EL CONTROL JURISDICCIONAL Y LA POSIBILIDAD DE UN CONTROL POLITICO DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERU: NUEVAS ALTARENATIVAS FRENTE A VIEJOS RETOS

CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS(**)
ABOGADO EGRESADO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS. 

El presente trabajo comprende, en líneas generales, la que fuera la exposición del autor en el I Congreso Nacional de Historia del Derecho Peruano e Introducción a las Ciencias Jurídicas, actividad organizada por la Universidad Nacional “San Luis Gonzaga” de Ica que se realizó en los días 30 y 31 de mayo de 2003.
Constituye pues una versión corregida y actualizada de nuestro breve estudio intitulado: Acerca del Estado de Emergencia en el Perú y los mecanismos previstos para su control desde una perspectiva constitucional . En: Revista De Iure. N° 2 (en prensa).
(**)Asistente de Cátedra e Investigación en el área de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

CONTENIDO: 

I. Breve referencia a la declaratoria de Estado de emergencia en el Perú y las circunstancias bajo las cuales se adoptó esta medida excepcional.

- II. De la restricción mas no suspensión de los derechos fundamentales, así como de la vigencia de los procesos cosntitucionales durante el estado de emergencia.

- III. Parámetros a tomar en cuenta para el control del Estado de emergenia en el Perú: La razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad que deben investir a este tipo de medidas.

- IV. Las tesis esbozadas acerca del control del Estado de excepción por una instancia jurisdiccional: perspectivas del derecho comparado.

- V . ¿Es posible un control parlamentario de la declaración de Estado de emergencia en el Perú?. Aproximaciones a la discusión en torno a la vogencia de la Ley 25397 y la posibilidad de un mecanismo de control político de esta atribución presidencial.

- VI. Notas conclusivas respecto de la actual declaratoria de estado de emergencia en nuestro país y los mecanismos con que contamos para su control. 

I BREVE REFERENCIA A LA DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA RECIENTEMENTE VIVIDO EN EL PERÚ Y LAS CIRCUNSTANCIAS BAJO LAS CUALES SE ADOPTÓ ESTA MEDIDA EXCEPCIONAL 

Todos hemos sido testigos de los graves problemas por los que atravesó nuestro país en lo que se refiere al manejo de políticas de índole social y económica. Resulta un tema sumamente sensible el de las remuneraciones de los maestros, que no precisamente corresponden proporcionalmente a la importancia de un derecho hoy en día tan vital como es el de la educación, cuyo carácter prestacional y programático –al igual que el derecho al trabajo, cuyo contenido esencial involucra una remuneración digna- no desmerece su exigibilidad, propia de todo derecho fundamental digno que se respete. Este tipo de deficiencias ha conllevado pues a que los titulares de la función de impartir la enseñanza pública en nuestro país inicien una huelga con consecuencias, muchas de las cuales escapan a los límites internos y contenido propio de este derecho de relevancia incuestionable. Similar crítica podríamos hacer con relación al ejercicio del mismo derecho por parte del sector agrario. No obstante, esta es otra discusión cuyo detalle amerita ser tratado en un trabajo posterior. La importancia de esta breve reseña de hechos conocidos por todos, radica en que es en virtud de las graves afectaciones al orden público que suscitó la huelga de maestros y del sector agrario, que el gobierno decidió declarar en estado de emergencia todo el territorio nacional(1). Estamos pues ante una atribución sin duda constitucionalmente reconocida, pero cuyo ejercicio debe ajustarse a ciertos parámetros jurídicos precisamente con el fin de evitar que se haga un uso abusivo de esta potestad. Ello, con mayor razón cuando supone una afectación al ejercicio de derechos fundamentales, lo que nos lleva a incidir en el carácter excepcional que reviste su puesta en práctica.

