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lunes, 21 de febrero de 2011

CONTRATACIÓN MODERNA

CONTRATACION MODERNA
SUMARIO:
1) Contratos Comerciales. 2) Contratos Bancarios Modernos.
Ante los profundos cambios producidos por la modernización de la economía, las necesidades del tráfico comercial y del suministro de bienes y servicios, materias primas u otros elementos del proceso productivo, urge regular mediante un marco legal general y no reglamentarista las nuevas modalidades contractuales.
La contratación moderna tiene los requisitos de forma e interpretación de los contratos tradicionales, pero se efectúa en forma masiva, estandarizada; es más ágil en su formación por no resultar de negociaciones individuales paritarias entre los intervinientes, sino de la determinación de las bases y cláusulas de contratación por una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena fe; se plasma generalmente en formularios como sucede principalmente en la actividad de las empresas bancarias, financieras, de seguros, de transporte; adquiere tipicidad social, consuetudinaria derivada de la autonomía privada en lo referente a la libertad contractual expresada en los usos y repetidas conductas individuales que le van otorgando personalidad propia y homogeneidad.
Sin embargo dichos contratos no son nominados con una denominación precisa o no se encuentran previstos legalmente, teniendo por lo tanto la calidad de innominados o nominados pero atípicos no regulados o disciplinados por la legislación civil y comercial nacional.
Como dice Alberto Spota en su obra “Instituciones del Derecho Civil”, Buenos Aires, 1975, “lo relevante no es que la ley le otorgue o no un nombre al contrato, sino que éste tenga su regulación propia, aunque la ley puede efectuar una remisión o reenvío de la cual se infiera aquella disciplina”.
Su importancia consiste en que permiten el intercambio y circulación acelerada, masiva de los valores patrimoniales y la producción de los bienes necesarios derivados de las crecientes y cambiantes relaciones económicas y jurídicas.
De otro lado, entendiendo que el proceso de liberalización que experimenta el país permite la incorporación de nuevos capitales, tecnología, y la celebración de diversas transacciones, es oportuno valorar la importancia que adquiere su regulación y tipicidad.
Procederemos a comentar las características esenciales de los principales contratos comerciales y bancarios modernos.
1) CONTRATOS COMERCIALES:
1.-CONTRATOS DE COLABORACION EMPRESARIAL:
Son los celebrados por empresas especializadas en una actividad que cooperan con otras para la producción de determinados bienes y servicios.
a) AGRUPACIONES DE COLABORACION:
Son entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organización común para el aprovechamiento de bienes o servicios que faciliten determinados aspectos de la actividad empresarial.
b) UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS:
Es la vinculación contractual de coordinación no societaria establecida entre personas o sociedades para llevar a cabo una obra pública o para prestar cierto servicio.
Ambas modalidades contractuales se asemejan como dice Enrique Zaldivar en su obra “Contratos de Colaboración Empresarial” por ser contratos plurilaterales asociativos, intuito personae, con unidad de decisión e inscritos en los Registros Públicos.
Entre sus diferencias se encuentran que la agrupación se distingue por el carácter mutualista de la asociación, que determina que el resultado de la cooperación, producto o servicio obtenido a través de ellas, solamente puede tener como destino a los empresarios asociados. En cambio la unión transitoria de empresas puede estar dirigida a otras personas con fin lucrativo. También se distingue en la solidaridad de las obligaciones que caracteriza a las agrupaciones de colaboración.
Entre las modalidades de los contratos de colaboración empresarial tenemos al JOINT VENTURE, que es una agrupación de sociedades en operaciones civiles y comerciales en la que existe la división del trabajo y de las responsabilidades.
Por este contrato dos o más personas naturales o jurídicas establecen una relación jurídica consistente en explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar una actividad económica específica por un tiempo determinado, sin constituir una sociedad o persona jurídica, acordando los asociados aportar bienes materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.
La figura más parecida en nuestro ordenamiento es la asociación en participación, prevista en los arts. 398o. a 406o. de la Ley General de Sociedades, pero se diferencia del Joint Venture por no estar normada por la ley, así como porque no existen un asociante que actúa en nombre propio y unos asociados, respecto a los cuales los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones, sino que por el joint venture, los contratantes actúan conjuntamente frente a terceros y asumen solidariamente los derechos y obligaciones derivados del negocio para el cual se han asociado.
