relativa, en función a 100.
Luego, a partir del perfil empresarial elaboramos una tabla de evaluación con sus respectivas ponderaciones o valores relativos.
Posteriormente y, a partir de dichos resultados aplicamos encuestas en profundidad y entrevistas a fin de evaluar aspectos cualicuantitativos del trabajo de campo.
Como resultado de dichas evaluaciones se tiene que las posibilidades y expectativas para el desarrollo de joint venture son bastante elevadas. Sin embargo, la posibilidad operativa inmediata requiere un proceso de maduración y de negociaciones así como de una mayor promoción de esta modalidad de cooperación y desarrollo empresarial.
De un total de 127 joint venture (contractuales, societarias y en negociación, sólo en los sectores agroindustrial, pesca y turismo) vienen operado sólo tres joint venture en el sector menestras: Lavaggi, Danper e Icatom.
No obstante el joint venture calificar como la modalidad de cooperación empresarial de mayor preferencia, no ha logrado significativos avances en agroexportación de nuestro país.
Sin embargo; conviene señalar que la agroexportación peruana se ha convertido, en los últimos años, en importante generador de divisas del sector. Siendo los espárragos y los frijoles los más representativos entre las hortalizas y las legumbres.

 CAPITULO I 

 JOINT VENTURE INTERNACIONALES 

1.1. Naturaleza y Propósitos de los Joint Ventures Internacionales 

 El Joint Venture Internacional (JV) ó (JVI), también conocido como empresa de riesgo compartido, empresa con inversión en participación, empresa conjunta o coinversión de riesgo, es una forma de cooperación empresarial que actúa como una asociación empresarial estratégica entre dos o más empresas nacionales y extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos y mediante la coordinación de sus operaciones configuran una nueva organización empresarial para desarrollar actividades de comercio en el ámbito internacional.
Un joint venture es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo (55).
La experiencia mundial de los últimos años demuestra que se puede lograr el desarrollo de las economías a través de la internacionalización de las actividades empresariales; "resultado que se obtuvo, fundamentalmente, con la abolición de las fronteras; especialmente los aranceles aduaneros"(68).
Dicho proceso de internacionalización empresarial exitoso fue posible, básicamente, por el desarrollo de los joint venture internacional y de otras modalidades de cooperación y gestión empresarial como la subcontrata, el counter trade, buy-back y contratos de transferencia tecnológica.
Según Víctor Uckmar , el joint venture ofrece la "posibilidad de entrar en un mercado o en nuevos mercados a través de triangulaciones"(68) alternativa que permite al productor y/o inversionista local "adquirir instalaciones y maquinarias sin desembolso de capital, gerencias de know how tecnológico y poder usar la red de distribución del inversionista extranjero, mejorando el propio producto" (*).
La formación de Joint Venture internacional está basada en la combinación de esfuerzos entre un socio local (o socios locales) y otro extranjero (u otros extranjeros) que aprovechando sus ventajas comparativas y competitivas convienen en emprender una empresa conjunta de riesgo compartido (**).

 Así, la inversión extranjera vía Joint Venture constituye un esquema de cooperación y desarrollo empresarial para crear y compartir.
El Joint Venture es una estrategia empresarial orientada a internacionalizar y democratizar los mercados, la producción y la gestión; posibilita la integración y el progreso científico-técnico como base en la competitividad nacional e internacional.
 "Las joint venture y, especialmente, la coinversión se han aceptado como estrategias de comercialización que facilitan la penetración y la permanencia en un mercado de exportación con base a una mayor estabilidad y más elevada capacidad de competencia" (46), desarrollando, así, la oferta exportable y el marketing internacional de un país.

1.2. Prácticas y Desarrollo de Joint Venture 
Durante la década del setenta, varios países, entre ellos Colombia, Egipto, Panamá, Yugoslavia, China y Chile, por citar algunos ejemplos; propiciaron la constitución de Joint Venture internacionales para promover el desarrollo de sus países (Anexo No. 1).
Considerando las ventajas de esta modalidad de cooperación y gestión empresarial; en 1987, el Sexto Encuentro Ministerial del Grupo de los 77 recomendó desarrollar esfuerzos para consolidar el establecimiento del joint venture para producción y desarrollo del comercio entre países en desarrollo (23). Del mismo modo, durante la década de los setenta y ochenta se patrocinó, bajo diferentes estrategias de participación, la concurrencia de joint venture internacional como una forma de cooperación y asistencia económica internacional (67).
En la misma época, países como Japón, Taiwán, Orea, Singapur, entre otros, apelaban al joint venture en los esfuerzos para desarrollar sus exportaciones y buscar competitividad internacional.
En los últimos diez años, se han desarrollado 14000 joint ventures en China, 1200 en la Federación Rusa; así como en Yugoslavia y países del COMECOM (*).
También es destacable el desarrollo de joint ventures en Italia, Argentina, Brasil, Bélgica, España, Inglaterra, USA y Canadá (3) y (22).
Sin embargo, convendría señalar que no todos estos países utilizaron el joint venture de modo uniforme; con un mismo patrón y una misma estrategia. Utilizaron estrategias muy variadas y modalidades diversas entre un país y otro.
Mientras que en algunos países se obliga a la formación del Joint Venture Societarias ("joint venture corporation" o "limited liability company") entre el empresario extranjero y la empresa nacional, en otros países se prefiere el joint venture contractual.
Ambas modalidades ligadas a sistemas jurídicos del "civil law" y el "common law".

1.3. Joint Venture Contractual y Joint Venture Societaria 

El "joint venture corporation" o joint venture societaria es una organización empresarial que da origen a una nueva entidad jurídica, a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ello significa por sus rigideces y complejidad como diversidad de las leyes de cada país. (Fig. No.1).
En cambio, el "joint venture contractual" consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica (5).

Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, acción conjunta, organización y fin común son características y ventajas inherentes al joint venture contractual.
Es en el joint venture contractual donde se evidencia una de las ventajas del "common law": su pragmatismo (5).
Sin duda, el sistema del "common law" tiene mucha mayor flexibilidad para la regulación de la relación social y permite una constante adecuación a las nuevas formas de relaciones económicas como la "lex mercatoria" e internacionalización de las empresas.

 JOINT VENTURE 

El Joint Venture, como forma legal de relación contractual ha adquirido autonomía; y su pragmatismo es reconocido cada vez más y por más países en el mundo.

El Joint Venture contractual es un “fenómeno que aparece como adecuado en el campo de las mayores y más complejas actividades, un contrato en el cual, actuando conjuntamente y con respeto a su autonomía, cada parte contribuye con sus medios y organización para obtener un resultado común.

Para este propósito, la creación de una nueva organización no es requerida, sino tan sólo la coordinación entre los intervinientes" (5).
Es, además una premisa importante para desarrollar una visión del mercado a futuro.

 En opinión de Barandiarán, el joint venture contractual no es sólo la "intuitu personae", sino que su substrato esencial es la confianza recíproca.
"Nace de la existencia de un objetivo común, por lo que resulta de importancia trascendental la elección de o los coparticipantes en esa elección.
Pues quedan vinculadas para obrar concertadamente a fin de lograr el objetivo común" (5); por ello, debe ser visto como un acto de colaboración o una "affectio cooperationis".

La ausencia de la "affectio societatis" es la característica principal de las partes en el Joint Venture contractual. Las relaciones allí contenidas son reguladas, internacionalmente, por la ley del contrato y cada vez más por la práctica de la "Lex Mercatoria". (Fig. Nº 2).

Considerando que el Joint Venture es una relación jurídica internacional porque contiene elementos vinculados a dos o más sistemas jurídicos, de dos o más países, está regulado por el Derecho Internacional Privado y por los tratados y convenios internacionales; con el agregado y la ventaja que pueden ser sometidos a arbitraje.

 1.4. Algunas consideraciones para formación de Joint Venture Internacionales. 
 La experiencia mundial de los últimos años demuestra una mayor presencia y de un número cada vez mayor de asociaciones internacionales Joint Venture constituidas entre empresas de países como Estados Unidos, Japón, Chile, México y los países de las Comunidad Económica Europea (CEE) (∗).

Los factores que impulsaron e impulsan la formación de joint ventures serían:
- El creciente grado de globalización de la economía;
 - las megatendencias tecnológicas, productivas y de comercialización;
 - el incremento de los costos de investigación, desarrollo tecnológico y de producción;
 - la reducción de las barreras arancelarias y paraarancelarias;
 - la formación de bloques económicos;
 - la búsqueda y desarrollo de la complementariedad,
 - la utilización de las ventajas comparativas y desarrollo de ventajas competitivas dinámicas; entre otros factores.

 Dichos factores crean un entorno internacional cada vez más competitivo y global en el que deberán desenvolverse las empresas enfrentándose a las necesidades de:
- Ganar acceso al mercado aprovechando oportunidades que éste brinda para lograr economías de complementación; y
 - compartir y/o diversificar riesgo (63).

