(comparación con las normas colombianas)[†]
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| Jorge Oviedo Albán |
Liza Urbina Galiano [**]
Laura Posada Nuñez [***]
June 1999
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad.
** Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad.
*** Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Doctora en Filosofía de la Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana.
La presente monografía está publicada en la revista VNIVERSITAS JURIDICA No. 96. 1999. Publicación de la Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Bogotá D.C. Colombia, admitida en el índice nacional de publicaciones seriadas científicas y tecnológicas de COLCIENCIAS.
1. Ubicacion
1.1. Que es Unidroit
1.2. Objeto, propósito y naturaleza de los principios sobre contratos comerciales internationales
1.3. Importancia de los principios
1.4. Ambito de aplicación
1.4.1. Mercantiladad del contrato
1.4.2. Internacionalidad del contrato
2. Formacion del Contrato
2.1 Principios orientadores
2.1.1. Libertad de contratación
2.1.2. Libertad de forma y de prueba
2.1.3. Pacta sunt servanda
2.1.4. Jerarquización y limites de los principios
2.1.5. Interpretación e integración
2.1.6. Buena fe y lealtad negocial
2.1.6.1. Importancia
2.1.6.2. Alcance de la buena fe y lealtad negocial
2.1.6.3. Deberes que impone la buena fe y lealtad negocial
2.1.6.3.1. El de la propia responsibilidad
2.1.6.3.2. Preparación del contrato a celebrar
2.1.6.3.3. Deber de información
2.1.6.3.4. Deber de confidencialidad
2.1.6.3.5. Deber de orientar el negocio a su realización
2.1.6.4. Conclusión
2.1.7. Reconocimiento de los usos y la costumbres internacionales
2.2. La oferta
2.2.1. Definición y requisitos
2.2.2. Efectos de la oferta
2.2.2.1. Momento en que surge efectos la oferta
2.2.2.2. Retiro de la oferta
2.2.2.3. Extinción de la oferta
2.2.2.3.1. Revocación de la oferta
2.2.2.3.2. Rechazo de la oferta
2.2.2.3.3. No aceptación dentro del plazo. Duración de la oferta
2.3. La aceptación
2.3.1. Concepto
2.3.2. Modos de aceptación
2.3.3. Momento en que produce efectos la aceptación
2.3.4. Requisitos de la aceptación
2.3.4.1. Pura y simple
2.3.4.2. Temporánea y oportuna
2.3.5. Retiro de la aceptación
2.3.6. Las cartas de confirmación
2.3.7. Celebración del contrato condicionado a acuerdos especificos o al cumplimiento de requisitos formales
2.3.8. Contrato con estipulaciones que las partes han dejado deliberadamente pendientes
2.3.9. Cláusulas de restricción probatoria
2.3.10. Clásulas estándar
2.3.10.1. Contratación con clusulas estándar
2.3.10.2. Estipulaciones sorpresivas
2.3.10.3. Contradicción entre cláusalas estándar y no estándar
2.3.10.4. La batalle de formularios
Conclusiones
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
De antiguo, los comerciantes se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacían plenamente sus intereses. De esta forma surgió el derecho mercantil, como una respuesta a las necesidades del tráfico económico. En esta primera etapa, este derecho fue eminentemente consuetudinario, pues se formó a partir de las prácticas aceptadas por dichos comerciantes, además tuvo aplicación independientemente de las fronteras, es decir, surgió con un carácter internacional.[1]
Posteriormente vendría la etapa de codificación y de nacionalización de este derecho, en los siglos XVIII y XIX, con el surgimiento de los Estados soberanos, influidos por las ideas de la ilustración. Cada uno de ellos adoptó un código de carácter local, que rigiera dentro de sus fronteras.[2]
A finales del siglo XX hemos acudido a una nueva etapa en la evolución del derecho comercial, que ha sido denominada entre otros por el profesor Jorge Jaramillo Vargas, como del Derecho mercantil internacional, pues tal como afirma este autor, "Se han creado ordenamientos jurídicos en contextos transnacionales,...."[3]
Entre nosotros la doctrina mercantil ya había identificado lo que llamó tendencia a la internacionalización, del derecho mercantil.[4] Igualmente la doctrina extranjera ha reconocido y llamado la atención sobre esta característica, por ejemplo Galgano, habla de la universalidad del derecho mercantil, debida a su reconocida fuerza expansiva, como derecho uniforme, más allá de las fronteras nacionales.