Este contrato permite la complementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc, para la realización de importantes y complejos proyectos. Por ejemplo en la actividad minera, inversiones de gran magnitud, licitaciones internacionales, explotación de diversos recursos naturales.
Igualmente permite la participación de una pluralidad de sujetos; el adecuado control y desarrollo de sus actividades; armonizar diferentes habilidades y medir la actividad generada.
Esta figura se aplica igualmente en el Perú en el campo de las privatizaciones de Empresas del Estado; generando la captación de divisas mediante la inversión extranjera y asegurando nuevos mercados de exportación, etc.
Debe recordarse que el Dec. Leg. No. 662 que contiene normas sobre estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras, contempla la aplicación del Joint Venture como inversión de riesgo.
2.- ENGINEERING:
Por este contrato una empresa se obliga frente a otra a elaborar y eventualmente realizar un proyecto o encomienda su ejecución a otra empresa, obligándose asimismo a realizar prestaciones accesorias de asistencia técnica, o participación en las utilidades.
Se evidencia a través de una serie de actos como la transmisión de información y conocimiento, la ejecución de obras, etc.
3.- FRANCHISING:
Por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas vinculadas a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles.
Así, una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, sea de patentes de invención o de otros conocimientos y de la asistencia técnica de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria.
Este contrato de distribución comercial igualmente compren de la transferencia de la sólida imagen de la concedente, que permite el ingreso a diversos mercados en forma competitiva y la expansión de los negocios, el uso y transferencia de patentes, marcas, suministros de bienes, prestación de servicios, cesión de bienes, métodos de administración, control de calidad, mercadeo, publicidad de la concedente a la concesionaria, facilitando la administración comercial y los gastos de gestión.
4.- KNOW HOW:
En virtud de este contrato de transferencia de tecnología, el licenciante concede el uso de la tecnología, a favor del licenciatario quien está obligado a pagar las regalías, en relación a las ventas netas.
Permite dejar de fabricar determinados productos y encargar la fabricación a otras empresas industriales, así como el ahorro de los costos que demanda el desarrollo y su puesta en marcha en países en los que faltan la producción y normas estables que promuevan la libre competencia.
Opera respecto a conocimientos técnicos, con elementos reservados respecto a la organización de una empresa, conocimiento del mercado, programas de racionalización, asesoramiento, política de adquisiciones.
Nos permitimos sugerir la inscripción de estos contratos en los Registros Públicos para acreditar su existencia y no para determinar su validez jurídica.
Este contrato a su vez está conformado por prestaciones recíprocas, onerosas, o conmutativas, que contienen cláusulas de exclusividad y de colaboración permanente, basándose en la confianza e independencia jurídica.
El Know How puede ser técnico, conformado por los conocimientos requeridos para la producción de bienes y comercial o de gestión que contribuye en la dinámica administrativa y comercial de las empresas.
5.- CONTRATOS DE COMERCIO EXTERIOR:
Como el counter trading, el buy back, el linked cash purchase y el offset, en los que se adquieren mercancías mediante la transferencia de otros bienes o la prestación de servicios.
También los contratos de almacenamiento; construcción pesada o de proyectos de ingeniería, en los que se exportan servicios de ingeniería sin que ocurra el suministro de equipos, máquinas, técnicas suministradas por otras empresas; contratos internacionales de colaboración; alianzas estratégicas.
6.-SINDICACION DE ACCIONES:
Es un contrato entre los accionistas mayoritarios de una empresa, que tiene por finalidad defender sus derechos frente al resto de la sociedad.
No tiene eficacia jurídica frente a la sociedad a menos que se inscriba en el Libro de Registro de Acciones.
De esta manera, los accionistas coordinan sus votos en determinado sentido en la Junta de Accionistas en base a un acuerdo previo o mediante el otorgamiento de un poder a un tercero.
7.- CONTRATO PRIVADO DE CONCESION:
El concesionario pone al servicio del concedente su organización, la que explota por cuenta y riesgo propio con la finalidad de realizar ventas de los productos que fabrica el concedente.