(1) Aún cuando el Presidente de la República comunicó públicamente dicha decisión a través de un Mensaje a la Nación el día martes 27 de mayo, va a ser el miércoles 28 que saldría publicado en el diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 055-2003-PCM a través del cual se declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional. En el caso peruano, el texto constitucional vigente hace una distinción entre dos supuestos de estados de excepción: estado de emergencia y estado de sitio. El estado de emergencia es declarado según señala la actual Carta Magna en su artículo 137°, “...en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”. Mientras que el estado de sitio “...en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan...”. Necesario es asimismo resaltar que el tratamiento que se da a la vigencia temporal en uno u otro caso difiere. Por ejemplo, en el caso del estado de emergencia, éste no puede exceder de sesenta días y en el supuesto de estado de sitio el plazo que se consagra constitucionalmente es de cuarenta y cinco días, entre otras diferencias que no interesa entrar a detallar en esta oportunidad(2).

(2) Necesario es advertir que, como hemos señalado, si bien nuestro texto constitucional distingue entre estado de emergencia y estado de sitio como dos supuestos de estado de excepción, en la medida en que el presente trabajo se dedicará al estudio de la primera figura, utilizaremos a lo largo del mismo el término de estado emergencia como sinónimo de estado de excepción. Conveniente es advertir esto en mérito a que algunas categorías que manejaremos a lo largo de este texto también resultan aplicables al supuesto de estado de sitio. Para los fines de este trabajo resulta importante analizar el estado de emergencia, los parámetros o pautas jurídicas a tomar en cuenta para su declaración, las consecuencias en materia de derechos fundamentales que él genera, así como sus repercusiones frente a los procesos constitucionales, mecanismos estos últimos que como veremos posteriormente contribuyen eventualmente a un control de estas medidas por una instancia jurisdiccional; las teorías esbozadas en el Derecho Comparado en torno a dicho control y el rol del Congreso de la República en este escenario –tema que ya fue abordado por esta instancia política con un resultado por cierto opinable, por lo que a nuestro parecer amerita una mayor reflexión-(3). Tradicionalmente, en una situación de estado de excepción se cometen una serie de excesos, por lo que es preciso ejercer algún medio de control para evitarlos. De ahí que en el presente estudio trataremos de dar ciertas luces en relación con cuáles serían esos mecanismos de control con lo que contamos en el caso peruano, no sólo para impedir un uso arbitrario de la atribución presidencial de declarar un estado de emergencia, sino también para evitar la violación de derechos fundamentales durante la vigencia del mismo. 

 (3) Un trabajo de consulta básica sobre esta materia es el elaborado por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy . Razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad en la resolución de hábeas corpus en los Estados de Excepción: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 10. Año 6, 1995, p. 68 y ss; así como Aplicación jurisprudencial de los criterios de razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad para la resolución de hábeas corpus durante la vigencia de Estados de Excepción: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 11. Año 7, 1996, p. 25 y ss. Sin duda estas investigaciones han servido de base para la elaboración no sólo del presente trabajo, sino de otros que se han hecho al respecto. Sin embargo, necesario es aclarar que solamente nosotros somos responsables de lo señalado en cada uno de los apartados del presente texto. Enmendamos así aquel error tipográfico que figuraba en la anterior versión de este trabajo y que parecía atribuirnos equívoca e inmerecidamente la autoría de las valiosas investigaciones del profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. 

II DE LA RESTRICCIÓN MAS NO SUSPENSIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, ASÍ COMO DE LA VIGENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA 

Existe consenso en la doctrina respecto a que en la vida de todo Estado surgen determinados sucesos que ameritan tomar medidas sumamente delicadas y, sobre todo, excepcionales como puede ser la de declarar un estado de emergencia. Sin embargo, este tipo de decisiones requieren, por su propia naturaleza, ser encausadas dentro de parámetros jurídicos para evitar un uso arbitrario de las mismas. Esta nuestra última afirmación adquiere mayor sustento si, como bien sabemos todos, los derechos fundamentales se encuentran involucrados. Es precisamente sobre este último aspecto que conviene hacer algunas precisiones. Mucho se ha hablado acerca de que un estado de emergencia conlleva a la suspensión de derechos fundamentales(4). Es más, en alguna ocasión se hizo alusión inclusive a una suspensión de garantías constitucionales, error que en el caso peruano fue consagrado por si fuera poco en dos textos constitucionales(5). Por ello, consideramos relevante destinar aquí algunas líneas en torno al esclarecimiento de estas confusiones conceptuales cuyas repercusiones son intolerables a nivel práctico.