Entre las características de éste se encuentra el estar siempre en constante evolución. Juega aquí un papel determinante la denominada costumbre mercantil, por ello los doctrinantes lo han calificado como un derecho eminentemente consuetudinario.Señalan como, al contrario del derecho civil que en muchas ocasiones ha tendido a anquilosarse en las discusiones doctrinales, el mercantil por ser precisamente una respuesta al tráfico económico, evoluciona a una velocidad vertiginosa, es más, siguiendo con su esencia consuetudinaria en no pocas ocasiones ha surgido de las prácticas de los partícipes en el tráfico jurídico, que no de las academias de juristas.[5] Este hecho, además de ser un fenómeno histórico, es un fenómeno lógico, debido a que su objeto, es decir, el comercio, es por esencia dinámico.
Actualmente el comercio entre nacionales de diferentes países cobra cada día mas auge, en los últimos años los Estados se han organizado en bloques buscando una manera más fácil y económica de transar bienes y servicios, además han iniciado un proceso de apertura de sus fronteras al comercio. Uno de los obstáculos que se han presentado en las transacciones han sido las diferencias entre las diferentes legislaciones, además de las barreras idiomáticas. Ante esta realidad de la vida económica, naturalmente el Derecho tiene que reaccionar de alguna forma. Ha sido nuevamente la costumbre mercantil la que ha acudido a solucionar los problemas que se presentan entre los agentes partícipes de dichos negocios. A este hecho debe sumarse el de la rápida e intensa evolución tecnológica especialmente en el campo de los medios de comunicación, lo que además de derribar fronteras (recuérdese el concepto de "aldea global," que han planteado los teóricos de las comunicaciones"), agiliza y facilita las transacciones.
El derecho internacional privado, de acuerdo con las observaciones realizadas por expertos en el tema, ha sido insuficiente para satisfacer dichas necesidades de reglamentación, pues no se ha dedicado a formular normatividad en aras de la armonización y unificación, los instrumentos internacionales mas que todo se han orientado al tema de la solución de conflictos normativos, mas que a los temas de derecho sustantivo.[6] Por el contrario, han sido otros organismos de carácter internacional, como UNIDROIT y UNCITRAL, quienes han trabajado el tema de los negocios jurídicos en el ámbito internacional. Este panorama ha llevado a afirmar que en el derecho mercantil la llamada lex mercatoria, ha dejado de ser un mito y se está convirtiendo en realidad, unido esto a la creciente globalización económica que destacamos arriba y al crecimiento en los campos tecnológico y de comunicaciones.[7]
Ante esta situación, los estudiosos han venido planteando la necesidad de unificar el derecho privado a nivel internacional, tanto por facilitar el acceso al mercado como por seguridad jurídica en los negocios que se plantean.[8]
En Latinoamérica, y en lo que a nosotros respecta, en Colombia debe pensarse en armonizar, cuando no en unificar, el derecho que rija las transacciones realizadas con los principales socios comerciales que son generalmente pertenecientes al sistema anglosajón, como Estados Unidos. Alejandro Garro, analizando el tema de la unificación del derecho privado en América Latina, aconseja abandonar la postura regionalista tradicional en la unificación y armonización que se plantea, ."..al menos en tanto y en cuanto dicha postura no encuentre justificación en genuinas diferencias jurídicas con aquellos países con quienes las naciones de América Latina, individual y colectivamente, mantienen un nivel significativo de tráfico comercial internacional. La postura asumida propone una participación más activa por parte de los países latinoamericanos en los esfuerzos de unificación que llevan a cabo organismos con vocación unificadora universal como la conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya (Conferencia de la Haya), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, también conocida por sus siglas en inglés UNCITRAL) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)."[9]