El concesionario se obliga a desplegar su actividad en interés del concedente y no paga ningún precio en dinero por tal actividad, sino que se obliga a mantener un aprovisionamiento de mercadería dentro de ciertas cantidades a fin que el concesionario pueda compensarse.
8.- CONTRATO ESTIMATORIO:
Este contrato debe su nombre a la suma de dinero que ambas partes estiman que, llegado el caso, el receptor de la cosa objeto del contrato, pagará al transmitente quien a su vez, la entrega para su eventual venta o devolución.
Una parte transfiere una o más cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que se restituyan las cosas en el plazo establecido.
Es un contrato propio del comerciante detallista, particularmente empleado en el tráfico de automóviles, piezas artísticas, joyas, libro usados y otras muchas mercaderías de fácil venta directa por su propietario.
9.- CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTE:
No existe en este contrato la entrega de una cosa, sino que se permite al licenciatario compartir el monopolio que confiere a su titular la respectiva patente.
La cosa dada en locación pasa a poder del locatario, el locador se desprende de ella y por eso puede ser entregada para dicho uso a más de un locatario simultáneamente.
El disfrute de la patente se encuentra vinculado a la actividad económica adecuada que le es autorizada, para obtener mayor ventaja derivada de las regalías calculadas sobre la base de las utilidades percibidas por el licenciatario en la explotación de esa patente.
Este contrato de licencia de patente contiene generalmente el contrato de Know How, que opera si no se otorga la patente, vence la licencia o se anula.
Por este contrato además de explotar la patente, se obtienen conocimientos suplementarios, de aplicación inclusive en el contrato de Joint Venture.
10.- CONTRATO DE AGENCIA:
Por este contrato, una persona jurídica se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes, acerca al principal con los clientes, los visita permanentemente y los instruye directamente.
11.- CORREDURIA PRIVADA:
Por él, las personas jurídicas en virtud de una remuneración se dedican a poner en contacto a demandantes y oferentes de bienes y servicios. Esta intermediación se realiza en actos esporádicos y determinados, agotando su actuación cuando las partes entran en contacto jurídico, sin representar a una u otra en la operación por él propiciada.
Se celebra con motivo de negocios mercantiles y generalmente constituye la actividad profesional de un individuo o el fin de una sociedad mercantil.
12.- CONTRATOS A FUTURO:
En el mercado internacional se desarrollan con habitualidad y especialización los centros comerciales dedicados a la celebración de contratos de ventas a futuro que permiten efectuar transacciones respecto a mercadería o productos, materias primas que se determinarán o existirán en el futuro. Este mecanismo en el Mercado de Valores se realiza a través de las Bolsas de Productos, en las que se negocian los documentos representativos de dichas mercaderías.
En la actividad financiera, se constituye en una nueva modalidad operativa de los bancos en la negociación de futuros, opciones, instrumentos financieros y contratos específicos de bienes agrícolas, minerales e industriales, tasas de interés, tipos de cambio.
En este contrato los compradores y vendedores efectúan la transferencia en el futuro de una compra venta que se realiza en el presente a pesar que no haya sido extraído el mineral o no se hayan cosechado los cultivos.
Existen asimismo figuras afines como los forward, los contratos stand by, los swaps o permuta financiera, etc.
13.- CONTRATO DE HEDGING:
Es la administración de negocios internacionales para minimizar riesgos y aumentar las oportunidades de lucro. Permite estabilizar los ingresos de los exportadores y eliminar el componente de riesgo de los productos ante variaciones del precio de sus materiales primas.
14.- OTROS CONTRATOS:
El Derecho Comparado plantea otras figuras contractuales como expedición, participación, pensión completa, exposición, forestación, crucero, excursión, parasociales, producción y distribución de películas cinematográficas, de muestra artística, de gestión fiduciaria, cesión de deudas, portaje, prestación de servicios informáticos, hardware y software; ejecución de proyectos, consultoría o diseño, montaje, desarrollo gerencial y supervisión de obras, etc.
15.-SUBTIPOS DE CONTRATOS:
Surgen diversas variantes de las que pueden ser objeto los contratos nominados con las cláusulas atípicas, que no alcanzan a modificar el resultado práctico económico que persiguen. Entre ellos, la construcción de obras civiles, contratos de publicidad, creación y difusión, etc.