 (4) En tal situación se encontrarían los derechos fundamentales que se han visto afectados por la presente declaratoria de estado de emergencia. Así, a tenor del artículo 2° del Decreto Supremo N° 055-2003-PCM: Artículo 2°.- Durante el estado de emergencia a que se refiere el artículo anterior, quedan suspendidos los derechos constitucionales contemplados en los incisos 9), 11), 12) y 24), apartado f), del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. (El resaltado es nuestro.)

(5) La fórmula del artículo 231° del texto constitucional de 1979 no resulta siendo disímil a lo consagrado en el artículo 70° de la Constitución de 1933 sobre el particular. Para un análisis más exhaustivo y detallado respecto de lo que ha sido el tratamiento de la materia a lo largo de nuestros textos constitucionales, puede revisarse: PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979 . 2 Volúmenes. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros, 1987; GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Las Constituciones del Perú: Textos institucionales. Cuadros Comparativos . Lima: Ministerio de Justicia, 1993; GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La Constitución Peruana de 1993. Lima: GRIJLEY, 1994; entre otros trabajos que contienen la prolija relación de Constituciones y sus respectivos textos de nuestro país. Cuando se hace referencia a una suspensión de derechos fundamentales, quiere decir que éstos no pueden ser ejercidos durante un lapso de tiempo -este espacio temporal en el caso de los estados de excepción debe sujetarse a su carácter de ultima ratio y transitoriedad que las reviste-(6). En otras palabras, los derechos que son objeto de la medida excepcional no pueden ser de ninguna manera puestos en práctica, aún cuando se mantiene la titularidad sobre los mismos, al menos mientras dure el estado de emergencia. Ello supondría que derechos relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en la Constitución de 1993 como aquellos susceptibles de verse afectados en este contexto, serían transitoriamente una mera consagración formal con ninguna eficacia a nivel real.

 (6) GONZÁLES, Magdiel. La excepcionalidad en la Constitución. Los estados de excepción y los derechos humanos en la legislación peruana. Lima: L.F. Lann editorial, 1991, p. 35 y ss. Sin embargo, derechos como a los que hemos hechos alusión líneas arriba aún son ejercidos durante la vigencia de un estado de excepción. Y es que no implica que uno no pueda, por ejemplo, reunirse pacíficamente, ni estar en la tranquilidad de su hogar a puerta cerrada, ni mucho menos que quede inmovilizado como consecuencia de la supuesta suspensión de la libertad de tránsito. Toda persona puede ejercer estos derechos libremente, siempre y cuando no involucre en su ejercicio la causal que motivó la declaratoria del estado de emergencia. Por consiguiente, no es correcto hablar de una suspensión de derechos fundamentales, sino fundamentalmente de una restricción en el ejercicio de los mismos(7), siendo sólo susceptibles de verse limitados en la medida en que su puesta en práctica esté directamente relacionada con la razón o motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción(8). Esto último se encuentra íntimamente vinculado con las pautas de razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad a considerar al momento de evaluar la afectación por parte de esta medida excepcional en los derechos fundamentales y que entraremos a analizar en el apartado siguiente. Por el momento, debe quedar claramente establecido que durante un régimen de excepción no hay en estricto una suspensión de derechos fundamentales, sino una mera restricción en el ejercicio de los mismos, siempre y cuando tales limitaciones a las cuales se encuentran sometidos guarden concordancia con el motivo por el cual se dispuso la medida excepcional. Aunque como veremos también de inmediato, hay derechos que por mandato de las normas internacionales no son susceptibles de verse afectados por la adopción de este tipo medidas(9).

(7) En este sentido puede revisarse además: ZOVATTO, Daniel G. Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América Latina. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1990, p. 67 y ss; COMISIÓN ADNDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas . Lima: Comisión Andina de Juristas, 1997, p. 35 y ss, entre otros. 

