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miércoles, 10 de octubre de 2012

El contrato de joint venture en México.

Artículo elaborado por: Lic. Víctor Mauricio Terréz Salmerón

Ex – alumno de la Facultad de Derecho Universidad de la Salle Bajío A. C.
mauricioterrezsalmeron@hotmail.com

Hace unas semanas, en los medios de comunicación se escuchó la noticia de que Ford Motor Company y Sollers (una compañía Rusa que brinda servicios de manufactura, ventas y mantenimiento automovilístico) han negociado un acuerdo para la creación de una nueva empresa en Rusia la cual llevará el nombre de Ford Sollers, tendrá una participación accionaria de estas empresas en un 50:50 y el objetivo será la manufactura y distribución de vehículos Ford en aquel país.

(1)  Esta alianza traerá múltiples beneficios a ambas partes pero más significativamente a Sollers, quien incluso se dice que rechazó llevar a cabo la alianza con Fiat.
Este tipo de alianzas importadas de la práctica de negocios del derecho anglosajón, especialmente de Estados Unidos de América,(2) se conocen como joint ventures y son utilizadas principalmente entre grandes empresas para llevar a cabo de forma conjunta un proyecto, el cual comúnmente tiene carácter temporal e involucra la contribución de ambas partes con recursos económicos, tecnología, capital humano o cualquier cosa que sea de utilidad para hacer rentable el negocio ya que se establece que ambas partes participarán tanto de los beneficios como de las perdidas.

Concepto.

Para entender el concepto del contrato de joint venture primero es necesario explicar la definición de las palabras que lo conforman.
Por un lado la palabra joint en ingles puede referirse tanto al verbo juntar como al adjetivo unido y por el otro la palabra venture viene de adventure que significa aventura por lo que si se unen estas palabras puede hablarse tanto de "unir aventura" o "aventura conjunta".

La definición gramatical de este contrato no dista mucho de la concepción doctrinal que se tiene de él ya que casi siempre se considera al joint venture como un acuerdo que se da entre dos o más empresas, conservando cada una de ellas su autonomía, tanto empresarial como jurídica, en el cual las empresas se comprometen a aportar recursos materiales y/o intelectuales con el objetivo de llevar a cabo un proyecto empresarial y compartir tanto los beneficios como las pérdidas del mismo.

(3) Por otro lado también puede afirmarse que el contrato de Joint Venture es un contrato de asociación de dos o más personas (físicas o morales) que, como veremos más adelante, comúnmente se obligan a aportar bienes, derechos, servicios, conocimientos, etc., para llevar a cabo una causa común y compartir ganancias y pérdidas; pero que también pueden obligarse a la creación de una persona moral con posterioridad, lo cual lo convertiría en un contrato preparatorio de sociedad civil o mercantil.

(4) Debido a que el contrato de joint venture tiene la característica de ser completamente atípico no podemos encontrar una regulación a esta figura en la legislación civil ni en la mercantil pero lo que sí podemos encontrar es el fundamento para considerar la validez de su celebración y la efectividad de las obligaciones que crea debido al principio de la autonomía de la voluntad contenido en los artículos 1356 del Código Civil del Estado de Guanajuato (cuando se trate de un joint venture civil) y 1858 del Código Civil Federal en aplicación supletoria al Código de Comercio (cuando se trate de un joint venture mercantil), en los cuales se establece:
Los contratos que no están especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento. Gracias a estos artículos, el Joint Venture se importó del sistema jurídico Norteamericano y se ha utilizado con éxito en nuestro país en negociaciones que repercuten tanto en el ámbito nacional como en el ámbito internacional.

Debido a la falta de regulación y de jurisprudencia referente al contrato de Joint Venture su utilización en nuestro país se ha basado en usos, costumbres y doctrina, siendo esta última la fuente principal para explicar las características de este contrato en el presente trabajo.

Características.

Empezaremos por mencionar que su naturaleza es mercantil en la mayoría de los casos debido a que comúnmente las empresas son quienes hacen uso de él o porque su utilización es con fines de especulación comercial; no obstante, nada impide que se pueda celebrar un Joint Venture civil en el cual las personas involucradas no sean comerciantes pero siempre y cuando el fin del contrato no implique la especulación comercial.
La partes que intervienen se denominan comúnmente ventures pero también se les ha llamado en algunas ocasiones co-inversionistas o aliados ya que, en los países de habla hispana, el contrato de joint venture también ha sido llamado contrato de coinversión o contrato de alianza estratégica.