Por los criterios expuestos, estimamos que el desarrollo legislativo de estos contratos modernos en el Perú permitirá su regulación con estabilidad jurídica, contribuyendo a la modernización económica del país.
2.- CONTRATOS BANCARIOS MODERNOS:
Aparecen como consecuencia de la globalización económica y de la masificación contractual. Se requiere regular su desarrollo como elemento fundamental en la intermediación financiera, que paulatinamente adquiere autonomía legislativa y doctrinaria regulándose
con métodos de interpretación, supervisión y principios propios. En las próximas líneas se analizan los aspectos generales y las nuevas modalidades que evidencian estas figuras jurídicas, con la finalidad de propiciar una normatividad adecuada.
En primer lugar por contrato bancario debemos definir a los acuerdos celebrados por las empresas y entidades del Sistema Financiero con sus clientes y usuarios con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan.
Las partes intervinientes en el contrato son la institución financiera y el cliente, que puede ser persona natural o jurídica. Expresan su consentimiento en forma distinta a la tradicional atendiendo a la agilidad del negocio jurídico financiero, es decir, sin tratativas previas, expresando su conformidad o no a las cláusulas predeterminadas por el banco, bajo la modalidad de contratos de adhesión.
La prestación materia de la obligación derivada del contrato puede ser una operación activa, pasiva o neutra.
En las operaciones activas, el Banco se convierte en acreedor del público en razón de las colocaciones que él hizo con los recursos captados, transacciones que son registradas en el activo contable del banco.
En las operaciones pasivas el cliente concede el crédito, el Banco capta recursos del público, frente al cual queda como deudor u obligado, registrándose tales operaciones en su pasivo.
En las operaciones neutras, el Banco está obligado a realizar servicios que no representan concesiones de crédito, que conllevan menos riesgo y la obtención de grandes utilidades sin pérdida.
También puede realizar por cuenta propia, o de terceros, inversiones dentro del país (adquisición de acciones inscritas en bolsa o fuera del país (Acciones de bancos o financieras).
Como sostienen los tratadistas Sergio Rodríguez Azuero, Mario Bauche García, Diego y Carlos Gilberto Villegas en sus obras Contratos Bancarios, Operaciones Bancarias, y El Crédito Bancario, respectivamente, estos contratos tienen como notas propias ser personales, masivos, por adhesión, la reserva y confidencialidad con deber de información al cliente, atipicidad, innominalidad, buena fe, relación con la estructura económica, internacionalización, liberalización financiera, aplicación subsidiaria de usos y costumbres mercantiles, contar con suficientes garantías y la de estar sujetos a criterios de clasificación del riesgo.
Modelos Jurídicos indispensables de la empresa bancaria.
Este derecho peculiar desde los argentarii romanos se ha mantenido y desarrollado en las modernas operaciones, añadiéndose a los antiguos moldes jurídicos otros nuevos, indispensables para el ejercicio de la empresa bancaria de nuestro tiempo, como los siguientes:
a) Las relaciones jurídicas entre el Banco y el cliente se basan en un acuerdo inicial, que generalmente se exterioriza por la apertura de una cuenta corriente.
b) El Banco se reserva, además, un derecho de compensación que excede los límites de la compensación legal.
c) El Banco tiene derecho a cobrar intereses en las operaciones activas y la obligación de abonarlos en las operaciones pasivas.
d) El Banco, con independencia de los intereses, tiene derecho a percibir como comisión un tanto fijo o porcentual por los servicios que realice por encargo del cliente.
e) El Banco está autorizado unas veces y obligado otras, a realizar pagos por cuenta del cliente.
f) El Banco tiene un deber de lealtad y diligencia respecto a los informes y consejos que facilite al cliente.
g) El Banco tiene la obligación de guardar secretos sobre las operaciones que el cliente le confía.
Actualmente la Banca ha ampliado significativamente su actividad con la prestación de nuevos servicios, como consecuencia de la celeridad de los negocios jurídicos y el tráfico comercial.
1.- UNDERWRITING:
Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, innominado, celebrado entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una entidad, institución o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación, comprometiéndose a procurar la colocación de tales valores en el mercado, garantizando su total o parcial suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir a firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo del contrato quedaran valores sin suscribir.
