Algunas consideraciones sobre su régimen normativo. Doctrina jurisprudencial reciente
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En una apretada síntesis, por medio del contrato de agencia, un comerciante asume de forma independiente y de manera estable el cargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo o actividad o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente. En este sentido, cabe definir al contrato de agencia como aquel en virtud del que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
Su regulación jurídica viene establecida en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA), impulsada por la directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. A efectos de esta Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.
Por otra parte, el artículo 1 de la LCA nos ofrece esta definición: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”
La doctrina jurisprudencial destaca que en el contrato de agencia las actividades comerciales se desarrollan por cuenta ajena y se trata de una actuación intermediaria independiente. Para que pueda sostenerse que una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.
b) Actuación por cuenta ajena.- El agente comercial actúa por cuenta y en nombre del empresario, entendiéndose que podrá actuar para varios empresarios siempre que no se incluya el pacto de exclusiva.
c) Independencia.- El agente es un intermediario independiente, sin que tengan esta consideración los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral con el empresario.
d) Estabilidad de la relación. – Se trata de una relación de colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato por tiempo determinado o indefinido.
e) Retribución.- Es siempre un contrato remunerado, a tenor de los artículos 11 y ss. De la LCA.
Asimismo por acuerdo de las partes, cabe establecer por escrito en el contrato una cláusula de prohibición de competencia con una duración inferior a dos años computados desde la extinción del contrato que se extenderá bien a una zona geográfica o bien a ésta y al grupo de personas confiadas al agente, que sólo podrá afectar a la clase de bienes o servicios objeto de los actos u operaciones promovidos por éste (cfr. artículos 20 y 21 de la LCA).
En cuanto a las obligaciones de las partes, el agente, en el ejercicio de su actividad profesional, viene obligado a actuar legalmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario por cuya cuenta actúe. Y, además tiene los deberes siguientes establecidos en el artículo 9:
a) Ocuparse de la promoción y de la conclusión de los actos u operaciones que le hubieren encargado.
b) Comunicar al empresario toda la información que posea relativa a la gestión de los actos u operaciones que promueva o concluya, así como de la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
c) Desarrollar su actividad atendiendo las posibles instrucciones que reciba del empresario.
d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados.
e) Llevar una contabilidad independiente en relación a cada empresario por cuya cuenta actúe.
Asimismo el empresario tiene como obligación, en sus relaciones con el agente, el actuar lealmente y de buena fe. En particular, el empresario deberá:
a. Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
b. Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
c. Satisfacer la remuneración pactada.
d. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.
e. A satisfacer al agente la remuneración pactada, conforme el sistema elegido, que podrá consistir en una cantidad fija, una comisión o la combinación de ambas, conforme establece el artículo 11. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación.
Un aspecto muy destacado de este contrato – que ya desarrollamos en este artículo – es el reconocimiento al agente de un derecho a indemnización por clientela o por daños y perjuicios y fija en un año el plazo de prescripción de la acción para reclamar cualquiera de las citadas indemnizaciones (cfr. artículos 28 y ss.).
A pesar de lo cual, la reciente doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 10 de enero de 2011 (Id Cendoj: 28079110012011100005) señala que: “En el caso del contrato de agencia, sin perjuicio que son empresarios quienes definen su duración, exclusiva, territorio, etc., en función de las características del producto o servicio promovido y del tiempo necesario para que fructifiquen las gestiones del agente, sin desconocer otras modalidades de retribución, al clásico pacto de comisión por contrato celebrado por la mediación del agente durante la vigencia del mismo, la norma reconoce al agente el derecho a comisión en relación con determinados contratos celebrados con intervención del agente pero concluidos con posterioridad a su finalización y el que denomina "indemnización" por clientela.
Pues bien, como afirma la sentencia 731/2007, de 26 de junio , para que proceda "indemnización por clientela", a tenor de lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran -, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La extinción del contrato.
2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.
3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.
4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.”
Este derecho a una indemnización por clientela viene impuesto en el artículo 28 de la LCA de forma imperativa, limitando la libertad de pactos, aunque nada se hubiere pactado. No obstante, el apartado 3 del referido precepto establece una limitación a la cuantía de la indemnización: no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.
Obviamente, en base al principio de equidad, dicha cuantía puede ser objeto de modificación. Como señala la STS citada: “Impone un límite máximo que puede ser modificado en beneficio del agente por voluntad de las partes, pero que, en defecto de pacto dados los contundentes términos de la norma -"no podrá exceder (del límite fijado).” Que cabe interpretar la virtualidad de una indemnización suplementaria, siempre que las partes lo hubieren expresamente pactados, la cual no puede ser deducida ni por vía de interpretación del contrato mediante autointegración de lo estipulado, ni por medio de la heterointegración al amparo de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil.”
En idéntico sentido, la STS de 15 de noviembre de 2010: “Declaramos en la sentencia de 29 de mayo de 2.009 que el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 de la Ley 12/1.992 reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias”.
Asimismo, la doctrina jurisprudencial sostiene la tesis de negar validez a determinadas cláusulas pactadas. Por ejemplo, la STS de 8 de octubre de 2010 (Id Cendoj: 28079110012010100607) sostiene la nulidad de una cláusula de un contrato de agencia determinando el importe de la indemnización correspondiente al agente por cualquier concepto, para cuando se extinguiera la relación contractual, por ir en perjuicio de los derechos legalmente reconocidos al Agente. En definitiva, cabe concluir que la citada cláusula es contraria al carácter imperativo de las normas de la propia Ley, establecido en el art. 3.1, si éste se interpreta de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, cuyo art. 19 dispone que "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial", artículos estos últimos que regulan la indemnización por clientela y por perjuicio. Así esta cláusula litigiosa debe considerarse nula, en aplicación del art. 6.3 CC.
Como indica la sentencia citada: “la prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo”.
Ahora bien, este derecho a una indemnización por clientela también se encuentra limitado en su reconocimiento. Cómo señala la STS de 12 de noviembre de 2010 (Id Cendoj: 28079110012010100664) “el agente no tiene derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato salvo que la denuncia tuviera por causa circunstancias imputables al empresario y tampoco en cualquier caso de ruptura del vínculo contractual debido a incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.”
En ocasiones, no resulta sencillo diferenciar el contrato de agencia con otras figuras afines. Las STS de 7 de julio y 2 de diciembre de 2010, Sala de lo Social, (Id Cendoj: 28079140012010201836 y 28079140012010203248, respectivamente) declaran esta dificultad en su diferenciación con una relación laboral, sustentándola en la nota de dependencia:
“Ciertamente, no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente la nota de la dependencia la que diferencia una relación laboral especial u ordinaria de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, entendiendo que concurre si quien realiza estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir instrucciones de la empresa y es precisamente la distinta intensidad con que la nota de la dependencia aparece en los supuestos relatados la que impide entender que nos hallemos en presencia de pronunciamientos contradictorios en los términos en que dicho presupuesto ha sido configurado por la doctrina de la Sala y que impide, en consecuencia, apreciar la divergencia doctrinal denunciada.”
Para finalizar, cabe consultar la STS de 10 de enero de 2011, siendo ponente Rafael Gimeno-Bayón Cobos (Id Cendoj: 28079110012011100004) para apreciar la diferenciación de este contrato, con el de agencia inmobiliaria. En síntesis el pronunciamiento del alto Tribunal se puede resumir en la declaración siguiente:
“El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definición como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en los contratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia 174/2010, de 18 de marzo , de un contrato: "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.
Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.” (F.J. Segundo).
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