En este contexto, las razones para la formación de Joint Venture están directamente vinculadas a motivaciones tanto del inversionista o socio extranjero como del socio local, así como a las del productor y del comercializador.
En tal sentido, las razones para formar Joint Venture pueden ser históricas, estratégicas, financieras y organizacionales; entre otras razones.

Además de las consideraciones, líneas arriba señaladas, conviene anotar las ventajas prácticas, la flexibilidad de la relación y los elementos característicos del joint venture.
Dentro de las características principales del joint venture encontramos:
a) Autonomía: en todos y cada uno de los casos el joint venture siempre mantiene su carácter autónomo y principal.
 b) Pluralidad de prestaciones autónomas: la pluralidad de prestaciones está a cargo de dos o más partes denominadas ventures, que pueden ser personas naturales o jurídicas.
 c) Consensualidad: el carácter consensual del joint venture queda evidenciado con el consentimiento de las partes, en cuanto al proyecto u objeto a cumplir.
 d) Informalidad: el contrato de joint venture es "aprobationem", pues no requiere de ninguna formalidad para su validez.
 e) Ejecución continuada o periódica: el joint venture es un contrato en el cual su ejecución se distribuye en el tiempo por la voluntad de las partes y porque la naturaleza misma del acto así lo exige.
 f) Atipicidad: el joint venture no está regulado por la ley nacional.
 g) Naturaleza asociativa: el joint venture es de carácter asociativo y surge como una antítesis de los contratos de cambio, que se circunscriben al intercambio de bienes y/o servicios.
 h) De carácter ad-hoc: el objeto del contrato de joint venture es la ejecución de un proyecto o un negocio específico y particular.
 Es un acuerdo de colaboración ad-hoc para un caso especial.
 i) Relación de lealtad: el carácter personal de joint venture y el riesgo que implica el proyecto conjunto, motiva que las partes sean leales entre sí en todo lo que pudiera referirse al objeto de la contratación.
 j) Ausencia de personería jurídica: está demostrado por la carencia de regulación como figura societaria. La flexibilidad del modelo contractual favorece la asociación temporal de empresas y brinda más ventajas al joint venture.
 k) Onerosidad: el joint venture es un contrato en el cual las partes ejecutan prestaciones a su cargo, por lo mismo, obtienen beneficios que provienen directamente de la prestación ejecutada.
 l) Contribución de los ventures: el carácter conmutativo de las partes es requisito del contrato del joint venture, pues cada una de ellas debe realizar una contribución al proyecto o negocio, las que pueden consistir en bienes, derechos, dinero, tecnología, conocimientos o industria, las que se complementan con las contribuciones financieras.
 m) Beneficio económico común: el contrato de joint venture persigue obtener un beneficio económico común, del cual participan "proquota" cada una de las partes, lo que quiere decir que las utilidades pueden ser repartidas así como repatriadas (85).

1.5. Experiencias Operativas de Joint Ventures Internacional (JV) o (JVI)

Aún cuando la modalidad operativa de los joint venture practicadas en el mundo fue y son básicamente los de tipo societaria ("equity joint venture") y de tipo contractual ("non-equity joint ventures"), podemos distinguir dos tendencias en su utilización: joint venture como estrategia de control de inversión extranjera como en los casos de China, Yugoslavia, Rusia, India, entre otros; y joint venture como estrategia en inserción internacional como en los casos de Japón, Corea, México y Chile, entre otros. (Anexo No. 1).

1.5.1. China (RPCH) A partir de 1979, China propició la inversión extranjera limitada. 

La ley de 1979 fue ampliándose con la ley de 1983 y de 1988. (La ley dictada en 1979 fue: The Law of the People’s Republic of China on Joint Venture Using Chinese and Foreing Investment).
La modalidad preferida es el JV corporativo; pues en ella se obliga a la formación de una "limited liability company" (sociedad de responsabilidad limitada) entre el empresario extranjero y una empresa nacional, donde la participación del socio extranjero no podía ser inferior al 25% (Anexo No. 1).
Por consideraciones de supervisión y control fueron creadas tres instituciones:
1) el CITIC (China International Trust and Investment Commission), para coordinar contactos entre extranjeros y socios chinos además de monitorear la introducción, absorción y aplicación de las inversiones, tecnología y equipamientos en el exterior;
2) el FIC (Foreign Investment Commission) encargada de aprobar los textos de joint venture agreement; y 3) el GAIG (General Adnministration for Industry and Commerce) encargado del registro de joint ventures.

1.5.2. Yugoslavia La legislación de este país propicia el riesgo conjunto.

 La ley de 1979, modificada en 1984, señala lo siguiente: "una persona extranjera puede invertir recursos en una organización de trabajo asociado local con el propósito de realizar fines e intereses en negocios conjuntos, participando en el riesgo conjunto y en el derecho a percibir los ingresos originados a través del negocio conjunto (en adelante "joint venture") (5).
En dichos "negocios conjuntos" la participación del socio extranjero no podía ser mayor al 49%.

1.5.3. Japón Una modalidad operativa “sui generis” de joint venture es la desarrollada por Japón.

La figura de los "trading companies" fueron importantes instrumentos para organizar los negocios internacionales japoneses en el marco de una política de inserción internacional e interdependencia mundial de las empresas japonesas.
El contexto nacional y conducta de los agentes económicos japoneses fueron propicios para el desarrollo de joint venture, permitiéndoles, además, desarrollar estrategias competitivas y cooperativas.
La utilización de JV en la estrategia de gestión empresarial japonesa ha permitido el desarrollo de las "sogo shoshas" o "general trading companies"(*) como "instrumento efectivo de inserción internacional" (20).
El modelo de joint venture opera a través de los JV integrado ("sogo shoshas") y el JV especializado ("trading" o "trading especializados") como estrategias de desarrollo del comercio exterior.

1.5.4. Chile 

La performance de la economía chilena (Anexo Nº 2) y el crecimiento de sus exportaciones (Anexo Nº 3), particularmente de sus exportaciones mineras y de frutas (Anexo Nº 4) están ligados, entre otros factores, al desarrollo de JV promovidas a partir de la Ley 600 de 1974 y formación de JV para la producción y comercialización en minería y agroexportación. CODELCO (**) y ENAMI constituyen ejemplos de JV exitosos en éste país.

1.5.5. Unión Europea (UE)

La agrupación temporal de empresas (España), la "associatión momentaneé" (Bélgica) y las empresas italianas formadas bajo la Ley 49 constituyen algunos ejemplos de JV en los países comunitarios (Anexo Nº. 1). El caso de las Asociaciones Empresariales Internacionales Europeas (AEIE) constituye casos “sui géneris” de joint venture en países comunitarios.
 "Estas, son alianzas de empresas europeas de distintos países comunitarios para cooperar y competir mejor con el propósito de elevar la eficiencia, compartiendo la tecnología, investigación y estilo de gestión pero con mercados limitados" (55).
Durante los últimos seis años, la CEE se ha interesado cada vez más en la formación de joint venture. Promueve la formación de dichas empresas entre los países comunitarios y gremios empresariales extranjeras de países elegibles.
Para financiar la formación de JV ha instituido el International Investment Partners de la Comunidad Europea, European Communit Investment Partner (ECIIP) al que puede acceder cualesquier país elegible que pretenda formar JV con una empresa o varias empresas de los países comunitarios(*).
Una breve descripción de la modalidad operativa de éste instrumento financiero de las comunidades europeas, diseñado para facilitar la formación de JV; puede resumirse en lo siguiente:

1.5.5.1. Objetivos del ECIP

 - Promover inversiones directas en el extranjero.
 - Fomentar la transferencia de tecnología y del Know How.
 - Facilitar el acceso al mercado europeo.
 - Constituir joint ventures en la investigación, los servicios, la producción y comercialización; particularmente en pequeñas y medianas empresas (PYME).
 - Promover acciones que faciliten la constitución de joint ventures; acciones como: intercambio de información, bancos de datos y comités de estandarización y de inversiones conjuntas. (*)

Llamados así porque la diferencia de las "trading" tradicionales los "sogo shoshas" tienen una amplitud operativa que abarca los procesos de producción, comercialización y funciones de distribución física internacional, de inteligencia comercial e investigación y desarrollo, operaciones para las cuales utiliza la modalidad de JV. (**) CODELCO opera bajo la modalidad de JV, aproximadamente desde 1980, con empresas de Alemania, Francia, España, Bélgica y R.P. China. (*)
Los países miembros de la UE son: Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Reino Unido.

1.5.5.2. Naturaleza del ECIP 

El E.C. International Investment Partners (ECIIP) o European Community Investment Partner (ECIP) es un instrumento de financiación concebida por las comunidades europeas (CEE) para la promoción de joint ventures entre operadores económicos locales y de los países comunitarios, y dirigida principalmente a las pequeñas y medianas empresas (PYME). Pueden acceder a este instrumento financiero los gremios empresariales del país (CONFIEP, ADEX, CAMARAS DE COMERCIO, entre otros) e instituciones financieras (en este último caso sólo el BANCO WISSE). Este instrumento, el ECIP, está sujeto a revisión y desarrollo permanente en función a las necesidades específicas del mercado y experiencia. Tanto es así que hoy existe una quinta facilidad financiera.