Constituye una nueva técnica bancaria cuyo vínculo unificante consiste en la financiación y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las partes.
Se celebra con todos los títulos del mercado de capitales (principalmente acciones y bonos), permitiendo la obtención de capital sin esperar la colocación paulatina de los valores y la utilidad para el tomador de las emisiones, generándose un diferencial entre la suma pactada con la sociedad emisora y el precio de colocación de los valores y la comisión pactada por la misma.
2.- FACTORING
Es un contrato de ejecución continua, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, por adhesión, por el cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercaderías durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre su importe y a prestar determinados servicios como información, asesoría legal y contabilidad.
Permite al cliente obtener recursos líquidos, inmediatos y servicios complementarios a la financiación propiamente dicha, que pueden ser necesarios para racionalizar a la empresa o modernizarla.
El intermediario financiero tiene por función efectuar a favor del fabricante o comerciante la tarea de gestión y cobro de sus créditos comerciales y la prestación de un conjunto de servicios especializados.
El comerciante debe transferir la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo al factor, quien si está de acuerdo en aceptar la lista de clientes cuyas facturas fueron transferidas, se encarga de cobrarle.
Garantiza incluso, ante la mora del deudor, el buen resultado de la operación a cambio de una comisión que cobra por riesgo que él asume y los servicios que presta. El Banco se encargará de la cobranza de los créditos, permitiendo la descongestión administrativa y asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor.
La adquisición por el factor de créditos por cobrar, es en propiedad y no en garantía, constituyendo una fuente de financiamiento para capital de trabajo, con anticipación del valor de cuentas pendientes. Permite la asunción de los riesgos de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, previa selección por parte del factor y también se ofrecen servicios administrativos, contables y comerciales.
3.- LEASING
Denominado también arrendamiento financiero, es un contrato que tiene por objeto brindar financiamiento a mediano y largo plazo permitiendo que el cliente adquiera un bien de capital que ha seleccionado y le facilita su utilización por un período de tiempo, a cambio de sumas por alquiler y gastos de mantenimiento.
La entidad financiera reconoce al vencimiento el pleno derecho de ejercer la opción de compra, abonándole una suma de dinero pactada que constituye el valor residual.
Si el cliente no hace uso de tal opción, debe restituir el bien objeto del negocio o celebrar uno nuevo.
Deriva de la locución to lease, alquiler. Alquiler con opción a comprar, para adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego o alquilárselo directamente al fabricante.
A continuación enumeraremos alguna de las modalidades de este contrato:
Leasing financiero: El banco o financiera compran bienes de equipo y los pone a disposición de los clientes en arrendamiento.
Leasing operacional: El fabricante o importador de los bienes dados en alquiler, efectúan una locación revocable dentro de un cierto período de alquiler, mediando un preaviso.
Sale and lease back: El propietario vende un inmueble a una financiera y luego ésta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente.
Lease and purchase: Alquilar y comprar. Por ejemplo, el fabricante concede material que se alquila a una empresa.
Se distingue del alquiler tradicional porque en el Leasing se da en locación algo que ya pertenece al propietario y no se compra a pedido del usuario para luego alquilárselo. En el arrendamiento el locador está obligado a entregar el bien en buen estado y asumir su reparación en caso de deterioro. En el leasing no existe esta obligación.
El leasing propicia la adquisición de bienes de capital y la colocación de bienes muebles o inmuebles.
Con relación a las operaciones de arrendamiento financiero de bienes inmuebles constituyen una buena alternativa; sin embargo, para su correcta aplicación debe establecerse, un marco legal más específico.
Existe una legislación sobre el tema, como por ejemplo, el Decreto Legislativo 299 y su correspondiente reglamento. Lo que falta es que se brinde más características, más requerimientos. Todo lo anterior, junto a una estrecha colaboración de las empresas de intermediación financiera, permitiría a un sector de la población realizar mayores operaciones de leasing.
Remitiéndonos al derecho comparado, podemos apreciar que el leasing inmobiliario ha permitido en muchos países desarrollados el despegue de la actividad industrial, financiando sus programas de construcción. Es decir, un banco o una financiera adquieren un inmueble a solicitud del cliente, con el objetivo de construir un edificio destinado a la actividad industrial o comercial.