Pone de presente este autor la estrecha relación que existe entre la armonización y unificación de los sistemas jurídicos diversos de los países que están vinculados por importantes lazos comerciales, además señala como un desafío mayor el lograr el "entendimiento jurídico," entre los países de América Latina, los cuales se encuentran en países en vías de desarrollo y pertenecientes al sistema continental romanista, y los países pertenecientes al sistema jurídico anglosajón, quienes como Estados Unidos, se encuentran en un nivel más avanzado de desarrollo económico.[10]
Este método no legislativo de armonización y unificación del derecho privado a escala internacional ha sido propuesto como una respuesta a las limitaciones que provienen del intento de los estados de unificar sus normas mediante tratados internacionales, pues al estar basados en leyes modelo y principios, que devienen su fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad de las partes, lo convierten en un sistema más flexible y con mayor capacidad de adaptación a los nuevos hechos económicos, que muchas veces no encuentran respuesta en los Códigos.[11]
Por otra parte, cabe destacar que Colombia, al igual que otros países latinoamericanos, han iniciado un proceso de apertura de sus mercados, proceso que busca entre otras cosas el posicionamiento de nuestro País entre los países desarrollados. Los analistas indican que los países latinoamericanos cuentan con características similares, lo que significa que el esfuerzo de crecimiento puede hacerse conjuntamente, al contar con unas economías y mercados parecidos. Por otro lado tal como lo indica el profesor Garro, "La legislación interna de los países de América Latina ofrece un núcleo común que por cierto no es incompatible con las iniciativas que se han tomado a nivel internacional en materia de unificación del derecho mercantil...."[12]
Así entonces, la creciente unión económica entre países del norte y el sur y aun, en el proceso de unión de los bloques suramericanos, conllevará necesariamente la necesidad de armonizar y unificar reglas que faciliten no sólo el tráfico de productos sino todo tipo de transacciones comerciales.
En este trabajo abordamos uno de esos novedosos sistemas de unificación y armonización del derecho comercial internacional. Se trata de los principios de UNIDROIT, sobre contratos comerciales internacionales. El tema que hemos escogido es el de la formación del contrato, pues creemos que es de allí de donde debe partir el estudio y análisis de la contratación tanto a nivel nacional, como internacional, ello nos permitirá comparar dichos principios con las normas contenidas en nuestro código de comercio.
El estudio del derecho contractual contemporáneo especialmente entre nosotros no debe limitarse al análisis de las disposiciones de los códigos civil y mercantil, sino que además debe hacerse a partir de los fenómenos que en el mundo están planteando la necesidad de reformar las disposiciones legales de los Estados. La realidad de los mercados conllevará a que en un futuro no muy lejano, este estudio y las reformas que permitan la armonización y unificación internacional del derecho privado deban hacerse.
En el campo internacional, como observaremos, los principios de UNIDROIT, han tenido mucha acogida, no sólo entre los comerciantes, sino entre los estudiosos del derecho mercantil.[13]
Con este trabajo, queremos aportar algunos elementos que contribuyan a ese proceso, analizando las características similitudes y diferencias que existen entre los principios de UNIDROIT y las de nuestro código de Comercio, para ello hemos acudido a fuentes especialmente autorizadas, no sólo a nuestros clásicos autores en materia de Contratos, sino también a la doctrina extranjera, tanto a los clásicos, como los contemporáneos, que aporta elementos novedosos que pueden ayudar a la evolución jurisprudencial, tanto en el ámbito de tribunales de la jurisdicción civil, como arbitral. Esperamos cumplir el propósito, siendo conscientes de la necesidad de que dichas doctrinas se conozcan en nuestro medio, y aspirando a que el idioma no siga siendo una barrera que nos impida el acceso a culturas jurídicas diferentes.
1. UBICACION
SUMARIO
1.1.Que es Unidroit.