1.5.5.3. Financiamiento de Operaciones

El ECIIP ofrece una contribución financiera para algunas operaciones que pueden realizarse con motivo de un proyecto de inversión en cualquiera de los países elegibles. Son cuatro los tipos de facilidad o ayuda financiera ofrecidos por el Programa ECIIP:
1. Ayuda financiera para identificación de proyectos potenciales.
 2. Ayuda financiera para financiar operaciones previas a la creación de una Joint Venture.
 3. Ayuda financiera para financiar capital necesario para joint venture.
 4. Ayuda financiera para financiar formación de personal y de apoyo a la gestión de operaciones de joint venture.

A. Ayuda Financiera para Identificación de Proyectos y Potenciales Socios. 

Identificar en los países seleccionados los sectores con potencial de inversión, identificar empresas de los países comunitarios que dispongan de tecnología y recursos financieros necesarios para constituir Joint Ventures, y determinar las empresas locales que podrían asociarse con empresas de los países comunitarios en joint ventures internacionales.
El tipo de empresas que pueden participar en esta línea de financiamiento son únicamente las instituciones financieras, cámaras de comercio, asociaciones profesionales y organismos públicos que desean realizar estudios generales.
La financiación se realiza mediante una subvención de hasta un 50% del costo y un límite máximo de 100,000 ECU (*).
 Puede ser una subvención (*) ECU (European Currency Unit.. o Unidad de Cuenta Europea).
Se utiliza en el Sistema Monetario Europeo para "back-to-back" entre la CEE y la institución financiera; y entre la institución financiera y el beneficiario final; o directamente entre la UE y el beneficiario final.

B. Ayuda Financiera para Financiación de Operaciones Previas a la Creación de una Joint Ventures.

Identificar socios para determinado proyecto de inversión y/o operaciones que deban realizarse antes de la formación de Joint Venture internacionales.
La ayuda financiera No. 2 podrán solicitar las empresas locales o de países comunitarios individual o conjuntamente, para emprender un proyecto de inversión en forma de joint ventures; y para las siguientes operaciones: estudios de viabilidad, estudios de mercado, elaboración de un plan de operaciones, búsqueda de socio extranjero a solicitud de un operador europeo y/o un operador local ya localizado; así como para el establecimiento de unidades piloto de producción y fabricación de prototipos.
El financiamiento se realiza mediante un anticipo sin intereses hasta un 50% del costo total de la operación, pero no superior a los 250,000 ecus.
El riesgo cambiario será cubierto por el prestatario y el riesgo de crédito por la CEE. La financiación de las operaciones es realizada en forma de anticipo o préstamo sin intereses al patrocinador o patrocinadores del proyecto de inversión, a través de la institución financiera y ésta última otorgará un anticipo "back-to-back" al beneficiario final.

C. Ayuda Financiera para Financiación del Capital necesario para una Joint Venture.

 El objetivo de este tipo de ayuda financiera es favorecer la creación de un Joint Venture, o la renovación o ampliación de una ya existente, mediante el aporte de una parte del capital necesario.
Podrán solicitar ésta línea de financiamiento únicamente los Joint Ventures establecidas entre socios de la UE y de cualesquiera de los países elegibles; empresas de cualquier sector de la economía (industria, servicios y agricultura).
 La financiación se realiza bajo la forma suscripción de parte del capital social o de préstamo en forma de participación hasta el 20% del capital de la empresa conjunta pero no superior a 500,000 ecus.

A. Ayuda Financiera para Financiación de la Formación del Personal y de apoyo a la Gestión en las Operaciones de Joint Ventures.
 La finalidad de este tipo de ayuda financiera es apoyar a un joint venture recientemente creada, o que es objeto de rehabilitación, o ampliación mediante la contribución a la financiación de determinadas operaciones de formación de expertos técnicos y directivos locales mediante intercambio o envío de instructores.
 Podrán solicitar este apoyo financiero los joint ventures creadas por socios de la comunidad europea y de cualquiera de los países elegibles.
La participación del operador privado europeo en el capital de la empresa conjunta no debe ser menor al 10%. La financiación se realiza mediante préstamo en forma de participación hasta un máximo del 50% del costo total de la operación pero no superior a 250,000 ecus.

1.5.6. Perú 

En Perú, el joint venture como empresas de riesgo compartido no era conocido; tampoco estaba, ni está, difundida. 

Por diversos factores, entre ellos la falta de información y visión empresarial, el país no aprovecha los canales de financiamiento e inversión vía JV existentes en el país y el mundo.

Si bien en Perú no existe norma legal específica relativa a JV;
los
D. Leg. No. 662, Ley de Inversión Extranjera (02.09.91);
D. Leg. No. 663, Programa de Migración Inversión;
D. Leg. No. 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado;
D. Leg. No. 668, Ley de Promoción al Comercio Exterior;
D. Leg. No. 701, Ley Antimonopolios y
D. Leg. No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada constituyen instrumentos jurídicos que, implícitamente, dejan abierta la posibilidad de formación de joint venture.

En Perú, la legislación que ha ido determinando los lineamientos de la figura Joint Venture son los siguientes: - D.S. 010-88-PE (23.03.88) que introduce, por primera vez, el término Joint Venture".
 - D. Le. Nº 662 (02.09.91) que señala las características generales del Joint Venture.
 - D. Leg. Nº 674 (27.09.91) que incluye al Joint Venture bajo otras modalidades de promoción a la inversión.
 - D. Leg. Nº. 708 (14.11.91) incluye como concepto de contrato de riesgo compartido.
 - D. Leg. Nº. 757 (13.11.91) establece garantías aplicables a los que concurren en una coinversión.
 - D. S. Nº. 014-92-EM (04.06.92) incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido.
 - D. S. Nº. 162-92-EF (12.10.92) incluye al Joint Venture como modalidad de promoción a la inversión privada en las empresas del Estado.


No obstante, conviene precisar que en el país se dan joint venture contractuales, reguladas por el Código Civil y no por la Ley General de Sociedades.
 Es más, la ausencia de normas específicas brindan ventajas al desarrollo de joint venture en Perú; y el marco legal actual favorece y propicia, en general, la formación de joint venture.

El referido marco jurídico es complementado con convenios bilaterales y multilaterales suscritos recientemente por el Gobierno Peruano. 

Entre dichos convenios destacan la suscripción de los Convenios MIGA (Dic. 1990); Convenio OPIC (Nov. 1992), Convenio ICSID y el Convenio "Tercera Generación" (Enero 1993). (Cuadro No. 3). Igualmente, cumplen el mismo fin los tratados bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros. Otro elemento es la política que Cancillería Peruana parece estar emprendiendo últimamente (*).
El caso de PROM-PERÚ y de PROMPEX puede ser un ejemplo de ello. (*)
Al respecto un Canciller afirmaba lo siguiente:
"Esperamos que con las nuevas políticas del Gobierno se logre
 Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen estados Unidos, Japón y Europa, principales mercados de destino de las agroexportaciones.
La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a Estados Unidos de más de 6100 productos procedentes de los países andinos, con exoneración arancelaria.
El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea a los Países Andinos (SGP-CE) otorga la exoneración arancelaria a productos procedentes de Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador, incluyendo productos agropecuarios.
 El sistema Generalizado de Preferencias de Japón permite el ingreso de determinados productos agrícolas y otros, con reducción o excensión de arancel y tiene vigor hasta el año 2001.
Del mismo modo; podemos observar que el entorno nacional y marco jurídico son apropiados para formación de joint venture en la economía nacional.

(Anexo No. 31, Cuadro Nº 13 y Cuadro Nº 16).

CUADRO Nº 03 

CONVENIOS SUSCRITOS POR EL GOBIERNO Y ENTIDADES PERUANAS QUE POSIBILITAN FORMACION DE JOINT VENTURE INTERNACIONAL 

Ver original

 (1) OPIC : Overseas Private Investment Corporation.
(2) ECTI : Etchanges Consultations Technigues Internationaux.
(3) IAV : Ibero Amerika Verein.
(4) PBEC : Consejo Económico de la Cuenca del Pacífico.
(5) WTC : World Trade Center – Lima.
(6) MIGA : Multilateral Investment Guaranty Agrueement - Banco Mundial. (7) ICSIB : Centro Internacional para la Solución de Disputas sobre Inversiones – Complementario al Convenio MIGA. ELABORACION: Sixto AROTOMA
C. Los operadores y agentes económicos que deseen formar JV pueden adoptar, referencialmente, estrategias de organización financiera como las descritas en el Cuadro Nº 1, Cuadro Nº 2, Cuadro Nº 4 y en la Fig. Nº 8 o una mezcla de ellos u otras de acuerdo a voluntad de partes y reglas de fuentes financieras si fuera el caso.

CUADRO Nº 04 

ALGUNAS ESTRATEGIAS PARA CONSTITUIR EMPRESAS DE JOINT VENTURES EN EL PERÚ 

(1) ELABORACIÓN: Sixto AROTOMA (ver original)

C. CAPITULO II 

MERCADO DE MENESTRAS (FRIJOLES) 

2.1. Aproximación al Problema Nadie duda que la única fuente de ingresos con contrapartida nacional real para un país son las exportaciones. 

