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martes, 5 de febrero de 2013

La equidad infra legem en el Derecho internacional de la delimitación marítima

La equidad infra legem en el Derecho internacional de la delimitación marítima

Publicamos un artículo de Miguel Ángel Rodríguez Mackay, coordinador general de la Sociedad Peruana de Derecho internacional, que grafica mediante un buen análisis el concepto de equidad que argumenta el Perú en su controversia limítrofe con Chile.

La equidad es imprescindible en el mundo del derecho porque los hombres y las leyes son falibles. Si los hombres fueran perfectos, no serían necesarias las leyes. Y si las leyes fueran perfectas, no tendríamos necesidad de recurrir a la equidad. Sin duda, las leyes corrigen los errores de los hombres, la equidad los de las leyes. Desde su origen, el concepto de equidad se ha perfilado como un impulsor de la idea de justicia que va a la vanguardia en las soluciones jurídicas. Ahora bien, dentro de las ramas del derecho, el Derecho Internacional es una de las que invoca con mayor frecuencia la equidad.
La equidad según la ley o equidad “infra legem”, es la equidad interpretativa, aquella autorizada por delegación legislativa. A partir de ella, el juez tiene la facultad de aplicar su valoración jurídica al caso concreto. Esto es lo extraordinariamente importante, a mi juicio, en la tesis de la posición peruana en la controversia que mantiene con Chile, la que avala el Derecho Internacional de la Delimitación Marítima. Por lo mismo, la equidad “infra legem” es aquella que sigue a la ley, interpretándola, realizando una interpretación fuerte que no se limita a la mera declaración o ejecución de la letra de la ley, sino que, hasta cierto punto, y como haría un pintor o poeta, el juez le añade algo de su personal visión de las cosas en el proceso, realizando una cierta tarea creativa siempre dentro del derecho. La equidad “infra legem” es realmente operativa en el Derecho Internacional. Dicho de otra manera, en los hechos, la Corte aplica la equidad infra legem; a partir de la cual no es necesario que las partes coincidan aceptando su aplicación. En otras palabras, es independiente de las partes. Mientras que, cuando las partes facultan su aplicación estamos ante la equidad “extra legem” y se expresa como “ex aequo et bono” y eso es otra cosa porque está fuera de la ley.
La equidad está expresamente consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. En este sentido, la regla generalmente aplicable entre Estados de costas adyacentes, es la línea media o equidistante para la delimitación del mar territorial (art. 15º de la°de la Convemar); para el caso de la Zona Económica Exclusiva (art. 74 de la Convemar), y de la Plataforma Continental (art. 83 de la Convemar), es la equidad y los resultados equitativos.
De otro lado, la equidad atenúa el rigor de la ley cuando, aquella está concebida como contraria a los principios de justicia. Por tanto, la equidad es lo fundamentalmente justo. Al fin y al cabo, la palabra equidad expresa una de las dimensiones de la idea de la justicia. Sin duda, por la equidad se busca una solución justa a las singulares características del caso particular. No cabe hablar de derecho si se excluyen de su esencia los valores de justicia y equidad. Precisamente, son estos valores de justicia y equidad los que derivan de la aplicación de la línea media o de equidistancia. La Corte tiene la obligación de dictar una decisión que, respetando la naturaleza del caso específico y expresar en el fallo internacional que su decisión se ha hecho tomando en cuenta “lo justo”, de acuerdo con las circunstancias del caso sometido a su jurisdicción. Este es el propósito de la equidad, ser coherente en el caso concreto siempre con base en los principios y reglas del derecho, y la mejor prueba de que esta reflexión tiene asidero en el Derecho Internacional, se encuentra en las numerosas decisiones de casos resueltos por la Corte Internacional de Justicia de la Haya, de allí que con la fuerza de la razón la equidad se alza como el principio más idóneo para resolver el caso Perú – Chile.
Miguel Ángel Rodríguez Mackay es Abogado especialista en Derecho del Mar, Coordinador General de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.
Sí hay motivos para preocuparse.
