CONTRATOS DE JOINT VENTURE

CONTRATOS DE JOINT VENTURE 1.- INTRODUCCIÓN Un contrato de Joint Venture típicamente incluye un acuerdo entre dos o más partidos o compañías (socios) para contribuir con recursos a un negocio común. Estos recursos pueden ser materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint Venture normalmente siguen operando sus negocios o empresas de manera independiente a la nueva empresa común o Joint Venture, lo cual es una de las razones primordiales por las que este tipo de Sociedad, si se le pudiera llamar así, ha tenido mayor éxito sobre los mergers o acquisitions, en los últimos años. En el presente estudio se ha acudido a las fuentes de información existentes, y se omite la doctrina, ya que hasta la fecha son muy pocos los autores que han tocado este tema. A su vez se anexa dentro del presente Trabajo una reproducción de un contrato de Joint Venture, para una mayor comprensión del tema. 2.- FORMAS DE ASOCIACION ANTERIORES AL CONTRATO DE JOINT VENTURE Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions. 2.1.- MERGERS Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se integraron a la misma. Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora. El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria. 2.2.- ACQUISITIONS Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad. 2.2.1 EJEMPLO DE ACQUISITION A continuación presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una compañía Europea y una Norteamericana. Una de las compañías más fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes electrónicos de precisión, buscaba expander su posición en ciertos segmentos del mercado Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada en la localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía Europea le interesaban, y al lograr después de un minucioso análisis, encontrar a las compañías adecuadas, se efectuó la adquisición de las mismas, las cuales ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares. 3.- ELEMENTOS DE CREACION DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE El elemento más importante en la creación de los documentos en los que se crea o establece un Joint Venture es la comunicación, ya que es indispensable que las empresas que van a crear un convenio de esta naturaleza establezcan claramente sus propósitos y expectativas con respecto al mismo. En el acuerdo de Joint Venture debe establecerse claramente las cuestiones relativas al control de la empresa, las aportaciones del capital, la división de las utilidades, la administración de la empresa, apoyo financiero y terminación. Algunos de estos puntos son incluidos en documentos anexos como los manuales de operación, contratos de dirección, contratos y licencias de tecnología, contratos sobre el suministro de la materia prima, sobre la distribución de los productos, etc. 4.- SINGULARIDAD DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE Cada Contrato de Joint Venture es el resultado de largas negociaciones entre quienes lo suscriben, entendiéndose por esto que cada contrato es diferente, atendiendo a lo acordado por quienes lo suscriban. El Abogado o consultor deberá estar presente en todas las reuniones y mesas de negociación, en las que se deberá llegar a un acuerdo en cuanto a las metas propuestas, para la nueva empresa, y los propósitos y expectativas de cada una de las partes, para que una vez establecidos los acuerdos, estos mismos sean plasmados en un documento, en donde cada una de las partes este perfectamente bien enterado de sus derechos y obligaciones dentro del Joint Venture. 5.- COMENTARIOS EN RELACION A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS QUE NORMALMENTE INTEGRAN UN CONTRATO DE JOINT VENTURE. 5.1.- CLÁUSULA DE PROPÓSITO Y ALCANCE DEL JOINT VENTURE En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir el propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance. La descripción debe ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de acuerdo en los propósitos y metas de esta nueva empresa. La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una base clara a los socios para poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la empresa sigue su rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas originalmente pactados. Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo del Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera independiente, lo que ayudará en un futuro a los socios evitando probables disputas en lo que a sus empresas se refiere. El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho ilícito, sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial. En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el cual en respuesta a esto los ayudará a comercializar los productos de sus propias empresas, fuera del Joint Venture. 5.2.- FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los acuerdos preliminares las cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo, lo cual implica el periodo de negociación, la creación de los diversos documentos colaterales, el establecimiento de las políticas de operación de la empresa, lo relativo a las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc. Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las aportaciones de cada uno de los socios, las normas de operación de la nueva empresa, y todos los demás aspectos relativos a la misma. 5.3.- DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO DE JOINT VENTURE Dentro de los acuerdos auxiliares o colaterales tenemos: I- Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a la administración y dirección de la empresa, así como cual de los socios va ser directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y puede administrar y dirigir a la empresa. II.- Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular las aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios (quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece lo relativo a cómo y cuando se va a dar esa tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar. III.- Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes. IV.- Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación de la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas o patentes o derechos. 5.4.- APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA. La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el considerar si esta se pudiera convertir algún día en una empresa publica, como planean los socios beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les convenga para cuestiones Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de cualquiera de las formas previstas en la legislación mercantil del país en el que se vayan a constituir, como podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley. En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los socios un marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma. Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten. En algunos países la misma ley determina el monto de capital mínimo para la Constitución de la sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia prima, inmuebles, etc.) En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de créditos o garantías. La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un presupuesto anual de inversión formulado por los socios y en el cual ellos deben de estar de acuerdo. La formulación de este presupuesto de inversión forza a los socios a invertir en la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su atención en el desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias. 5.5.- ADMINISTRACION La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas: 1) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorías, presupuestos y políticas del dividendo. 2) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo. 3) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.. Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa se va a manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de 2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País. En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se encuentra en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su Trabajo. Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación al Capital, y todo lo referente al plan de operación. Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo establecido por los socios. Estas decisiones deberán de ser unánimes, y deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el numero de miembros es en relación al número de socios, teniendo una participación proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencionó al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que son el resultado de un proceso de negociación entre las partes. 5.6.- REQUERIMJIENTOS LEGALES Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de comercio, la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitución de la Sociedad y el Joint Venture sean válidos. 5.7.- DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso de la tecnología o acerca del desarrollo de la misma. Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnología, el será quien propondrá la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder licencias para permitir el uso de esa tecnología, claro esta que el es quien propone, pero el o los demás socios deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas deberán regresar al socio que las otorgó. Es necesario mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnología se establecerá en documentos colaterales como los convenios de distribución, etc. En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología, se tiene que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint Venture o a nombre de uno de los socios, y que pasaría en el caso de disolución de la Sociedad, si uno de ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los socios o cualquier otra forma en que los socios hubiesen quedado de acuerdo. 5.8.- CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago de impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o después de haberlas entregado, etc. 5.9.- CLAUSULA DE MONEDA Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un socio de un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier momento. 6.- LA REALIDAD DE LOS JOINT VENTURES Un estudio realizado por Coopers & Lybrands Corporate Finance Practice en Londres, revela que en la actualidad los Joint Ventures se están llevando a cabo por la mayoría de las empresas líderes en la Industria. Los industriales opinan que los factores decisivos en el éxito de sus Joint Ventures fueron: • Objetivos Comunes compartidos. • Gran interés y apoyo por parte de los socios. • Contribuciones complementarias. Refiriéndose a contribuciones complementarias, tratándose de conocimiento del mercado, experiencia técnica, buena reputación y contactos comerciales. Los problemas más frecuentes y que pueden llevar al fracaso de un Joint Venture son: • La adaptación a una cultura distinta, en el caso de Joint Ventures extranjeras. • Deficiente integración y comunicación entre los socios, propiciando pérdidas. • Divergencia en cuanto a los objetivos estratégicos. 7.