El ahorro externo y los créditos que ingresan a un país generan obligaciones de residentes.
Un país, para satisfacer sus necesidades y alcanzar cierto grado de desarrollo requiere de liquidez que sólo puede ser proporcionado por las exportaciones.
 La conocida frase "exportar o morir" expone claramente lo importantísimo que son para un país las exportaciones.
La exportación no sólo genera divisas; fundamentalmente dinamiza la economía: incrementa y desarrolla la producción, atrae e incrementa la inversión y favorece el desarrollo tecnológico y la eficacia en la producción.
El desarrollo de las exportaciones, además de favorecer la participación en el mercado internacional permite el aprovechamiento de los efectos y beneficios del comercio internacional.
En la última década, (la década del 80) la agricultura nacional no sólo no ha crecido, sino que además ha sufrido un proceso de descapitalización, deterioro y pérdida total de eficiencia (69) en la producción, la tecnología, la gerencia y en la comercialización.
De una tasa de crecimiento promedio anual de 2,3% en la década del 50 cayó a 1,6% promedio anual en la década del 80; y en los dos primeros años que va de la presente década la tasa de crecimiento fue de -2,0%. (Cuadro Nº 5).

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Alianzas Estratégicas. Herramienta para el crecimiento empresarial

En la doctrina y en la práctica existe la expresión “alianzas estratégicas” para designar formas asociativas de cooperación interempresaria, ya sea entre particulares entre sí, como entre el estado y particulares( los llamados asocios públicos privados que requieren mas lineas por estar en juego el interés publico).

 Estas alianzas, pueden ser a simple vista distinguidas de los joint ventures en cuanto no involucran la formación y la co-participación en una persona jurídica separada, que explote el objeto de la alianza.

 La doctrina internacional está de acuerdo en que los objetivos de la alianza estratégica varían de acuerdo con el tipo de negocio o la tecnología involucrada, pero siempre se cumplen ciertos elementos que la componen, tales como compartir riesgos, capital, desarrollo de productos o de investigación, acceso a tecnología y know how, acceso a canales de distribución, a capacidad de fabricación, a redes de proveedores etc, sobre una base mas firme que la simple cooperación empresaria.

Una de las ventajas de la alianza estratégica es la supresión en todo o en parte de la competencia entre las firmas miembros, lo que entra muchas veces en ruta de colisión con las normas de defensa de la competencia, para lo cual deberá tenerse en cuenta la normativa competencial de los Paises a que pertenecen las empresas participantes de la alianza, cuando ésta es internacional, y de las normas locales en caso de alianza entre sujetos nacionales del mismo estado, e incluso del de un tercer estado, si en éste tiene lugar el desarrollo del objeto de la alianza, mas allá del derecho aplicable, legal o contractualmente elegido por las partes, pues compartimos la idea de la que las normas de competencia, pueden ser consideradas normas de policía, si los efectos de la alianza se hacen sentir en perjuicio de los consumidores, en un mercado especifico, independientemente de la nacionalidad de las sociedades participantes.

Estas alianzas estratégicas no gozan por lo general del carácter de permanencia, son más bien transitorias, con una duración más o menos extendida según el objeto de la alianza, donde los riesgos son mínimos y la salida de la alianza es relativamente fácil, por esa razón generalmente, las empresas forman alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo, o sus efectos ante el fracaso son tolerables sin poner en peligro el patrimonio social de las empresas participantes.

 El término alianza es preferentemente usado por los europeos, para referirse a las empresas conjuntas, que son emprendimientos conjuntos generalmente celebrados entre competidores en igualdad de condiciones, lo que no inhibe que en algunas ocasiones estas alianzas puedan llegar a configurar una nueva entidad jurídica. Radica en nuestra opinion, en el elemento de competencia entre las partes, una diferencia sustancial entre las alianzas estratégicas y los joint ventures, en vista de que en las alianzas se asocian las empresas participantes siendo estas competidores reales o potenciales en el mercado objetivo, mientras que en los joint ventures por lo general se asocian agentes económicos no competidores, sino complementarios en donde una parte aprovecha las ventajas comparativas –no competitivas de la otra parte, pues la una produce y la otra distribuye; la una posee el recurso tecnológico necesario; la otra, el capital, el mercado, la capacidad instalada o los permisos legales locales para desarrollarlo.

La una posee el capital, la otra la patente. 

 Lo anterior no obsta para que en la práctica, por la diferencias normativas existentes en los distintos ordenamientos jurídicos, por los usos mercantiles, ó, en otros casos, ante la falta del manejo claro de los conceptos antes mencionados, por parte de las partes involucradas o sus abogados, se suelen mezclar las figuras jurídicas Joint venture y Alianza Estrategica, por lo que no es de extrañar que al formar una alianza estratégica, se constituya una nueva sociedad para que opere el negocio objeto de la alianza, o que competidores dentro de un mismo mercado formen joint ventures o empresas conjuntas para desarrollar una parte de sus respectivas actividades comerciales, lo que a veces puede conducir a conflictos frente a las normas de defensa de la competencia, al constituirse en verdaderas concentraciones que a veces pueden limitar la competencia, afectar el derecho de elección del consumidor, o convertirse los asociados en entidad dominante o monopólica, debido al poder que les ha generado la asociación comercial.

Sin embargo de lo anterior, en la práctica, tambien hemos visto que las empresas aun no competidoras, se vinculan en ALIANZAS ESTRATEGICAS, por ejemplo, para asegurarse la empresa cliente, la provisión de un producto o insumos esenciales para la elaboración de sus productos, de parte de su proveedor mas importante, a fin de obtener beneficios mutuos estratégicos que le aseguren a la empresa cliente la permanencia en la calidad del producto servido, y asegurarle por otro lado, ventas permanentes al proveedor. En la dinámica comercial nada está escrito en piedra y las partes adecuan a sus intereses la figura asociativa empresarial a desarrollar e instrumentar entre ellas.

 Lic .RAUL GARCIA MIRON ESPECIALISTA EN DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

EL JOINT VENTURE EN EL PERÚ

Héctor E. Lama More [1]

1.- INTRODUCCIÓN

 La necesidad de aunar esfuerzos con el objeto de lograr un beneficio económico común, llevando adelante una actividad empresarial determinada, realizando un proyecto común, o penetrando de modo asociativo un mercado, que tendría pocas posibilidades de éxito si se hiciera de modo individual, constituyen referencias genéricas que nos proporciona una idea sobre la figura del joint venture.

 No se encuentra uniformidad de conceptos en la doctrina sobre esta forma de colaboración empresarial, ello hace difícil una regulación normativa uniforme.
 Si bien en nuestro país no se ha incluido dentro de las figuras previstas en la LGS, no obstante el legislador la ha contemplado en diversas áreas de nuestra actividad económica, en algunos casos de manera específica y en otros de manera genérica.
 Ello, como veremos adelante, en mi opinión, no puede considerarse como un defecto, sino como la posibilidad de conceder mayor margen de libertad en la forma de asociación empresarial.
 Los nuevos retos empresariales, la envergadura de los nuevos mercados, la aparición de nuevas tecnologías y la cada vez mas grave competencia para el control de mercados en las mas diversas áreas de la economía contemporánea, hace impensable la acción individual de las empresas para tener éxito en un momento de gran competitividad; ello obliga a las empresas a compartir bienes, recursos, conocimientos, compensando sus deficiencias individuales y potenciando en conjunto las capacidades de cada uno.

 Existe, sin embargo, en todo esto –de modo contradictorio- un deseo de mantener la individualidad, es decir de no perder la identidad jurídica que cada asociado es portador, mantener incluso la pertenencia de los bienes aportados; se trata de la necesidad de unión pero sin fusión, vínculo jurídico sin integración; lo gregario[2] y lo autártico se encuentra mezclado en una extraña simbiosis para producir una figura especial, necesaria para el éxito empresarial en determinados negocios.

 No obstante, se admite en la actualidad la posibilidad de una joint venture bajo la forma societaria, como veremos mas adelante. 

 Ambas características –citadas en los dos párrafos precedentes- se encuentran presenten es la figura del joint venture; no aparece como un deseo del legislador, sino como una necesidad en la vida misma de las empresas a las que el legislador debe adecuarse, proporcionando espacio legal suficiente para su natural desarrollo.

Por ello resulta de singular importancia el estudio de esta forma de asociación empresarial o de agentes económicos, a efecto de ubicar de modo idóneo su utilidad en nuestra economía.

2.- ORIGEN 

No existe criterio uniforme sobre este tema. 