La prensa no había terminado de salir de Palacio de Gobierno luego de escuchar las declaraciones del presidente peruano Alan García, cuando en diversos medios de Internet ya colgaban el titular imaginado al final del pronunciamiento: “Solo el que se siente menos, espía”. Quizá es que el amor a la patria ocasiona deslices que no se deberían cometer y sobre todo en una situación de tal delicadeza; pero qué es lo mínimo que podrían sentir los ciudadanos de un país cuando se enteran que ciertos agentes de un país hermano promueven el espionaje en la propia casa. Más indignante resulta el hecho de que un traidor (Víctor Ariza Mendoza) ponga en juego los intereses nacionales. Finalmente el objetivo chileno en este asunto parece darse en lo previsible el canciller chileno Mariano Fernández dejó en claro que en tal situación de espionaje fue encontrado un peruano y que por ende le corresponde a Perú hacer las investigaciones del caso. La estrategia parece correr por otros rumbos también: varios analistas y autoridades chilenas han expresado la idea de un plan mediático organizado por Torre Tagle (Perú) para aumentar el desprestigio que se está ganando Chile a nivel internacional: No hay nada nuevo en el comportamiento peruano hacia Chile. La estrategia de “debilitamiento” de la imagen de Chile en el exterior sigue su curso… Existe una campaña de desprestigio hacia Chile, asociándolo a un comportamiento hostil y de naturaleza belicista, ad portas la entrega de la contra demanda en marzo ante La Haya”, dice un columnista de La Tercera.
Cabría preguntarse ¿y qué esperaba Chile, colocando al ejercicio militar que iban a realizar, el nombre de ‘Salitre II’?
Agrega el internacionalista: “Torre Tagle necesita, al igual que toda la clase política peruana, reivindicar su legitimidad interna, en particular frente al clima pre electoral que ya se respira en dicho país. Para ello utiliza recursos externos cohesionadotes”, es cierto en Perú como en Chile se acercan las elecciones, pero si bien es cierto la popularidad del actual gobierno peruano no es de las mejores, habría que preguntarse si en verdad la estrategia gubernamental es ganar puntos usando este lío con el país vecino, con aquel que supuestamente no sería muy conveniente pelear.
Lo que sí parece bastante real es la estrategia diplomática peruana, de llevar a varias latitudes el tema del armamentismo chileno. Con pactos de no agresión que no quiere firmar uno de los principales implicados aduciendo que tal pacto pondría la situación en un marco bélico, cosa que se niega con total frialdad.
Alan García mostró una actitud que sí se vio bastante lamentable para la presidenta de Chile Michelle Bachelet, al abandonar de improviso la reunión de APEC en Singapur, la dejó sembrada con la incertidumbre y la vergüenza de ser partícipe de la molestia y preocupación del presidente peruano. Opiniones perspicaces han visto este accionar peruano como algo planeado para generar la situación que se vivió en la cumbre, y acaso así sea. Pero en todo caso eso no tiene nada que ver con que el hecho de espionaje sea verídico.
“El día de mañana haremos llegar la documentación a Chile y a INTERPOL para que sepan que esa documentación es auténtica y no está siendo manipulada por nadie”, dijo el canciller peruano José García Belaúnde, claro resultaría increíble que los correos encontrados al espía Ariza, sean inventados, como inventados los rostros y nombres de otros implicados (al parecer militares chilenos también están en el problema con nombres y apellidos).
“Hemos estudiado las declaraciones de Víctor Ariza (supuesto espía), hemos visto algunos de los documentos, hemos visto la recepción de dinero de Western Union de Santiago y correos electrónicos con el IP que viene de Chile (…)”, dijo el presidente García.
Perú espera una respuesta de Chile, aunque esta ya se dio por anticipado. “Chile no tiene nada que ver en este caso, no tenemos ninguna información disponible que permita vislumbrar siquiera algún tipo de participación chilena”, dijo Fernández, y quizá así sea, ¿por qué no? quizá el gobierno mapochino no estaba enterado de estas jugadas, pese a que Bachelet ha tenido un claro acercamiento al aparato de defensa de su país, (fue ministra de Defensa). Sin embargo hay investigaciones que se deben realizar por parte de este país, sanciones que se deben dar, con la información que maneja Perú, solo así Chile ganaría puntos a su favor dentro de este gran desprestigio que se está ganando, desprestigio que no debería merecer un gran país como Chile.
Parece que ahora empezará el protagonismo de los organismos internacionales.

Canciller chileno Mariano Fernández. Foto: minrel.gov.cl
Canciller chileno Mariano Fernández. Foto: minrel.gov.cl
Juego diplomático. Luego de que el diario El Comercio de Perú publicara un mapa exhibido por el Instituto Geográfico de Francia en el que se consigna la línea equidistante propuesta por este país en el límite con Chile, el gobierno sureño movió inmediatamente sus fichas diplomáticas y aprovechó la estancia de su equipo jurídico y del grupo de abogados internacionales -que asesoran a este país para analizar el borrador de la contramemoria chilena que se presentará en La Haya- para de ese modo contactarse rápidamente con los responsables de la publicación del mapa.