(5)  El objeto del contrato de joint venture no es uno solo sino que se le han atribuido 3 finalidades desde el punto de vista doctrinal al utilizarlo en nuestro país: - Participar en un proyecto, trabajo o negocio conjunto. Este es el objeto más popular al utilizar el contrato de joint venture ya que en nuestra legislación no se prevé algún contrato cuyo objeto sea la asociación temporal de dos personas para un proyecto determinado sin la creación de una persona moral (a excepción del contrato de asociación en participación, el cual veremos más adelante).La doctrina ha llamado a este tipo de joint venture "joint venture contractual". (6) - Creación de una nueva persona moral. Cuando se recurra al joint venture con este objeto en nuestro sistema jurídico solo puede utilizarse como un contrato preparatorio de sociedad ya que ni la Ley General de Sociedades Mercantiles ni el Código Civil Federal o cualquiera de los locales reconoce el contrato de joint venture como medio para la creación de una persona moral, por tal motivo, si dos empresas celebran un joint venture con el objeto de crear una nueva sociedad, este contrato solo tendrá efectos de contrato preparatorio ya que para formalizar la creación de la persona moral deberán hacerlo bajo la denominación de alguna de las especies de sociedades que amparan los ordenamientos antes mencionados. En los países anglosajones y en los demás países donde si es posible la creación de un joint venture con personalidad jurídica la doctrina ha llamado a estos contratos "equity joint venture". (7) - La participación en una empresa ya existente o la adquisición por etapas de la misma. Mediante esta finalidad el joint venture involucraría que uno de los ventures fuera accionista de la sociedad en la cual se va a participar quien aportaría al otro venturer acciones representativas del capital social para que ambos pudieran ser accionistas y este a su vez podría obligarse a aportar a la sociedad recursos materiales o intelectuales para que pudiera desempeñar su objeto social más eficazmente.(8) Con la misma mecánica todos los accionistas de una empresa podrían celebrar un joint venture con otra persona física o jurídica en el que se comprometieran a transmitirle sus acciones en varias etapas para que gradualmente terminara por adquirir por completo la misma. La capacidad jurídica que deben tener los venturers para poder celebrar el contrato de joint venture es en primer término la capacidad de ejercicio y dependiendo del objeto que tendrá el contrato deberán cumplir con tener alguna capacidad especial para poder celebrar el contrato. En cuanto a la forma que debe revestir este contrato, al no estar regulado en nuestra legislación no existe una forma específica que sea requerida por lo que puede celebrarse verbalmente; sin embargo, si el joint venture es utilizado como contrato preparatorio para la creación de una nueva sociedad, este deberá constar por escrito.

(9) Ahora bien podríamos decir que para poder estar en presencia de un contrato de Joint Venture el contrato que se celebre debe tener algunas características indispensables que le darían esta denominación, las cuales se traducirían en clausulas esenciales si fuera el caso de que el contrato estuviera regulado por algún código o ley; dichas características son las siguientes:
- La participación de dos o más partes (por su naturaleza asociativa).
- Que el objeto sea uno de los antes mencionados, es decir, participar en un proyecto conjunto, la creación de una nueva sociedad, la participación en una ya existente o la adquisición por etapas de una empresa.
- La participación de los socios tanto en las utilidades como en las pérdidas.
- La aportación de ambas partes ya sea de capital, mano de obra, recursos humanos o intelectuales, etc.

Es decir, las partes pueden obligarse a realizar una acción de dar o de hacer.

(10) Una vez que se han determinado las características sine qua non del contrato de joint venture se puede mencionar que existen características accesorias que son muy comunes en muchos contratos pero que la falta de las mismas no originaría la pérdida de la denominación de joint venture, es decir, podría hablarse de que son clausulas accidentales muy comunes en la práctica, las cuales son las siguientes:
- Puede sujetarse la validez del contrato a un periodo de tiempo determinado, ya sea estableciendo un término resolutorio o una condición resolutoria.
- El contrato puede tener el carácter de preparatorio cuando produce una situación jurídica preliminar para la celebración de futuros actos jurídicos. Por ejemplo se puede celebrar un contrato de joint venture cuyo objeto sea la constitución de una nueva empresa en el que los accionistas sean los venturers, en este caso el contrato de joint venture será preparatorio al contrato de sociedad; otro ejemplo de esto se presenta cuando el objeto del joint venture es la participación de los venturers en un proyecto conjunto pero en el contrato todavía no se especifica las obligaciones que adquiere cada uno sino que la determinación de estas se hace en contratos satélites posteriores que pueden ser de todo tipo como donación, prestación de servicios profesionales, coaching, etc.

(11) - Los venturers pueden representarse recíprocamente para lo cual sería necesario el otorgamiento de poderes.
- Los venturers pueden obligarse a no competir entre ellos mientras dure el contrato de joint venture cuidando de no incurrir en prácticas monopólicas.
(12) - Los venturers pueden negociar sobre si se tendrá el control administrativo del proyecto de manera conjunta o solo uno de ellos lo tendrá.
(13) Diferencia con otras figuras.
Por último no está por demás diferenciar al contrato de joint venture de otras figuras con las cuales podría confundirse, las cuales desde mi punto de vista son las asociaciones civiles, las sociedades (ya sea civiles o mercantiles) y la asociación en participación.