Algunos, cuestionando su denominación de “contrato moderno”, refieren que los orígenes de esta figura se remontan a los actos de comercio que realizaban antiguamente los fenicios, los egipcios y los asirios-babilonios. Ello coloca al joint venture no precisamente como un contrato moderno, por el contrario la ubica como un contrato de vieja data, que nació junto con el comercio.
No obstante se indica, aparece en forma más nítida en el siglo XIII, con los institutos mercantiles italianos, como la colleganza en Venecia y lacommenda en Génova, que constituían formas de actividad mercantil con miras a coordinar esfuerzos por cada viaje internacional, permitiendo a los participes una ventajosa limitación de la responsabilidad[3].

 Otros como Martorell[4], refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia historia del derecho ingles; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio ingles. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership.

 Refiere César Ramos[5], citando a Torres Vásquez, que el término Joint ventuire, pasó del derecho anglosajón al derecho Francés con la denominacióncoentreprises, transitando luego al derecho Belga..

 No obstante, resulta pacifico en la doctrina la idea que el joint venture aparece utilizado de manera masiva en los Estados Unidos de Norteamérica, precisando su origen en los tribunales norteamericanos, quienes precisaron su distinción de las denominadas partnership; Sobre esta distinción es conocida la jurisprudencia norteamericana expedida a fines del siglo pasado en el caso: Roos vs Willet -1984-. Comentando este caso, Carranza Alvarez[6] refiere, citando a Le Pera, que ambos –Ross y Willet- acordaron la adquisición de un cargamento de azucar a fin de repartirse las ganancias del negocio originado en la posterior venta; sin embargo al fracasar éste y arrojar cuantiosas pérdidas Mr. Willet se negó a asumirlas; los Tribunales de New York, ante la demanda de Mr Ross, establecieron: “Insiste el demandado en que ninguna partnership existió entre él y Mr. Ross.

Pero una joint venture es una partnership limitada, no limitada en cuanto a la responsabilidad, según el sentido legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y duración” .

Es conocida la regla fijada en la jurisprudencia americana, ene. sentido que una Corporatión –cuyo objeto es limitado- pueda integrar una partnership que esta pensada para negocios en general e ilimitado en el tiempo; no obstante, refiere Carranza -en la obra citada-, cuando, por fuerza de la necesidad, los Tribunales encontraron que las Corporations entraron en una relación de partnership, a fin de evitar el veto, denominaron dicha relación como una joint venture.

 Por su parte en el caso “Edelba vs Hooten”, la jurisprudencia norteamericana estableció que los joint venture son de origen moderno, son creación de la justicia americana, reconocidos en el common law como partnership, pero que en la actualidad forman un ente creado por personas que combinan sus propiedades o servicios en el manejo de una empresa, sin constituir una partnership formal[7].

Como se puede apreciar, el antecedente americano mas inmediato de la joint venture lo constituye la partnership; ésta se conoce como la relación de dos o mas personas que realizan un negocio en común –como condóminos- y la de éstos con terceros, con el fin de percibir utilidades siempre que tal relación no se encuentre registrada como una Company; la partnership carece de personalidad jurídica.

El joint venture, según Le Pera[8], es en realidad una partnership limitada en su propósito.

Por ello creo que la forma natural del joint venture –es decir por su origen- no prevé la constitución de una nueva sociedad, sino la que permite agrupar a dos o mas personas –naturales o jurídicas- con el objeto de realizar o llevar adelante un negocio, obtener utilidades, manteniendo su individualidad y asumiendo ilimitadamente las responsabilidades que hubieren. Es preciso anotar que ésta forma es sólo en su origen, pues la figura del joint venture a evolucionado y ahora se admite la posibilidad que crear una nueva sociedad, distinta a las originarias.

 3.- DEFINICIÓN.

 Existe diversidad de conceptos sobre la figura del joint venture; se puede decir que no existe una respuesta unívoca en la doctrina.

Abordaremos algunas de las definiciones que se conocen en la doctrina contemporánea. 

 Alarcón Flores Luis Alfredo –en http://www.monografias.com/-, citando a Juan Farina, refiere que para éste el contrato de asociaciones y colaboración empresarial llamado Joint Venture, une a dos o más personas o empresas en forma momentánea con un fin específico; agrega que ésta se puede constituir entre las empresas, tanto públicas como privadas, con el objetivo de comercialización, producción, finazas, servicios e investigación y desarrollo.
Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell[9] precisa que joint venture

“es una relación jurídica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, una empresa comercial individual” .

 La misma compilación jurisprudencial reitera el concepto señalando que joint venture es una

 “Combinación especial de dos o mas personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa específica, sin actuar bajo la designación de partnership o corporation” 

Martorell agrega finalmente que se ha establecido con acierto que joint venture no es otra cosa que

 “la asociación de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimiento”.

Cándido Paz-Ares[10], precisa que la figura de joint venture abarca una gama amplísima de acuerdos de colaboración entre empresas, y pueden dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o dar origen a una nueva sociedad.
Refiere este autor que la constitución del joint venture viene precedida de ordinario de un acuerdo entre las partes en el que se establece las bases de colaboración.

Este acuerdo preliminar –verdadero precontrato- debe calificarse-indica- como sociedad civil interna que tiene por finalidad la fundación de una sociedad conjunta; en este caso, la citada sociedad civil se extingue cuando se cumple el fin social, es decir cuando se constituye la joint venture.

Este autor, como se puede apreciar, tiene una idea amplia sobre la figura del joint venture, pues no solo la circunscribe a la denominada Joint Venture contractual oNon Incorported Joint Venture sino que la extiende a la que en doctrina se identifica como la Joint Venture Corporation o Incorported Joint Venture.

 De las definiciones que Enrique Elias Larosa[11] consigna en su obra Ley General de Sociedades Comentada, tomaremos la que expone Meschem, quien aparece citado a su vez por Sergio Le Pera: “ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure.
Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal que a ella se refiere”.
 Entre las que esboza Ramos Padilla[12] –en la obra citada- encontramos citada la definición que expone Reynaldo Pastor Argumedo, quien sostiene que el joint venture es un contrato de carácter asociativo mediante la cual dos o mas personas ya sean naturales o jurídicas conviene en explotar un negocio en común por un tiempo determinado acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.
Por su parte Max Arias Schreiber Pezet, en su obra “Contratos modernos”, refiere, aludiendo al joint venture –o contrato de riesgo compartido-, que “No existe, pues, una definición exacta y final de éste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según las modalidades que aparezcan en su concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan u propósito común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe.
En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio”.
Este autor peruano, reconoce –como muchos otros- la gran dificultad que entraña el intento de una definición de la figura materia de estudio. Juan Farina, sigue en esto a Cabanellas de las Cuevas y Kelly –así lo refiere Max Arias-Schreiber Pezet[13]- al señalar que “existen grandes confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de ésta figura, suelen conducir a desconciertos originados en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto.
Ello lleva a los autores formados en una concepción del derecho extraña al criterio anglosajón, a sostener opiniones diversas respecto a cuales son los elementos esenciales y característicos de ésta figura (…) al desconocerse esta ambigüedad en el derecho norteamericano, gran parte de la doctrina extranjera que se ha ocupado del tema ha caído en infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros órdenes jurídicos”.
Esta apreciación de Farina es compartida por diversos estudiosos de esta figura; ello hace –además- complicado cualquier intento de regulación normativa uniforme.
Dentro de ésta dificultad para definir el joint venture, Sierralta y Olavo –citados por Ramos Padilla[14]-, refieren que no podemos dar una definición categórica de los que es el joint venture, en razón de que existen diversas formas de joint ventures, y por que además el joint venture contractual puede dar lugar, en algunos casos, según su evolución a una sociedad para administrar mejor el contrato.
No obstante lo expuesto, Miranda Alcantara[15] arriesga una definición al señalar que el joint venture es un contrato moderno de gran flexibilidad que se le conoce también como “contrato de riesgo compartido”, que se define como asociación de personas o empresas emprendiendo alguna empresa comercial, en la cual todos aportan activos y comparten riesgos en la obtención de ganancias y perdidas.
 A diferencia de Carranza Álvarez[16], creo –como lo refieren los autores antes citados- que no resulta válido considerar que la doctrina acepta de modo uniforme la naturaleza contractual del joint venture; es decir que en el joint venture existe ausencia de áffectio societatis; En la actualidad se admite, en doctrina cada vez mas creciente, que el joint ventuire puede derivar en la constitución de una nueva sociedad, distinta de sus integrantes, con el fin de lograr mejor eficiencia en la realización de acuerdo adoptado.
Si bien el joint venture surgió como una necesidad de permitir las agrupaciones para fines específicos, de las Corporations –quienes estaban impedidas de integrarpartnerships- y ello sin perseguir la constitución de una nueva persona jurídica; no obstante creo que no puede encasillarse el concepto de esta forma de colaboración de empresas, a una similar a la partnership norteamericana, sino incluso a la posibilidad de conformar –si los socios así lo estiman conveniente- una nueva Sociedad, distinta a las personas que arribaron al acuerdo de colaboración.