Philip Duran informa en El Mercurio de Chile lo siguiente: A primera hora de ayer comenzaron los telefonazos entre el ministro secretario general de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo, y la delegación que el canciller Mariano Fernández encabezaba en París. El canciller Fernández se encontraba precisamente en la capital francesa, donde el martes se había reunido con los abogados contratados por Chile para su defensa en La Haya. Aunque el análisis en La Moneda de inmediato apuntó a que el gobierno peruano habría filtrado este mapa al periódico local, se instruyó inmediatamente a la embajadora chilena en París, Pilar Armanet, para que exigiera explicaciones tanto a la cancillería como al Instituto Geográfico de Francia. En Chile, antes del mediodía, Viera-Gallo -quien subrogaba a Fernández como canciller- anunció las gestiones que estaba realizando Armanet, con quien -afirmó- se había comunicado ya “varias veces”. Y agregó que el mapa francés “habría establecido una línea que a nuestro juicio es errónea” [...] En paralelo, La Moneda hizo trascender que se esperaba un pronunciamiento público de París, lo que llegó a oídos de la embajada de ese país en Santiago. Poco después, Armanet transmitió a Viera-Gallo la explicación entregada por el gobierno de Sarkozy: la línea mencionada por “El Comercio” no identificaba el límite marítimo, sino el huso horario. El mismo argumento fue entregado al ministro en una conversación telefónica por la embajadora francesa en Chile, Maryse Bossiere. Aunque en La Moneda estaban más tranquilos, esperaban un gesto público. Éste llegó cerca de las 16 horas, cuando la embajada de Francia en Santiago emitió un comunicado afirmando que “la línea esquemática representada por puntos rojos mencionada en el artículo no representa por lo tanto las fronteras marítimas”. “Los puntos rojos en el mar -agregó la embajada- son el ‘Limite de fuseau horaire’. La leyenda (que explica esto en el mapa) está traducida a 8 idiomas, y en español se traduce a ‘Límite del huso horario’”.
Movimiento veloz y eficiente el chileno. Sin embargo hay quienes creen que el mapa circulando en Europa crea conciencia quiérase o no, acerca de la línea equidistante que propone Perú ante la Corte de la Haya. De todos modos Perú ha sido visto en los últimos días como ‘la llorona’ de la región: ya había reclamado y realizado un movimiento diplomático adicional contra el gesto poco amistoso de Chile de llamar ‘Salitre 2009′ a un ejercicio militar en la frontera, movimiento que hizo efecto y constó de una queja ante los Estados Unidos, país que participa también en el ejercicio militar. Chile aceptó el cambio de denominación de la actividad militar por presión norteamericana. El otro fue el pedido de la firma de un ‘Pacto de no agresión’ apoyada por la queja de la carrera armamentista que se estaba viviendo en Sudamérica, teniendo a Brasil, Colombia, Venezuela y Chile entre sus principales actores. El compromiso no prosperó.
Caben algunas preguntas sobre lo último ¿Por qué Chile se arma tanto? Si la política armamentista peruana es defensiva disuasiva, y la chilena lo es del mismo modo, existe una razón para continuar con el armamentismo. De otro lado, ¿Chile representa una amenaza? ¿Es parte de su estrategia un expansionismo hacia el norte y sobre todo en estos tiempos? Dificil de creerlo pero importante de analizar. Brasil se arma pero no tiene problemas con Perú, por el contrario existe un acercamiento prospectivo que se evidencia en los círculos de estudios en el Perú. Está por ejemplo, el acercamiento que se generará por la consolidación de la Carretera Transoceánica que cruza los dos países. Con Colombia Perú tiene un acercamiento político y económico (Colombia además se arma para las FARC), y Venezuela no resulta una amenaza latente en cuanto armamento, para el Perú, cosa contraria a su política intervencionista y movimientos sociales en el país incaico que se agitan con motivaciones llegadas desde el país llanero y Bolivia.
Contacto en Francia
Por lo pronto en París se encuentra una delegación importante de notables juristas chilenos y diplomáticos conformada por:
A parte del canciller Mariano Fernández, el subsecretario de Relaciones Exteriores y agente chileno ante la CIJ, Alberto Van Klaveren, y los embajadores María Teresa Infante y Juan Martabit, coagentes del caso.
El director de Fronteras y Límites, Juan Eduardo Burgos, y el director jurídico, Claudio Troncoso, también asistieron al encuentro, que se desarrolló en las oficinas del estudio jurídico contratado por Chile, Freshfields Bruckhaus Deringer.