4.-CONTRATO DE FORFAITING:
Es una operación financiera por el cual un banco u otra institución financiera descuenta, compra un documento comercial a un valor nominal menos la tasa de interés, sin recurso contra el vendedor o cualquier tenedor del documento excepto el librador. El objetivo es trasladar el riesgo del fracaso crediticio, inclusive la responsabilidad de honrar la deuda al forfaiter.
Recibe el vendedor del valor descontando, a cambio de un crédito a honrar por el banco en el futuro.
Características: Literalidad, abstracción, autonomía propia.
A diferencia del factoring, se celebra respecto de una operación determinada, no de toda la actividad y principalmente en los mercados financieros internacionales.
Por ejemplo, un exportador que quiere vender una fábrica y equipo en dos o tres años, utiliza los servicios del forfaiter y lo hace participar contractualmente. Los títulos se transfieren al forfaiter en propiedad, para el cobro.
Ventajas: El exportador recibe un anticipo del producto de la venta exportable y se liberan los riesgos de insolvencia del deudor, abriéndose el campo de exportación por la labor del forfaiter.
El forfaiter cobra una comisión por cada uno de los servicios. Los títulos circulatorios de la compra-venta internacional pueden ser negociados.
Para el importador: Permite obtener venta a plazos y adquirir bienes de capital. Representa una operación representada en títulos valores que deben transarse en el mercado internacional.
5.- FIDEICOMISO:
Este contrato encuentra sus antecedentes históricos como sostienen los tratadistas Carlos Gilberto Villegas, Sergio Rodríguez Azuero, Mario Alberto Carregal y Rodolfo Batiza en el FIDEICOMMISUM y en el PACTUM FIDUCIAE del Derecho Romano, así como en el TRUST y el EQUITY del sistema jurídico anglosajón.
NATURALEZA JURIDICA:
Pertenece a la categoría de los llamados negocios jurídicos fiduciarios o de confianza, que permiten la transferencia de un bien a una persona con la que se mantienen vínculos de amistad, a fin que la destine a un fin lícito determinado en su beneficio, en el de un tercero o como garantía crediticia.
Los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, plenamente autónomo, que permite la realización del objeto del contrato.
A diferencia de la propiedad civil que tiene como características principales la de ser absoluta y perpetua, expresadas en su ejercicio no condicionado al cumplimiento de un determinado hecho ni de un plazo cierto, el dominio fiduciario se encuentra directamente orientado a la realización del encargo convenido dentro de un plazo expresamente establecido.
PARTES:
Fideicomitente o constituyente del fideicomiso; fiduciario que es la persona encargada de cumplir el encargo contenido en el fideicomiso; el fideicomisario o beneficiario del fideicomiso.
CARACTERISTICAS ESPECIALES:
Mediante este contrato, el Banco brinda al cliente servicios de administración, gestión, inversión. Está compuesto de dos operaciones claramente diferenciadas: La transferencia de bienes del fidecomitente al fiduciario y la realización del encargo que el fideicomitente ha confiado al fiduciario en su beneficio o del fideicomisario.
Es consensual, bilateral, de tracto sucesivo, oneroso y formal, ya que su constitución requiere escritura pública o formas especiales de acuerdo al rubro de bienes, lo que puede afectar la difusión de este contrato.
CLASES:
DE INVERSION: El fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada de dinero para que éste efectúe determinadas inversiones, con el pago de las rentas correspondientes.
DE ADMINISTRACION: El fideicomitente transfiere determinados bienes al fiduciario para que éste los administre y destine las rentas obtenidas a una determinada finalidad establecida expresamente.
DE GARANTIA: Transferencia de un bien del fideicomitente al fiduciario para que lo afecte como garantía de una deuda con un tercero.
REGULACION LEGAL: Este contrato se encuentra previsto en México, Venezuela, Colombia, Chile y recientemente en el Perú en virtud del Decreto Legislativo 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros que recoge sus elementos distintivos.
Estimamos que la existencia de nuevas figuras contractuales modernas amplía las alternativas negociables que en ejercicio de la libertad de contratación puedan emplear las partes, constituyendo decididamente a la inversión y circulación de la riqueza.
Hernán Figueroa Bustamante

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