 4.- CLASIFICACIÓN 

a.- La primera –y la mas importante- clasificación que se aprecia es la que surge de los comentarios expuestos líneas arriba; así tendremos aquel joint venture que no busca la conformación de una nueva sociedad, sino la de mantener la individualidad de sus integrantes y la pertenencia de los bienes aportados; la doctrina la denominaJoint venture contractual; por el contrario, cuando los integrantes deciden reunirse para que la colaboración se realice por medio de la constitución de una nueva persona jurídica, distinta a las de sus integrantes, estamos frente a lo que se conoce como Joint venture societario o Incorported Joint Venture. a.1.- Martorell[17], refiriéndose a la primera de las citadas líneas arriba, joint venture contractuals –cuando los coaventurers optan por no formalizar el acuerdo mediante la constitución de una sociedad-, reconoce la dificultad para la determinación de su “encuadramiento” normativo.
 Del análisis de algunos de sus elementos –relativo por ejemplo al aporte, cuando se trata de lo que cada uno se obliga a realizar o a dar- señala que no se trata de un “aporte” que ingrese en ningún fondo común, sino que se presta directamente a terceros; por otro lado, puede no ser común la participación en las utilidades y perdidas, pudiendo al final perder uno y ganar otro; no obstante reconoce este autor que existen diversos criterios en la doctrina que pueden integrar el acuerdo contractual, por lo que concluye que se trata de un instituto perfectamente moldeable y adaptable a cualquiera de las relaciones típicas que él cita en su obra. Similar concepto se aprecia en la mayoría de los autores.
Dentro de éste grupo se ubica lo que se conoce en la doctrina como el non-equity joint venture donde el aporte esta constituido en exclusividad por tecnología, Know how, capacidad organizativa o direccional; el autor citado en el párrafo precedente refiere que ésta figura se plasma solamente cuando se establece una vinculación contractual no societaria.
Se puede resumir –en opinión personal-, que esta figura supone un acuerdo de dos o mas empresas, que manteniendo su individualidad o personería jurídicas propia, excluyen la posibilidad de constituir entre ellas una nueva sociedad, con el objeto de realizar de uno o mas negocios determinados y así obtener utilidades, asumiendo cada uno los riesgos –o beneficios- que implican sus respectivos aportes –los que seguirán siendo de cada cual-.

Tal figura no tiene encuadramiento exacto en nuestra legislación societaria vigente, sin embargo puede encontrarse cierta ubicación dentro de la figura típica del Consorcio; y aunque pareciera extraño –dependiendo del acuerdo- podría tomar algunos de los elementos que caracterizan la figura del la asociación en participación.

 a. 2.- Refiriéndose a la otra modalidad de joint venture - Incorported Joint Venture-, el citado autor[18] reconoce que tiene por ventaja que ofrece la seguridad de un encuadramiento normativo típico y regular.
El mismo autor refiere la existencia de la figura equity joint venture, que se presenta cuando la organización común implica solamente una contribución de capital; señala que, en este caso, por lo general lo que se busca es la constitución de una sociedad. Carranza Alvarez[19], citando a Le Pera, refiere que “la expresión joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para la realización de un proyecto especifico(…)

Una de esas formas es la constitución de una sociedad por acciones (…) en las que participarán las empresas de que se trata. A ésta sociedad se le llama frecuentemente Joint Venture corporation”.

 Creo que en este supuesto –Joint Venture Corporation-, la modalidad societaria que mas se acerca –salvo notable excepción- es la sociedad en comandita prevista en el artículo 278º de la Ley general de Sociedades, que fija la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de los socios colectivos y los comanditarios hasta por la parte del capital que se hayan comprometido aportar.

En esto sigo a Martorell, cuando establece –refiriéndose al joint venture societario- que la responsabilidad colectiva es la esencia del joint venture

 b.- Por otro lado, Carranza Alvarez[20] y Ramos Padilla[21], identifican un segundo grupo: el joint venture operativo y el joint venture instrumental.
Al primero de ellos se le reconoce como aquellos que se encuentran orientados a la ejecución directa e inmediata del negocio; mientras que en el segundo de los supuestos, se presenta cuando dos o mas partes se unen, agrupando actividades complementarias, a efecto de organizar y presentar una oferta de inversión o presentarse a una licitación pública conjuntamente.

c.- Se identifica en la doctrina un tipo de acuerdo donde participan personas –naturales o jurídicas- de distintas nacionalidades; a éste tipo de colaboración empresarial se le conoce como internacional business joint venture; será –por oposición- un joint venture nacional cuando sólo participen empresas de un solo país; en ambos casos, independientemente de la forma que acuerden adoptar.

 5.- CARACTERES 

A estas alturas, teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos ya reseñadas –aunque de modo disperso- los caracteres del joint venture; trataremos de ordenar los mismos, cuidando ser lo mas amplio posible. Veamos:

5.1.- Instrumento que contenga el acuerdo de dos o mas partes –personas naturales o jurídicas-, con miras a establecer una colaboración con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así como la de sus aportes.

5.2.- Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital –dinero o valores-, conocimientos, derechos –de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la características y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisión en el acuerdo fundante.

5.3.- Ánimo de lucro; Martorell[22] refiere que ésta es una característica propia de la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias económicas.

5.4.- Mas que la duración del joint ventuire –que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos[23] establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración.

5.5.- Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realización de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administración o gerenciamiento del negocio común. En este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa.

5.6.- En nuestro país, el joint venture es un contrato nominado pero atípico; nuestro sistema ha incorporado, aunque de modo disperso, el nomen juris, no obstante no se ha llegado a una precisa caracterización o tipicidad del mismo, habiéndose dejado al arbitrio de los coventurers las reglas en cuanto a su forma y funcionamiento, para cada caso en particular. Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creo que los arriba diseñados constituyen sus rasgos esenciales o los mas importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociación de empresas.

6.- EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

6.1.- En principio diremos que el legislador no ha incluido al joint venture dentro de la Ley General de Sociedades. Los Contratos asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada Ley, referidos a aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una persona jurídica, sólo ha incluido dos figuras, éstas son:

 a) el contrato de asociación en participación, en virtud del cual una persona –denominada asociante- concede a otras –denominadas asociados- una participación en el resultado de uno o mas negocios o empresas del asociante; y

b) el denominado contrato deconsorcio, por el cual dos o mas personas se asocian para participar en forma activa y directa en un negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios económicos, manteniendo cada una su propia autonomía.

 Elias Laroza[24] ha precisado que la no inclusión del joint venture en la menciona ley societaria se debe, entre otras causas, a la gran dificultad que plantea el concepto de “joint venture”, en cuanto a su amplitud e imprecisión de su definición; tal problema, indica, es indisoluble. Ello impide tipificar el joint venture como un contrato pues, como se ha indicado, engloba varios contratos de caracteres esenciales diferentes e inclusive, sociedades con personalidad jurídica.

Refiere el citado autor peruano que el legislador optó[25] -entre tres caminos diferentes, conforme a las distintas tendencias en la doctrina y el derecho comparado- por regular solamente los dos contratos conocidos, el de asociación en participación y el de consorcio, que, según indica, cubren la mayor parte de las situaciones que se presentan en la colaboración empresarial y de riesgo compartido.
En este tema, sigo la opinión del Dr. Elias Laroza, en el sentido que refiriéndose de modo implícito al joint venture- se ha dejado amplia libertad a las partes para decidir los términos y condiciones de cada contrato, sin limitaciones estrictas para cada uno de los dos tipos legislados.
Creo que tal apreciación facilita la constitución de joint venture bajo las formas o características que los interesados adopten. Es preciso señalar que –en mi opinión- cuando se constituye un joint venture como un contrato asociativo –sin constituir una sociedad-, éste debe constar por escrito, aun cuando no requiera su inscripción; salvo que la ley exija forma distinta; así lo exige el artículo 438º de la L.G.S.; tal requisito no es esencial, pues la citada norma no la ha sancionado con nulidad su infracción; no es un contrato ad solemnitatem.

6.2.- La norma que con mayor precisión ha regulado –en nuestro país- el contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO de la Ley General de Minería (D.S. Nº 014-92-EM), regula en los artículos 204 y 205 el joint venture, bajo el título “contratos de riesgo compartido”.

El texto vigente del artículo 204 -sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente:

 “Artículo 204: 
El titular de actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.

 Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio compartido.
Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos.
 En el ejercicio de la actividad minera, la asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería."

 El artículo 205 de la citada norma tiene el siguiente texto:
 Artículo 205.
- En todo contrato de riesgo compartido o de sociedad en que intervengan las empresas sujetas al proceso de privatización a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 674, así como sus subsidiarias que ingresen a un proceso de privatización con otras normas, realizarán sus actividades con plena autonomía y al amparo de las normas que rigen la actividad privada, y no estarán sujetas a restricción o limitación alguna o norma de control aplicable al Sector Público Nacional o a la Actividad Empresarial del Estado.
Esta garantía será incorporada necesariamente en los contratos por adhesión a que se refiere el artículo 86 de la presente Ley.
Similar regulación se aprecia en los numerales 151 a 154 del reglamento de la misma ley, aprobado mediante D.S. Nº 003-94-EM.
Como se puede apreciar, las características fijadas en la norma corresponde a un joint venture contractual –pues no dará lugar a la constitución de una nueva persona jurídica-, pero con la particularidad de que para su eficacia debe adoptar la forma de Escritura Pública e inscribirse en los Registros Públicos; aun con los detalles de su regulación normativa se ha dejado amplio margen a la decisión privada, en cuanto a las reglas relacionadas –por ejemplo- con los aportes.