Y un equipo jurídico conformado por:
Seis abogados de distintas nacionalidades (francés, británico, sueco, griego, estadounidense y australiano), expertos en derecho internacional, examinaron mapas y gráficos e intercambiaron análisis y puntos de vista con los juristas y diplomáticos chilenos.
Reproducimos integra una entrevista realizada al canciller chileno Mariano Fernández, en La Tercera de Chile. El ministro señala que su país se tomará todo el tiempo necesario y otorgado para enviar su contramemoria a La Haya en respuesta a la demanda marítima que el Perú interpuso en el organismo internacional. El plazo vence en marzo de 2010. Fernández habla también acerca de su postura política en el proceso electoral chileno y el apoyo de Colombia, República Dominicana, Canada y casi la totalidad del Caribe a la candidatura de José Miguel Insulza en la OEA
La Tercera.
Mariano Fernández dice, entre bromas, que la contramemoria que presentará Chile a la Corte Internacional de La Haya, para responder a la demanda marítima peruana, no es como la PSU y descarta presentarla en medio del proceso electoral. El plazo vence el 9 de marzo de 2010.
¿Cuándo estará lista la contramemoria?
Suponemos que de aquí a fin de año estará redactada completamente, pero hay que pasarla en limpio. Vamos a ocupar todo el plazo que existe para presentarla.
¿Van a esperar que culmine el proceso electoral?
Sí, claro, pero, independiente de que hubiera período electoral o no, esto no se va a presentar en diciembre.
¿Este un tema que se va a heredar al futuro Presidente? ¿Cómo se va a traspasar eso?
Ahí ya vamos a tener a un Presidente electo, así que ahí tendremos que conversar cómo se hace. Lo que puedo garantizar es que aquí están trabajando todos los sectores con opinión jurídica.
¿Existe la posibilidad de que se adelante algo a los candidatos presidenciales?
Terminemos primero bien la cosa y después vemos qué hay que hacer. No descarto nada.
¿Qué le parecen las propuestas de los candidatos en política exterior?
Aquí no veo propuestas muy perfiladas que se alejen de lo que estamos haciendo. Los gobiernos de la Concertación han impuesto un estilo de política exterior.
A su juicio, ¿han faltado propuestas?
Yo tengo mi candidato, todo el mundo sabe, y como digo que mi candidato es Frei, seguramente otro me acusará de intervención electoral, que es una cosa ridícula, porque pretender censurar la opinión de alguien que ejerce un cargo político es tratar de hacer el 1984 de Orwell.
¿Usted está en el grupo de ministros que cree que debería haber más apoyos a Frei?
Por supuesto que sí. Si no mal usamos los recursos que pone a disposición el Estado, los vehículos fiscales, el dinero público, cómo no voy a tener opinión. A la gente le interesa saber qué opina un ministro y un parlamentario, es cuestión de mirar otros países.
Observemos los países que admiramos. No hay campaña política en Francia en que no estén los miembros del gabinete con el candidato que apoyan. O en Alemania.
Considerando que la candidatura de Insulza es otro tema de Estado, ¿ha conversado con los candidatos sobre aquello?
No he conversado, pero escuché que hasta Piñera señaló que por supuesto apoyaba a José Miguel. Y Frei, de quien fue ministro, está muy interesado en que esto avance.
¿Cómo va la candidatura de Insulza?
Muy bien. Tenemos el apoyo completo de Mercosur, de Colombia, de República Dominicana, de varios países del Caribe y tenemos una expresión positiva de distintos países. como Canadá.
¿Cuándo manifestó su apoyo Colombia?
El Presidente Uribe me lo dijo en la ONU. Me estrechó la mano. “Vamos a apoyar a Insulza”. Nosotros habíamos apoyado a Luis Alberto Moreno para el BID, fue un pacto de caballeros.
Hospital Naval de Chile
Hospital Naval de Chile
Esto sí que dará que hablar en los próximos días. A veces es difícil suponer que en Perú y en Chile -dos países que se encuentran constantemente en una controversia política y militar- no existe un espionaje sistemático, pero nadie habla de eso debido a que no existen indicios de prueba alguna sobre estas acciones. Hoy las tenemos, y se hablará (o se debería) al respecto, y esto debido a que fue capturado en el Hospital Naval de Viña del Mar un ciudadano peruano en el preciso momento en que fotografiaba material de guerra en las instalaciones militares que se encuentran aledañas al recinto médico. Odar de la Cruz Muñoz es el nombre del peruano que será trasladado al Perú luego de las investigaciones policiales, según las informaciones de la agencia EFE. El supuesto trabajo que desempeñaba de la Cruz era el traslado de material médico. Se supo que el detenido ingreso al hospital a bordo de una camioneta acompañado de un asistente y el chofer del vehículo. Al respecto el director de Comunicaciones de la Armada dijo: “Mientras el chófer hacía entrega de la carga, su acompañante aprovechó para trasladarse a otro sector y tomar fotografías de otras instalaciones navales que hay en las inmediaciones”.