1.2. Objeto, propósito y naturaleza de los principios sobre contratos comerciales internacionales.
1.3. Importancia de los principios.
1.4. Ambito de aplicación.
1.4.1 Mercantilidad del contrato.
1.4.2. Internacionalidad del contrato.
Antes de entrar a analizar el tema de la formación del contrato en los principios de UNIDROIT, que es el objetivo de éste trabajo, consideramos conveniente realizar una síntesis que nos permita comprender la importancia de los mismos. Esto, pues en nuestro medio y en general en lengua castellana, son muy pocos los escritos sobre el tema, al contrario de lo que ha sucedido en Europa y Estados Unidos.
1.1. Que es UNIDROIT
VER MÁS
1. " Este derecho fruto de la costumbre y de la autonomía corporativa de los comerciantes... inicialmente en las ferias... después la difusión en todos los países de los agentes de las compañías mercantiles... contribuyen a dar al derecho profesional de los comerciantes un carácter internacional uniforme." ASCARELLI, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil.. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Barcelona. Pag. 31.
2. JARAMILLO VARGAS, Jorge. La lex mercatoria, mito o realidad, en Negocios Internacionales, tendencias, contratos e instrumentos. Cámara de Comercio de Bogotá, octubre de 1998. Pag. 39. Sobre los aspectos de la evolución histórica del derecho mercantil puede verse a NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Parte general. Legis 1997. RAVASA MORENO, Gerardo José. Historia del Comercio y del Derecho Comercial. Universidad Santo Tomás. 1990. Y GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Ediciones Laia.
3. Ib. Op. Cit. pag.39.
4. Por ejemplo Ramón MADRIÑAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. 7ª edición, Temis p.27. y José Ignacio NARVAEZ, quien anota como "desde el surgimiento de esta disciplina jurídica y a lo largo del secular proceso de estructuración, con fundamento en los estatutos de las corporaciones de mercaderes, las costumbres decantadas en el incesante tráfago comercial y en las decisiones de la jurisdicción consular, fueron ostensibles estas peculiaridades:
... La internacionalidad entendida en el sentido de que sus reglas trascendían las fronteras nacionales." Destaca además NARVAEZ cómo se ha venido produciendo una creciente uniformidad legislativa internacional.
El profesor Joaquín GARRIGUES recomienda hoy el regreso en muchos aspectos al concepto medieval del comercio, y del derecho mercantil en su doble acepción, de ser un derecho profesional y de ser un derecho internacional.
5. Jorge JARAMILLO VARGAS anota que: "La nueva dinámica de uniformización del derecho mercantil internacional está basada más en las necesidades de los comerciantes que en la conciliación de las familias jurídicas" Op. Cit. p. 47.
6. GARRO, Alejandro. Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades. pag. 10.
7. JARAMILLO VARGAS, Jorge. Op. Cit.
8. "Así, la intensificación de la internacionalidad y la tendencia hacia la armonización, cuando no hacia la unificación del derecho, con el fin de facilitar el funcionamiento del mercado que cada vez se amplía más, procurando tutelar de forma equilibrada los intereses implicados en el funcionamiento de ese mercado, que requiere una unidad de régimen jurídico." SANCHEZ CALERO, Fernando. Sobre el futuro del derecho mercantil. En revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. No. 91, Diciembre 1996. pag. 51.
9. GARRO, Alejandro. Armonización y Unificación del derecho privado enAmérica Latina: esfuerzos, tendencias y realidades. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. SAGGI, CONFERENZE E SEMINARI. pag. 1 y 2.
10. GARRO, Ib. op. Cit. pag. 9.
11. En los comentarios al preámbulo de los principios de UNIDROIT, se anota: "Hoy en día, los jueces y tribunales arbitrales, tienden cada vez más a abandonar dichos métodos nacionales "Iusprivatistas," se percibe una tendencia hacia una interpretación e integración de textos internacionales con base en principios uniformes, autónomos e internacionales. Este es el enfoque que ha sido expresamente aprobado en las convenciones mas recientes...."