6.3.- Otro sector que tiene regulación normativa expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero. Pero a diferencia de la que regula el sector minero, en este caso no se especifica requisito alguno. Sobre este tema la Ley General de Pesca, en el Titulo VII, prevé la regulación de la inversión extranjera en la pesca; el artículo 47 establece que tratándose de pesca por embarcaciones de bandera extranjera, sus operaciones sólo podrán efectuarse sobre el excedente de la captura permisible no aprovechada de recursos hidrobiológicos por la flota existente en el país, sujetándose los términos y condiciones establecidos en la legislación interna sobre preservación y explotación de los recursos hidrobiológicos y sobre los procedimientos de inspección y control.

El inciso b) del artículo 48 de la misma ley establece que la pesca en aguas jurisdiccionales peruanas podrá llevarse a cabo por embarcaciones de bandera extranjera: “cuando las embarcaciones de bandera extranjera, hayan sido contratadas por empresas peruanas para extraer aquellos recursos hidrobiológicos que determine el Ministerio de Pesquería”.
Precisamente el artículo 49, de la misma norma señala que para los efectos a que se contrae el inciso b) del artículo 48 –trascrito en el párrafo anterior- , las operaciones podrán efectuarse, entre otros, mediante Contratos con empresas constituidas y establecidas en el país, bajo las modalidades de arrendamiento, arrendamiento financiero, abastecimiento o suministro, asociación en participación, operaciones conjuntas de pesca (joint ventures) y otras modalidades contractuales que precise el Reglamento de esta Ley.

6.4.- En el ámbito del proceso de privatización de las Empresas Públicas, se reguló también de modo expreso la figura del joint venture como una de las modalidades de inversión privada en las mencionadas Empresas, pero, al igual que en el sector pesquero, no se precisaron detalles sobre su regulación. La norma que regula la Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado -aprobada por D. Leg. Nº 674-, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. La citada norma legal prevé en su segundo artículo las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado; una de dichas modalidades –prevista en el inciso c) del mencionado artículo- la identifica como: “La celebración de contratos de asociación, “joint venture”, asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares”.

6.5.- Como no podría ser de otra manera, existiendo regulación –aunque dispersa- normativa expresa en materia de joint venture, y atendiendo que éste tipo de agrupación de empresas realizan actividad lucrativa, el Estado a cuidado la regulación respectiva en materia tributaria, con el fin de gravar los ingresos que perciben las personas naturales o jurídicas que integran este tipo de colaboración empresarial.
El Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N° 179-2004-EF -publicado el 08 de diciembre de 2004-, ha establecido en su artículo 14º que son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas jurídicas.
También se considerarán contribuyentes a las sociedades conyugales que ejercieran la opción prevista en el Artículo 16º de esta Ley.
Sin embargo, estableció –en el inciso k) del mencionado artículo, incorporado por la ley 27034 publicada el 30 de diciembre de 1998- que solo para los efectos de la citada ley se considerarán personas jurídicas, entre otras, a las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley General de Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes.
 La propia norma ha precisado que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condición por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artículo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante.
 En este caso, los joint venture serán considerados personas jurídicas, por ficción legal, es decir, sólo para los fines de identificación del contribuyente.
Es evidente que ésta norma no ha tipificado este tipo de colaboración empresarial como persona jurídica para fines distintos a la materia tributaria; aun cuando se cuida de precisar que en el caso que el joint venture no llevara contabilidad independiente las rentas tendrán que ser –obviamente-atribuidas a las personas naturales o jurídicas que integran el contrato respectivo. 6.6.- Diversas normas han regulado la participación de contratos asociativos de empresas, en diversas actividades económicas, a las que –según algunos autores- se podrían acoplar los joint venture, no obstante tales normas no la prevén de modo expreso, consignando en su lugar la figura –prevista en la LGS- de asociación en participación o la de consorcio.

6.6.1.- Así tenemos, por ejemplo, la Ley que establece un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, es decir el D. Leg. Nº 662; el artículo 1º de ésta ley establece que el Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional. Señala además la mencionada norma que, para tales efectos, serán consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta, bajo cualquiera de las modalidades que prevé la citada norma; una de ellas es la prevista en el inciso h) del mencionado artículo, esto es, los recursos destinados a contratos de asociación en participación o similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participación en la capacidad de producción de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carácter contractual a través de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora; la citada norma establece, que las inversiones comprendidas bajo esta modalidad deben sujetarse a la legislación tributaria sobre la materia.

6.6.2.- Por otro lado tenemos la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –Ley Nº 26850-; en este caso, la norma prevé en el rubro “de las adquisiciones y los contratos”, las ofertas bajo la forma de consorcio; el artículo 37 de la misma ley establece que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente.
Para ello, precisa la norma, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, el que se perfeccionará luego del otorgamiento de la buena pro.; agrega la citada norma que, en este caso, las partes del consorcioresponderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de selección y en la ejecución del contrato derivado de éste, deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo; finalmente señala que, para este tipo de oferta –en consorcio- las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, y en el caso de obras deberán estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas.

7.- EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

- Como se ha indicado líneas arriba, el joint venture –conocido también como sociedad conjunta- puede adoptar la forma de cooperación empresarial, con fines de de coordinación o de concentración; puede incluso, en algunos casos, llegar a formarse una sociedad o persona jurídica distinta a los coventures iniciales; es evidente que esta forma de cooperación o de unión de empresas o empresarios, reunidos para realizar determinado negocio, puede significar una concentración de capitales y –eventualmente- afectar el mercado y la libre competencia; por ello desde el punto de vista del Derecho a la Competencia, refiere Cándido Paz-Ares[26], el problema característico que presentan estas sociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplina protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de las prácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones.
Tal supuesto no resulta, de ningún modo, un asunto sin importancia, por el contrario, detrás de una asociación empresarial –joint venture- pueden presentarse acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo –temporalmente- precios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante prácticas con miras al monopolio.
No se conoce en nuestro medio un intento de protección del mercado y la libre competencia frente a la aparición de empresas que se asocian bajo la forma de joint venture; las concertaciones económicas no son, per se, negativas o ilícitas, sin embargo deben estar bajo el control y observación de las autoridades respectivas a efecto de impedir las malas prácticas en el mercado, a efecto de evitar, por ejemplo que bajo la modalidad de asociación de empresas –tipo joint venture- se reúnan varias empresas de un mismo grupo económico con el objeto de eliminar la competencia respecto de determinados productos o servicios.
 Sobre este tema, Alonso Soto[27] sostiene que las empresas en participación –joint venture- plantea el problema de su encuadramiento sistemático en el Derecho de la Competencia, ya que se presentan características y elementos típicos tanto de un acuerdo de cooperación entre operadores económicos (cártel) como de una operación de concentración de empresas.
En este contexto resulta importante distinguir cuando las empresas en participación –joint venture- se agrupan con el objeto de coordinación entre ellas con el objeto de llevar adelante una actividad económica en el mercado, pero manteniendo cada una de ellas su independencia; y cuando lo hacen con miras a llevar adelante una operación de concentración económica; Alonso Soto[28] señala determinados requisitos que deben tenerse en cuenta para determinar si la creación de una empresa en participación –joint venture- constituye una operación de concentración económica:
a) que haya un control conjunto de la empresa en participación por parte de las matrices;
 b) que la empresa en participación sea realmente independiente;
c) que la constitución de la empresa en participación signifique un cambio estructural permanente y duradero; y
d) que no exista coordinación de las estrategias competitivas de las matrices o que la empresa en participación no se utilice con ésta finalidad.

 Refiriéndose a la relación y vínculo que existe entre el joint venture y el Derecho de la Competencia, Martorell[29] sostiene que cuando estas alianzas –joint venture- se concentran entre empresas competidoras, como lo es el caso de las alianzas estratégicas, suele plantearse el problema de que si dichos pactos o entendimientos –plenamente válidos desde el punto de vista legal- pueden ser objeto de reproche por parte de las leyes antimonopolio, o simplemente de las normas de defensa de la competencia. Resulta relevante el tema en comentario, teniendo en cuenta que la escasa regulación sobre el joint venture en nuestro país alude a grandes o importantes inversiones de capitales extranjeros en el sector pesquero, minero y en la adquisición de empresas del estado dentro del marco de la privatización de éstas. Dichas empresas o inversionistas –especialmente extranjeros- buscan penetrar mercados en la búsqueda –que duda cabe- de mejorar sus ganancias; ello puede causar –si se presentan los casos descritos líneas arriba- distorsiones en el mercado si no se ejerce cauta vigilancia por los órganos públicos especializados.

8.- UTILIDAD Y VENTAJAS DEL JOINT VENTURE.