Semana dura, cargada de comentarios de los actores políticos de dos países que se dicen llamar hermanos pero cuya
Canciller Antonio García Belaunde ha tenido un arduo trabajo en las relaciones diplomáticas con Chile
Canciller Antonio García Belaunde ha tenido un arduo trabajo en las relaciones diplomáticas con Chile
verdadera realidad siempre ha estado inmersa en una vecindad tormentosa. Vecinos, ni vuelta que darle, relación tirante pero con la que se tiene que vivir; con recelos, culpas, apoyo interesado y hasta envidia, con todo lo que pueden ocasionar los dimes y diretes avivados por esa señora de callejón que puede ser a veces la prensa. Semana fuerte como las de antaño que en realidad no son tan de antaño, como todas las veces en las que la compra de armamento comienza a arrancar opiniones demasiado ligeras, sin prevenir el gran daño que pueden seguir causando en las relaciones bilaterales, y otras veces cuando las opiniones son sacadas de contexto.
Pero luego todo quedará ahí, hasta la siguiente oportunidad, hasta que las aguas, que parecían haberse calmado, se vuelvan a agitar con un nuevo pronunciamiento. Y en este tema es de esperarse que todo quede ahí, hasta que la CIJ se pronuncie al respecto o esté a punto de hacerlo. El Perú espera con ansias que esto signifique un triunfo nacional de magnitudes futbolísticas, casi lo mismo espera el gobierno, un triunfo que sin embargo dará sus mejores resultados en la psicología social, en aquella colectividad que necesita un aliciente más que añadir a ese crecimiento económico que por sí solo no hace mucha presencia en la población más necesitada. La formación de una identidad es importante, de una cultura a la que solo faltaría agregarle algo de la esperada reforma educativa que ya se está haciendo esperar demasiado. ¿Acaso signifique también una recompensa luego de esa carga que significa la Guerra del Pacífico hasta la actualidad?
Para Chile sería la consolidación de su supremacía en la región, supremacía que esperan no se necesite demostrar por medio de las armas, la consolidación también del ejercicio de su diplomacia que tiene que afrontar esta dura prueba por la cual será juzgada en el futuro.
Hasta estas instancias, quedan por resolver muchas dudas, como siempre han quedado en la historia de las relaciones internacionales, en donde no se puede prevenir el futuro y el accionar de los Estados. ¿Chile objetará la competencia de La Haya en la controversia? Estaría en todo su derecho y si así lo hiciera la Corte tendría que suspender momentaneamente el estudio de la Memoria peruana, para enfocarse en esta objeción del país sureño. A entender del ex embajador peruano en Chile, Hugo de Zela, es poco probable que Chile objete la competencia de la Haya debido a las declaraciones de las máximas autoridades chilenas: http://www.elcomercio.com.pe/noticia/261984/poco-probable-que-chile-objete-competencia-haya-segun-hugo-zela.
Otras de las preguntas que se hace la gente de a pie es si Chile acatará el fallo de la Corte Internacional de Justicia(CIJ) ¿de no hacerlo se vendría la guerra? nadie hablará al respecto hasta que se den los primeros comentarios desafortunados. Y como que ya se escuchan por parte de peruanos y chilenos: http://www.elcomercio.com.pe/noticia/261682/militar-chileno-dice-que-estan-preparados-cualquier-eventualidad.
Por lo pronto en el Perú el apoyo a la decisión ha sido unánime. Ecuador ya demostró su apoyo a los mapochinos (los intereses de ese país resultan evidentes si uno se pone a analizar con detenimiento su posición) y jurídicamente Ecuador no parece entender la postura peruana, como si fuera el mismo Chile. La presencia de Bolivia en el tema era de esperarse: http://espanol.upi.com/Politica/2009/03/19/gobierno_boliviano_advierte_que_demanda_peruana_afectara_su_aspiracin_martima/2120/
Habrá mucho pan por rebanar y ojalá que solo se rebane pan, por lo pronto hasta el 2012, año en el que aproximadamente la Corte dará su veredicto no se tendrán respuestas oficiales, salvo las sendas constantes cartas y comunicados que se envían desde Lima a Santiago y viceversa en el transcurso. [redacción]

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