12. Ib. Op. Cit. pag. 24. Indica además que "Aún cuando la profundización del análisis de cada institución en particular nos llevaría a descubrir diferencias de matices entre las legislaciones internas de los países latinoamericanos, si nos mantenemos en el terreno de los principios la posibilidad de armonización no presenta mayores dificultades técnicas. Si tomamos las disposiciones sobre compraventa internacional de mercaderías elaboradas por UNCITRAL y adoptadas en la Convención de Viena de 1980, que ya cuenta con la ratificación de algunos países de América Latina entre los que se cuenta Argentina, Chile, Ecuador y Méjico, encontramos que por encima de las diferencias de detalle existe un amplio espacio para lograr un entendimiento. Arribaríamos a una conclusión similar si nos ocupáramos de calibrar el impacto de los principios propuestos por UNIDROIT en materia de contratos comerciales internacionales." El profesor Garro afirma en otro aparte de su escrito la identidad básica del derecho privado sustantivo latinoamericano, lo cual se convierten en un potencial de la integración progresiva al derecho mercantil internacional, identidad que se remonta a la fuente común: el Derecho romano, pasando por la legislación española, hasta llegar al Código napoleónico. Así, los códigos civiles de Andrés Bello, Dalmacio Vélez Sársfield y Augusto Texeira de Freitas, reconocen al Código Francés como su fuente inspiradora. Igualmente en materia mercantil, parecen los códigos latinoamericanos tener identidad de escuela, pues los del siglo XIX, bebieron su fuente en el Código Francés y Español, y los del siglo XX, se han modificado o intentado modificar, siguiendo la línea de Código Civil italiano de 1942.
13. Algunos autores relatan como dichos principios han sido tenidos en cuenta no sólo para interpretar las normas internacionales, sino por Cortes europeas para fallar casos locales, diciendo que ellos contienen "principios generales del derecho," lo cual debe ser tenido en cuenta por nuestra jurisprudencia y seguramente en el futuro permitirá grandes logros y avances en la interpretación y aplicación de nuestras reglas propias.
14. PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. El derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de Unidroit. p.1 Publicado en: www.cisg.law.pace.edu
15. En Colombia por medio de la Ley 32 de 1992, se aprobó el Tratado Internacional con el cual se adopta el Estatuto Orgánico de Unidroit de Roma. 15 de Marzo de 1940. En 1997 el Ministerio de Justicia publicó la versión en Castellano de los principios. La traducción la realizó el profesor Alejandro Garro, con la colaboración entre otros de Fernando Hinestrosa.
16. Presentación del Consejo de Dirección de UNIDROIT, en la edición del Ministerio de Justicia. Op. Cit. pag. 29.
17. María del Pilar Perales anota que: "Es interesante resaltar que en los textos que antecedieron a la redacción final, el actual preámbulo se desglosaba en dos artículos titulados "Finalidades de los principios" y "Aplicación de los principios." El Consejo Directivo de Unidroit decidió en junio de 1993 suprimir esas referencias y situar el contenido de esos dos artículos en un preámbulo" . Op. cit. Nota de pie de página No. 32. pag.3.
18. La misma autora anota que: "Otros objetivos que guiaron a los redactores no aparecen expresamente mencionados en el Preámbulo, pero se deducen de su articulado y de su carácter internacional. Así la finalidad básica de reducir las posibles incertidumbres en torno a la Ley aplicable al contrato que va aparejada con la idea de crear un cuerpo normativo de general aplicación con independencia de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes." Op. Cit. pag. 3.
19. "En el Common Law, lo mismo que en el derecho romano, la ley es la fuente primordial de las obligaciones, pero más allá de la ley se reconoce la voluntad de las personas como origen de los derechos y las obligaciones." RABASA Oscar. El derecho angloamericano. Fondo de cultura económica. México 1944. pag. 37.
20. Pilar Perales no está de acuerdo en que esto sea así, "No creemos, por el contrario, que los mismos resulten aplicables, o al menos no de forma automática, cuando los contratantes hayan sometido su contrato a los "Principios generales del derecho" o a la "lex mercatoria." Ni los principios son usos ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de proceder usual y normal en la contratación internacional, otras, por el contrario, no podrán así calificarse desde el momento en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que respondan, a su vez, a distintas concepciones, políticas y jurídicas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los principios se reconozcan como "lex mercatoria" por los operadores del comercio internacional, así como por los jueces nacionales y los árbitros." PERALES VISCASILLAS, Ma. Del Pilar. Op. Cit. pag.7.
