La nueva lex mercatoria

Por R. M. Castrogiovanni

La lex mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los derechos de los señores feudales, plenos de privilegios. Surgió en las ferias, como ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres comerciales.

La lex mercatoria estaba formada por los propios usos y costumbres de los comerciantes, constituía el derecho de los contratos aplicado independiente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipe, que eran colocados en situación de igualdad, cuya intención era más importante que los signos con que se exteriorizaba y cuyos negocios no estaban limitados a fórmulas cerradas. En 1475 el Chancellor de Inglaterra lo expresó en estos términos:

“Los mercaderes no están obligados por nuestras leyes, sino que deben ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual algunos llaman Lex Mercatoria, que es universal en el mundo”

Su uso comenzó a declinar en el momento de las grandes codificaciones y en la actualidad emerge una nueva lex mercatoria constituyendo un cuerpo de normas jurídicas , escritas o no, aún incompleto, que rige las relaciones internacionales de comercio, como un ordenamiento independiente del derecho positivo de los Estados. Esto así, porque para el comercio internacional la utilización del método “confictual” para la solución de litigios presenta características de inseguridad y de imprevisibilidad inaceptables para su dinámica. De esta forma, su vocación universalista tiene en cuenta las necesidades del comercio internacional, la especialidad de sus relaciones y no las legislaciones internas de los Estados. Se presenta a través de distintas manifestaciones:

- Usos y costumbres de comercio internacional 

- Contrato tipo 

- Condiciones generales de venta. 

- Principio de autonomía de la voluntad en materia contractual 

- Decisiones arbitrales

A) Usos y costumbres internacionales:

Consiste en la repetición, de la manera constante y uniforme, de actos idénticos –comisivos u omisivos, a través del consentimiento tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a seguir en la práctica de tales actos. La conserva sin escribirse por una larga tradición. En la práctica comercial, esto se ve, sobre todo, en la interpretación de los contratos realizada según la tradición de los comerciantes. 

b) Contratos tipo:

Sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por organismos que se ocupan del comercio internacional, y aun cuando su utilización es facultativa, por el alto grado de especialización que alcanzan, constituye un verdadero derecho plasmado en los formularios, conteniendo precisas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un caso ejemplo lo constituyen los “INCOTERMS”, normas de la OMC que establecen los derechos y obligaciones del comprador y vendedor, su responsabilidad, a través de las cláusulas CIF, FOB, EX WORKS y otras. Del mismo modo las “PRÁCTICAS Y USOS UNIFORMES PARA CRÉDITOS DOCUMENTARIOS”, también de la OMC, aplicables a los créditos bancarios adoptadas por las asociaciones bancarias y por los bancos individuales en 175 países y también las reglas de la London Cornmercial Trade Association para el comercio de granos, que incluyen 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el comercio de la seda, para productos forestales y minerales, entre otros. 

Otro ejemplo está dado por las “CONDICIONES INTERNACIONALES DE VENTA”, que son fórmulas elaboradas por la Comisión económica para Europa, de la ONU y, de forma semejante, por el COMECON para los países de economía planificada..

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LA NUEVA LEX MERCATORIA: UN CASO PIONERO EN LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO
Walter René Cadena Afanador
A partir del surgimiento de la nueva Lex Mercatoria desde 1950, se han generado diversas implicaciones, las cuales se estudian desde una perspectiva tanto jurídica como de la teoría de las relaciones internacionales.
Se analiza el fenómeno de la globalización bajo una serie de caracterizaciones y se evalúan sus repercusiones en el ámbito del derecho. Según este contexto, se hace una conceptualización acerca de la Lex Mercatoria y la descripción de sus antecedentes mediatos.
Igualmente se señalan las dos tendencias relativas a la existencia de la nueva Lex Mercatoria y se formulan cuatro hipótesis sobre el tema:
I. La Lex Mercatoria existe en el mundo jurídico contemporáneo;
II. La Lex es una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial;
II. La Lex Mercatoria es una alternativa jurídica a la globalización del derecho; IV. La implementación de la Lex Mercatoria acarrea una serie de bondades y riesgos.

Los fenómenos de la globalización y la interdependencia han planteado múltiples retos en todos los niveles del conocimiento humano; los teóricos del análisis político y de las relaciones internacionales tratan infructuosamente de explicar esta serie de manifestaciones, mientras que los gurús académicos ya no se aventuran, como antes, a sentenciar profecías infalibles acerca del futuro mediato.
En la arena del derecho, y más específicamente, del derecho internacional, la situación es similar, con la agravante de que los teóricos de la ciencia jurídica aún permanecen anclados en los postulados clásicos y poco son propensos a admitir cambios radicales que transformen los sistemas de producción y aplicación del derecho. De allí que la discusi ón acerca del surgimiento de una nueva Lex Mercatoria se encuentre en el centro esencial de los debates vanguardistas del derecho y de las relaciones internacionales, constituyéndose en uno de los fenómenos más interesantes dentro del proceso de globalización del derecho.

LA GLOBALIZACIÓN Y EL DERECHO

Desde que MacLuhan comparó el mundo contemporáneo con una Aldea Global nos hemos percatado que han surgido una serie de fenómenos denominados como globalización. Sin embargo, no existe consenso en torno al tema y sobre ella hay abundante literatura, quizá demasiada, y se presenta como un fenómeno novedoso, que cuando se identifica, es criticado por unos y alabado por otros, pero incomprendido por la mayoría.

No obstante, considero que existen algunas características que nos sirven como objeto de referencia para comprender la naturaleza de la globalización:

a. Ella no es un fenómeno único; al contrario, es una serie de fenómenos heterogéneos, de diferente grado de desarrollo y objetivo.

b. No es de ideología ni una teoría dogmática. Sencillamente es una serie de procesos transformadores del viejo orden que afectan de manera distinta las áreas políticas, sociales, económicas, culturales, científicas, jurídicas, etc.

c. Es un fenómeno nuevo conectado a antecedentes previos. Posee rasgos sustanciales y contextuales que le hacen diferenciable de cualquier otro acontecimiento histórico: la interdependencia entre los actores internacionales, la instantaneidad de los acontecimientos globales y, la reconstrucción de los referentes en un mundo de posguerra fría, son tres de los criterios que soportan la globalización.

Walter René Cadena Afanador

Walter René Cadena Afanador 
Abogado, Magíster en Relaciones Internacionales.
El presente artículo se sustenta en el trabajo de grado titulado “La nueva Lex Mercatoria y la globalización del derecho”, presentado por el autor para optar al título de Magíster en Relaciones Internacionales en la Pontificia Universidad Javeriana. Este trabajo recibió la máxima calificación que se otorga.


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