- Como se ha indicado, la regulación normativa en nuestro país ha previsto la figura del joint venture para determinadas inversiones –pesquero, minero, hidrocarburos, industrias, comercio en general etc- especialmente extranjeras.
No obstante esta forma de asociación empresarial puede ser aplicada en los mas diversos negocios o actividades económicas, como es el caso, por ejemplo de aquella que se forma entre el constructor y el propietario de una terreno con el objeto de levantar un edificio, hacer departamentos y luego venderlos repartiéndose las ganancias previo reembolso de sus inversiones –al constructor por lo gastado en la construcción y al propietario del terreno por el valor del mismo-; ésta asociación empresarial, muy común en nuestro medio, es lícita y perfectamente válida; Por otro lado, se conoce de joint venture constituidos por determinados empresarios con el objeto de percibir ganancias sustrayendo a uno de los partícipes de ciertas obligaciones legales en la instalación del negocio que el otro partícipe puede cubrir; es el caso, por ejemplo de aquella empresa que ha logrado determinadas exoneraciones concedidas judicialmente para instalar juego de casino o maquinas tragamonedas en determinados lugares –prohibidas por la ley- que se asocia bajo la modalidad de joint venture con otra empresa que tiene dichas máquinas tragamonedas pero que no tiene tales exoneraciones judiciales; instalado el negocio en base al acuerdo empresarial, proceden a repartirse las ganancias en la proporción de sus inversiones; algunos sostienen que esta forma de asociación empresarial, tipo joint venture, en ésta actividad –máquina tragamoneda- no es lícita, pues se trataría de una forma de fraude a la ley.
Estaríamos frente a una forma fraudulenta –según dicha opinión- de introducirse al mercado realizando una actividad económica aprovechando uno de los partícipes de las ventajas judiciales obtenidas por el otro y que sólo podrías ser usados por éste.
La utilización del joint venture cubre las más diversas áreas de la actividad económicas; Max Arias-Schreiber[30] sostiene que ésta forma de asociación empresarial se observa también en las empresas comerciales, tanto en la compra venta de mercancías, así como de valores y otros bienes; también es utilizado en la realización de grandes proyectos, como autopistas, puentes, túneles, servicios públicos o sistemas de transmisión de todo orden; dicho en otras palabras, el joint venture es útil en el desarrollo de las estructuras e infraestructuras que resultan indispensables en el país. Citando a Le Pera, el citado autor, señala que existe una tendencia fácilmente comprensible a contratar la ejecución de grandes obras como paquete –entrega de llaves en mano-.
De este modo la construcción, de, por ejemplo, una obra hidroeléctrica, probablemente sea hecha por un grupo –consorcio- cuyos particípese reúnan para la complementación de sus respectivas especialidades, tales como movimiento de tierras, trabajos viales, obras civiles, diseños y fabricación de turbinas, tendido de líneas eléctricas, etc, etc. El joint venture permite el ingreso de inversiones extranjeras, asociándose con empresas nacionales; en muchos casos permite financiamiento en la realización de actividades económicas realizadas en forma conjunta entre empresas asociadas; facilita el acceso al mercado de determinados productos o servicios; permite la utilización de tecnología, know how o conocimientos en general, aportados por uno o varios de los partícipes que se asocian con otras empresas que realizan actividades económicas, con miras de mejorar la productividad y calidad de los productos o servicios y con ello incrementar las ganancias.

9.- CONCLUSIONES.

- a) En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idónea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologías, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, así como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unión o asociación de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartiéndoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad.
b) El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboración empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relación de naturaleza puramente contractual –donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro país se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual.
 c) En nuestro país no existe una regulación uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economía, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisición de empresas el estado; entre otras.
d) La ausencia de regulación expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupación o colaboración empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociación en participación y el consorcio-, y además cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurídico, con regulación propia adoptada de común acuerdo por los partícipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria.
e) Sin embargo creo que el Estado debe intervenir regulando aquellas formas de colaboración empresarial –joint venture- cuando éstas constituyan alguna forma de concentración económica que puede afectar la sana y leal competencia, a fin de evitar que presenten las prácticas colusorias o se produzcan mecanismos de control de concentraciones económicas.
 f) El Estado debe promover esta forma de colaboración empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas áreas de la economía -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de inversiones medianas o pequeñas en las diversas áreas de la actividad económica del país, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras. ________________________________________

 NOTAS:

 [1]  Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura; Magíster por la PUCP con Mención en Derecho Civil; Magistrado del Poder Judicial.

[2] Claude Champaud, citado por MARTORELL Eduardo Ernesto, en su obra “Tratado de los contratos de empresa”, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1997. Tomo III, Pag. 237; refiere “Las sociedades, como los hombres, oscilan entre el instinto gregario y la voluntad de independencia. Sin embargo, a menudo las demás leyes de la vida económica sólo las dejan elegir entre vivir agrupados o morir absorbidos, a menos que prefieran la lenta agonía solitaria”
[3] Este comentario se encuentra en los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa,.
De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominación “Contratos Modernos” y “Joint Venturre”. Similar comentario se encuentra en el artículo de CARRANZA ALVAREZ César, publicado bajo el título “El contrato de Joint Venture” en la Revista Jurídica del Perú Nº 36, de julio del 2002, Editora Normas Legales SAC -Pág. 128, quien en este caso cita a Aníbal Sierralta Ríos y a su obra “Joint Venture Internacional”.
 [4] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 239. Refiere el citado autor que la expresión –materia de comentario- aparece bajo la denominación de algunas compañías inglesas que operaban en el llamado nuevo mundo, como : “The Treasurer and Company of Adventurers and Planters of de City of London, for de first Colony of Virginia” cuya constitución, indica, data de 1603; también la denominada “The Governor and Company of Adventure of England Trading into Hudsan’s Bay”, que fue fundada en 1670.
[5] RAMOS PADILLA, “El contrato de Joint venture”, en la obra “Contratos”, compilada por Hugo Huayanay. Editora R.A.O. Jurídica S.R.L. Segunda Edición. Setiembre del 2002. Pag. 192.
[6] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 129.
 [7] Tomado de los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominación “Contratos Modernos” y “Joint Venturre”
[8] Citado por RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 196.
[9] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 240-241.
[10] PAZ-ARES Cándido; artículo “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, compilado por Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL”. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pág. 1327-1328.
 [11] ELIAS LAROZA, Enrique. “Ley General de Sociedades –Comentada” Fascículo Noveno. Editora Normas Legales SAC. Trujillo Perú Pág. 889
 [12] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 197
 [13] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Angelas, en el artículo “El contrato de Riesgo Compartido (joint venture)”, insertado en los materiales de lectura compilados por Jorge Ignacio Sinfón Phum, Academia de la Magistratura; abril del 2000; Pág.44.
[14] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 199
[15] MIRANDA ALCANTARA, Manuel Ivan; “El Joint Venture enla Ley General de Sociedades”; artículo publicado en la Revista Jurídica del Perú Nº 50; Setiembre del 2003. Editora Norm,as Legales SAC. Pág. 156.
 [16] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 130
 [17] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 263 y 264.
 [18] Ibidem Pág. 265.
 [19] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 137
 [20] Ibidem Pág. 137-138
[21] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 200
[22] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 258
 [23] Comentario de Le Pera, citado en este caso por RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 206
[24] ELIAS LAROZA, Enrique; obra citada; Pág.888 - 889
 [25] Ibidem Pág. 890. Refire el citado autor que las otras dos opciones eran: a) No legislar sobre contratos asociativos (o de riesgo compartido, o de colaboración empresarial, o de joint venture), dejándolos en el terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma y condiciones que decidiesen las partes en cada caso concreto; y }b) Regular en forma detallada diversos contratos de carácter asociativo. [26] PAZ-ARES Cándido;; Obra citada; Pág. 1327.
[27] ALONSO SOTO Ricardo; artículo “”Derecho de la Competencia (III). ERl control de las concentraciones económicas”, compilado por Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL”. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pág. 319.
[28] Ibiden Pág. 320; el citado autor aclara que por control conjunto ha de entenderse la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta para ello tanto las circunstancias de hecho como las de derecho; agrega que debe entenderse comoempresa independiente aquella que opera en un mercado y desempeña todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado, siendo un requisito indispensable, precisa, para alcanzar tal consideración el disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias y también de suficientes recursos materiales financieros y humanos
 [29] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 268. Citando determinadas pautas de la Comunidad Económica Europea, el autor refiere que un joint venture puede ser considerado violatorio de las reglas de la libre competencia, en los siguientes casos: a) la eliminación de cualquier competencia real o potencial entre los partícipes del acuerdo –joint venture-, cuando –con anterioridad a la creación del joint venture- las partes competían en el campo de la actividad de éste último; b) el efecto secundario o grupal de colaboración entre los partícipes en otras áreas, como resultado de la cooperación en el joint venture; c) el problema creado por la exclusividad en la compra o en la venta entre partícipes y el joint venture; d) el aislamiento de mercados de mercados nacionales dentro de la comunidad (CEE). 
[30] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela; obra citada; Pág. 51-52.

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