21. Fernando Hinestrosa en la presentación a la edición en castellano de los principios anota: "Los Principios valen más de porque están y son un cuerpo compacto de doctrina y pautas, porque son una síntesis afortunada de sabiduría y ética decantadas a lo largo de una experiencia milenaria, y de innovación, de modo afrontar los problemas de la contratación internacional con criterios acordes con la mentalidad, actitudes, apremios de las gentes de hoy." HINESTROSA, Fernando. Los principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Ministerio de Justicia y del Derecho. República de Colombia. 1997. pag. 21.
22. Cfr. Artículos . 1.5, 1.7, 3.19, 5.7 (2), 7.4.13 (2), 7.1.6.
23. A pesar de que los principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del País cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato." Comentario al preámbulo en la edición del Ministerio de Justicia.
24. UNIDROIT, Principles of international commercial contracts. Presentation.
25. BONELL, Michael Joachim. The Unidroit principles in practice. The experience or the first two years. En www. Unidroit.org, En México, Venezuela y Argentina se han realizado simposios sobre los principios de Unidroit con gran éxito. Colombia está en mora de iniciar estudios sobre ellos. Desde su expedición se han llevado a cabo numerosos seminarios en diferentes Universidades del mundo, como por ejemplo en Law School of the University of Miami, (1992), Cámara de Comercio internacional de París, (1994), Congreso Inter-Americano, (Venezuela 1996), entre otros. Además, han sido incluidos en los programas académicos de varias Escuelas de Derecho, por ejemplo: En Norteamérica: Boston University, Columbia University School of Law, (New- York), Loyola University school of law (New Orleans), Yale University school of law, Berkely, Universidades Autónoma, Iberoamericana, y Panamericana de México. Además han servido de modelo y fuente de legislación nacional e internacional como son entre otros el nuevo Código Civil de Quebec, y el Nuevo Código Civil de la Federación Rusa, además el Proyecto de ley uniforme sobre legislación comercial general preparada por 15 Estados miembros de la organización para la armonización del derecho de los negocios en Africa, (Organisation pour l`haronisation en Afrique du droit des affaires), establecida en 1993.
26. HINESTROSA, Fernando. Los principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En UNIDROIT principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Santafé de Bogotá D.C. 1997. pag. 21.
27. Así se expresa en el comentario al Preámbulo: A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales." Esto, siempre y cuando se observen los límites impuestos por la Ley imperativa.
28. Cfr. Comentario al Preámbulo. pag. 38.
29. El Código de comercio de Colombia, regula los denominados "Actos mercantiles mixtos," en el Artículo 22, así: "Si el acto fuera mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la Ley comercial." Para distinguir cuando un acto no es de consumo, sino "mercantil," hay que acudir entonces a lo que tradicionalmente se ha destacado como aspectos diferenciales del acto de comercio: estos son la mediación y el ánimo de lucro, además de la calidad profesional del comerciante. Según Narváez, la mediación consiste en interponerse entre la oferta de bienes o de servicios y la demanda de los mismos. NARVAEZ GARCIA. Op. Cit. pag. 70.
30. La tratadista Pilar Perales explicando el punto afirma que: "Los principios hablan de contratos mercantiles, pero sin especificar que contratos quedarán incluidos bajo su órbita. Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil - por ejemplo la española (arts. 325 y 326 C.Co.), francesa, alemana y austríaca- mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos - por ejemplo, la italiana, y la suiza -, sin perjuicio, de la existencia de algunas reglas especiales aplicables, la mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al preámbulo se deriva que no se pretende fomentar la "batalla entre códigos," sino excluir del ámbito de los principios las operaciones de consumo, confirmándose así una tendencia ya clásica en el Derecho uniforme del Comercio Internacional. La razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada "parte débil" en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores." PERALES VISCASILLAS. Op. Cit. pag. 5.