En cuanto a las asociaciones y sociedades pueden enlistarse las siguientes diferencias con el contrato de joint venture:
- Las asociaciones y sociedades son contratos por medio de los cuales se crea una persona moral, el joint venture no tiene este efecto.
- Las asociaciones y las sociedades son consideradas como una unión no enteramente transitoria de socios mientras que el joint venture es comúnmente utilizado para llevar a cabo un proyecto de duración limitada (cuando no tiene por finalidad la creación de una sociedad).
- El contrato de joint venture puede ser utilizado como contrato preparatorio a la creación de una sociedad civil o mercantil.
- El contrato de asociación civil es utilizado para la creación de una persona moral sin fines de lucro mientras que el contrato de joint venture es utilizado para obtener ganancias de uno o varios negocios por lo que tiene una finalidad primordialmente económica.

En cuanto a la asociación en participación, esta puede llegar a confundirse con la figura del joint venture ya que este contrato está diseñado para que una persona llamada asociado aporte bienes o servicios a otra llamada asociante con la finalidad de participar en las ganancias o pérdidas que tendrá este último al celebrar uno o varios contratos mercantiles con un tercero. Aunque si bien es cierto que nada impide que un contrato de joint venture pueda estar diseñado de esta misma manera (un contrato de joint venture en el que ambos ventures hacen aportaciones para repartirse las ganancias y pérdidas de un negocio pero solo uno de ellos se obliga con el tercero), el contrato de joint venture va más allá de tener solamente esas características, por lo tanto, de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia las principales diferencias entre ambas figuras son las siguientes:
- La asociación en participación se utiliza exclusivamente para la celebración de contratos de naturaleza mercantil (14) mientras que el joint venture puede utilizarse con fines puramente civiles.
- En la asociación en participación el único que celebra los contratos vinculados con el negocio es el asociante (15), mientras que en el joint venture ambos o todos los ventures pueden celebrar también los contratos con los terceros.
- La asociación en participación no puede tener la misma naturaleza de contrato preparatorio a la constitución de una persona moral como sucede con el contrato de joint venture.

Conclusión.

La celebración de un contrato de joint venture en nuestro país puede ofrecer muchas ventajas principalmente cuando es del ánimo de los venturers asociarse por un periodo de tiempo corto o por la duración de un proyecto determinado y cuando no es su deseo la creación de una nueva persona moral, evitándose así toda la dificultad que esto implica, lo cual les proporciona la flexibilidad y rapidez que tanto se necesita en el mundo de los negocios.
Si el contrato de joint venture que celebraron Ford Motor Company y Sollers se hubiera llevado a cabo en nuestro país este tendría la naturaleza de preparatorio ya que la sociedad que pretenderían crear debería constituirse como alguna de las especies de sociedades reconocidas por nuestras leyes, lo cual no impediría que también pudieran optar por la celebración de un joint venture sin el objeto de crear una nueva sociedad.
De cualquier manera no cabe duda que no es necesario ser una empresa de gran prestigio o con una participación en el mercado muy relevante para poderse beneficiar de las ventajas de celebrar un joint venture.

Bibliografia.

1. http://www.rttnews.com/Content/BreakingNews.aspx?Id=1556549&SM=1
2. Arce Gargollo, Javier "Contratos Mercantiles Atípicos", Editorial Porrúa, 13º edición, México, 2009, pag. 413
3. Tecnológico de Monterrey, "Contratos de Alianza estratégica (Joint Venture)", Doctrina Mexicana Iustitia número 7, segunda parte.
4. A mi juicio se excluiría el contrato de asociación civil ya que se recurre a él para constituir una persona moral sin ánimo de lucro y el contrato de joint venture tiene una finalidad eminentemente económica.
5. Op. Cit. Arce, pag. 413
6. Juan Luis Colaiacovo, Ruben Daniel Avaro, Marilda Rosado de San Ribeiro y Hernan Narbona Veliz, "Joint Ventures y otras formas de cooperación empresaria internacional", Ediciones Macchi, 1993, Argentina, pag. 89
7. Ídem.
8. Un ejemplo de esto sería el joint venture celebrado entre los accionistas del "Banco X S.A. de C.V." de nacionalidad Mexicana con la persona moral "Banco Y S.A. de C.V." de nacionalidad Española en el cual los socios de Banco X se obligan a transmitir el 10% de las acciones de dicho banco a Banco Y mientras que este a su vez se obliga a proporcionar a Banco X asesoría y capacitación del personal para diseñar un producto financiero. En este caso la "aventura" o proyecto conjunto que tendrían los venturers sería el objeto social desempeñado por Banco X y cada una de las partes participaría de las ganancias y pérdidas al tener la calidad de accionistas.
9. Artículo 2246 del Código Civil Federal y artículo 1738 III del Código Civil para el Estado de Guanajuato.
10. Op. Cit. Arce, pag. 418
11. Op. Cit. Colaiacovo, Avaro, San Ribeiro y Narbona Veliz, pag. 89
12. Op. Cit. Arce, pag. 426
13. Op. Cit. Colaiacovo, Avaro, San Ribeiro y Narbona Veliz, pag. 79
14. Artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
15. ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA LEY GENERAL DE ASOCIACIONES MERCANTILES QUE LA DEFINE. Tesis: III. 2o. C. 420 C, Tesis Aislada, SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO, Octava Época, XIV, Noviembre de 1994

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