- MUESTRA DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE A continuación se presenta un ejemplo de un contrato de Joint Venture propuesto por el NATIONAL INSTITUTE OF STANDARDS AND TECHNOLOGY SAMPLE JOINT VENTURE AGREEMENT This joint venture agreement is entered into by and between the parties identified in Exhibit A. Whereas, the Parties have been selected for participation in the Advanced Technology Program administered by the National Institute of Standards and Technology ("NIST") as a joint venture to conduct certain specified research; Whereas, the Parties wish to enter into a joint venture agreement to define their respective roles and responsibilities and thus successfully satisfy the objectives of the Program; and Whereas, the Parties have selected _______________to serve as the Administrator (the "Administrator") for the joint venture and wish to authorize that organization to perform certain functions, specifically including executing the NIST Cooperative Agreement and thereby binding all the Parties to the terms and conditions of that Agreement; Now, therefore, the Parties agree as follows: Article 1: Definitions. 1.1 "Agreement" means this Joint Venture Agreement. 1.2 "Background Technology" means technical information not generated in the course of the Program. 1.3 "Government Use License" means a nonexclusive, nontransferable, irrevocable, paid-up license to practice or have practiced by or on behalf of the United States throughout the world any Subject Invention. 1.4 "NIST Cooperative Agreement" means the funding agreement entered into between the Advanced Technology Program of the National Institute of Standards and Technology (NIST) and the Parties (as executed by the Administrator) for the conduct of the Research Program. 1.5 "Party" or "Parties" means the parties identified in the Form NIST Form-1263 contained in the Proposal and attached to this Agreement as Exhibit A. 1.6 "Patents" shall mean all patents and applications relating thereto resulting from Subject Inventions. 1.7 "Program" or "Research Program" means the research program set forth in Section 3 of the Proposal and included here as Exhibit B. 1.8 "Proposal" means the proposal submitted by the Parties to the Advanced Technology Program, and which has been accepted by the NIST for funding. 1.9 "Subject Invention" means any invention conceived or first reduced to practice in the course of the Program. 1.10 "Technology" shall mean all technical information generated in the course of the Program. Article 2: Administration and Governance. 2.1 Obligations of the Parties. The parties agree to work together to accomplish the objectives of the Program by performing research directly and through the use of contracts, and to that end agree to carry out their responsibilities as set forth in the Program, the NIST Cooperative Agreement, and the Statement of Work. The Statement of Work is attached to this Agreement as Exhibit C. The Parties agree to contribute funds or in kind services in the amounts set forth in the Form NIST-1263 contained in the Proposal, attached here as Exhibit D. 2.2 Program Management. The Administrator shall perform the day-to-day management and administration of the Program in accordance with all legal and regulatory requirements, including the NIST Cooperative Agreement. 2.3 Management Committee. The Management Committee, composed of one representative of each Party, shall direct the conduct of the Program in all respects, through the Administrator. Article 3: Proprietary Information. Each of the Parties agrees that it will not, either during the term of this Agreement or at any time after its termination, use Technology or Background Technology of another Party for any purpose except the Program and the commercial exploitation of the results of the development work of the Program and it will not divulge such Background Technology to any person without the prior written consent of the disclosing Party; provided, however, Background Technology shall not be considered proprietary which: 3.1 Is in the public domain at the time of disclosure or thereafter enters the public domain other than through a breach of this Agreement; or 3.2 Is in the possession of the receiving Party prior to its receipt from the disclosing Party; or 3.3 Is lawfully obtained from a third party under circumstances permitting the receiving Party to use or disclose the information without restrictions; or 3.4 Is independently developed by the receiving Party; or 3.5 Is required to be disclosed as a result of governmental or judicial action. Article 4: Intellectual Property. The protection of intellectual property rights including Subject Inventions, Technology and trade secrets under the Research Program will be in accordance with the NIST Cooperative Agreement and the Proposal which is summarized and attached to this Agreement as Exhibit E, but shall include provisions effecting the required Government Use License. Article 5: Term. This Agreement shall continue in full force and effect until the Parties' obligations as set forth in this Agreement and the NIST Cooperative Agreement have been completed, or until the NIST Cooperative Agreement has been terminated. An individual Party may cease participation in the Program only in a manner consistent with the NIST Cooperative Agreement. Article 6: Liability, Warranty, Insurance. 6.1 Liability. Each Party acknowledges that it shall be responsible for any loss, cost, damage, claim or other charge that arises out of or is caused by the actions of that Party or its employees or agents. No Party shall be liable for any loss, cost, damage, claim or other charge that arises out of or is caused by the actions of any other Party or its employees or agents. Joint and several liability will not attach to the Parties; no Party is responsible for the actions of any other Party, but is only responsible for those tasks assigned to it and to which it agrees in the Statement of Work contained in Exhibit C, or in the NIST Cooperative Agreement. The Parties agree that in no event will consequential or punitive damages be applicable or awarded