31. "Las disposiciones generales tienen como objeto reconocer toda una serie de principios generales comunes, ampliamente reconocidos en la contratación internacional." PERALES. Op. Cit. p.20.
32. Los principios generales allí reconocidos funcionan como mecanismos protectores de los posibles abusos y excesos que se puedan cometer. Son, en consecuencia, principios que establecen límites intrínsecos y extrínsecos mínimos al propio contrato, por debajo de los cuales las partes no pueden derogar ese mínimo reconocido." PERALES. Op. Cit. pag. 20.
33. Este principio está reconocido en nuestro derecho. Así el Código Civil en su artículo 1494 dispone " Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y convenciones;… Art. 1495 "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa,… "
34. " Los redactores de los Principios han pretendido situar en un mismo pie de igualdad a todos los medios de prueba, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones nacionales, en las que la prueba de testigos se admite de forma restringida. Naturalmente que este principio de libertad de prueba vale tanto para los casos en que el litigio se desarrolla ante los jueces como ante los árbitros." PERALES. Op. Cit. pag. 24. Igualmente llama la atención esta autora en que la redacción de este artículo permite incluir entre los elementos de prueba los registros computadorizados y el intercambio de declaraciones de voluntad por medios electrónicos como el correo electrónico, (e- mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios.
35. Véase la referencia que hicimos atrás en el punto 1.2, al hablar de el propósito, el objeto y la naturaleza jurídica de los principios.
36. Artículo 1.6. Interpretación e integración de los Principios.
(1) En la interpretación de estos Principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.
(2) Aquellas cuestiones que, sin estar expresamente resueltas por los Principios, se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, se resolverán en lo posible de acuerdo con sus principios generales subyacentes.
37. Principios de Unidroit, Artículo 1.7. Comentario 1 in fine.
38. Entre nosotros la buena fe en materia contractual está regulada en las siguientes normas: Art. 1603 Código Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.."Art. 871 Código de Comercio: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural."
39. En igual sentido Perales: El reconocimiento del principio de buena fe y lealtad negocial, no expresamente como un principio de interpretación del texto de los principios sino como un estándar de comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las mayores y más acertadas innovaciones que presentan los principios respecto de otros textos de Derecho uniforme, en particular respecto de la convención de Viena." PERALES VISCASILLAS. Op. Cit. pag. 26.
40. "La buena fe objetiva: Se puede sostener que esta especie expresa la lealtad, la honestidad, la probidad y confianza en el comportamiento de cada uno de los contratantes. (...) La buena fe subjetiva: Se refiere a la correcta situación del sujeto dentro de la relación jurídica, y no al contenido o a los efectos de la relación misma, como es el caso de la especie objetiva que ya analizamos." LARROZA, Ricardo Osvaldo. La buena fe contractual. En CONTRATOS, Teoría general. Tomo II. Rubén S. STIGLITZ. Director. Depalma. Buenos Aires. 1993. pag. 251 y 254.
41. BONELL, M.J. The Unidroit principles of international commercial contracts. Why?, what?, How?. En Tulane Law Review. Symposium: The Unidroit principles of international commercial contracts. Vol 69. Number 5. April 1995. pag. 1138. PERILLA CASTRO, Carlos Andrés. Los deberes precontractuales en la lex- mercatoria. En: Negocios internacionales. Tendencias, contratos e instrumentos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1998. pag. 172.
42. PERILLA CASTRO, Carlos Andrés, Los deberes precontractuales en la lex mercatoria. Op. Cit.
43. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad derivada de la mala fe en las negociaciones precontractuales la doctrina se encuentra dividida, algunos como SCONAMIGLIO opinan que el deber de actuar de buena fe en este periodo no se puede equiparar a obligaciones específicas, "En la duda, creemos que debe propenderse por la responsabilidad aquiliana, considerando que en tales hipótesis se responde por la transgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio." SCONAMIGLIO, Renato. Teoría general del contrato. Universidad Externado de Colombia, pag.119. 1991. En igual sentido la Corte Suprema de Justicia Colombiana manifestó que como en esta etapa no están las partes vinculadas por lazo jurídico alguno, ."..la responsabilidad en que podrían incurrir las partes de este proceso no era de naturaleza contractual sino extracontractual, y más concretamente precontractual." Sentencia de junio 28 de 19989. M.P. Dr. Rafael Romero Sierra- En Jurisprudencia y doctrina, No. 213. 1989 pag. 598 y ss. Por el contrario otra doctrina considera que la responsabilidad en que se incurre en este periodo es de naturaleza contractual, así DE CUPIS afirma que en la etapa prenegocial ."..el sujeto pasivo está perfectamente determinado en la persona de aquel que es parte por lo que se está en presencia de una propia y verdadera obligación cuyo incumplimiento produce un daño contractual" . DE CUPIS, Adriano. El daño. P.168 y 169. Por su parte SANTOS BALLESTEROS afirma que: .".. Por consiguiente, a la luz del artículo 863 del Código de comercio colombiano, actuar de manera diversa a la buena fe exigida en la etapa preliminar, es actuar abusivamente, es desconocer la finalidad de los tratos, es incurrir en la infracción de un deber secundario de conducta, es realizar un comportamiento de mala fe, incurrir en la transgresión de un deber jurídico concreto, efectuar una contravención, cuya sanción específica es la indemnización de perjuicios de llegar a ocasionarse un daño con tal comportamiento que se encuadra por consiguiente en el ámbito de la responsasbilidad contractual, ..." SANTOS BALLESTEROS Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo 1.Pontificia Universidad Javeriana. 1996. pag. 69. De acuerdo con esta teoría y tomando en cuenta lo anotado arriba al considerar la buena fe y lealtad negocial como una obligación específica, creemos que bajo el contexto de Los Principios, la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de este precepto será de naturaleza contractual.
44. Principios de Unidroit, Artículo 3.19. Comentario.
45. PERALES VISCASILLAS,. Op.cit. pag. 26.
46. Cfr. Artículo. 4.3. de Los Principios.
47. El Código Civil colombiano dispone: Art. 1494. - Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ...." En el comentario a1 artículo de Los Principios: "Los conceptos de oferta y aceptación han sido tradicionalmente utilizados para determinar si las partes han llegado a un acuerdo y también para determinar el momento en que éste se ha verificado." En cuanto a la conducta de las partes la cual basta para demostrar el acuerdo se afirma en el comentario 2 que: "En la práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operaciones complejas, los contratos se celebran después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación.. No es fácil en estos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en que momento se ha perfeccionado dicho acuerdo. Conforme con este artículo, un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo. Con el fin de determinar si existen suficientes pruebas de la intención de las partes para quedar obligadas, su comportamiento deberá ser interpretado de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 4.1 y siguientes."
48. En el comentario 1 al artículo 2.2. de Los Principios, se expresa que; "Aun elementos esenciales, tales como la descripción de las mercaderías o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se pagará por ellos, el tiempo y lugar de cumplimiento, podrían quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo depende de si el oferente al proponer la oferta y el destinatario al aceptarla tienen la intención de quedar vinculados por el contrato, como así también de que los elementos indeterminados dejen de serlo mediante una interpretación del sentido de las palabras utilizadas en el contrato conforme a los artículos 4.1 y siguientes, o mediante su integración conforme al Art. 4.8. La imprecisión también puede cubrirse mediante las prácticas comerciales establecidas entre las partes o por los usos (v. Art. 1.8), o en base a disposiciones específicas que se encuentran en los Principios,...."
49. Principios de Unidroit, Artículo 5.6. Determinación de la calidad de la prestación; Artículo 5.7. Determinación del precio; Artículo 6.1.1. Momento del cumplimiento; 6.l.6. Lugar del cumplimiento y 6.l.10. Moneda que no ha sido especificada.
50. Artículo 845 Código de comercio: "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario."
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