(8) Las diferentes causales por las cuales puede declararse un estado de excepción en el Derecho Comparado las encontramos sistematizadas en: O´DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1988, p. 395 y ss. Así, por ejemplo, la doctrina señala, en líneas generales, tres tipos de situaciones que pueden generar o constituir una amenaza a la vida de la nación y por tanto, habilitar a la declaración de un estado de excepción, éstas son: las perturbaciones del orden público, la guerra y las calamidades naturales. A criterio de otros autores, las dificultades económicas graves podrían eventualmente justificar una declaratoria de estado de excepción. 

(9) Este mandato internacional en torno a los derechos que no son susceptibles de verse “suspendidos” desde ninguna perspectiva en supuestos de estados de excepción, es de insoslayable consideración, pues toda medida o acto jurídico que contravenga tales disposiciones acarrea su nulidad. Véase: GROS ESPIELL, Héctor; PIZA R., Rodolfo y ZOVATTO, Daniel. Los Estados de Excepción en América Latina y su incidencia en la cuestión de los derechos humanos en caso de disturbios internos. En: GARCÍA-SAYÁN, Diego (Editor). Estados de Emergencia en la Región Andina. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1987, p. 21 y ss. y en específico, p. 45. Otro tema que conviene dilucidar en este punto, es si es jurídicamente posible referirse además a una “suspensión de garantías constitucionales” durante el estado de emergencia. Esta materia ha sido ampliamente discutida en nuestro medio(10), sobre todo cuando estaba vigente la Constitución de 1979 que en su artículo 231°, en la línea de lo ya previamente establecido en el texto constitucional de 1933 sobre el particular, señalaba: “En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio...”(11). 

(10) Recomendamos revisar a este respecto: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Lima: Marsol Perú editores s.a., 1998, p. 119 y ss, y en especial p. 145 y ss; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Libertad personal, detención arbitraria y hábeas corpus: las novedades en la Constitución de 1993 . En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1995, p. 13 y ss, y en especial p. 21-23. Este trabajo también lo encontramos en: Estudios Constitucionales . Lima: Ara Editores, 2002, p. 28 y ss, y en especial, p. 54-58 del mismo autor; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Razonabilidad, temporalidad...”. Op. Cit .; entre otros trabajos. 

(11) Las consecuencias de la aplicación de este precepto confuso es muy bien ilustrado por las siguientes cifras: De un total de 122 de resoluciones dictadas a propósito de la interposición de procesos de hábeas corpus relacionados con un supuesto de estado de excepción y publicadas en el diario Oficial El Peruano entre enero de 1983 y julio de 1990, sólo cinco fueron declarados fundados, nada menos que sólo el 4.09%. Esta referencia la encontramos en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Hábeas corpus en el Perú: enero 1983-julio 1990 . En: Lecturas Constitucionales Andinas N° 1. Lima. Comisión Andina de Juristas, agosto 1991, p. 135-137. Sobre este tema es importante también hacer algunas precisiones. Si bien hace algún tiempo aún existía cierta confusión conceptual en torno a si por “garantías constitucionales” podía entenderse a los derechos fundamentales(12), es decir, como una suerte de sinónimos, hoy en día dicho desacierto ya no tiene cabida(13). Actualmente, inclusive el texto constitucional ha optado por distinguir entre ambas nociones. Al menos una revisión sistemática de la Constitución de 1993 –similar por cierto a la de la Constitución de 1979- nos permite colegir ello. Y es que, al interior del Título V de la mencionada Carta Magna, encontramos bajo una denominación no muy feliz, aunque este no es el escenario para discutirlo, “De las Garantías Constitucionales” la lista de procesos constitucionales destinados a proteger los derechos fundamentales y el carácter normativo del texto constitucional. Dentro de los primeros podemos citar el hábeas corpus, amparo y hábeas data cuyo objeto es precisamente una labor tuitiva frente a la amenaza o violación de los derechos fundamentales.

(12) El manejo de estas nociones se remonta pues a la tradición francesa del siglo XIX. Léase sobre el particular: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993 . En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 10. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1994, p. 254 y ss. 

(13) Hoy expresamente el artículo 137° de la Constitución de 1993 hace referencia a los derechos fundamentales como los susceptibles de verse afectados por una situación de estado de emergencia. En esa línea de pensamiento, cabe cuestionar entonces si aún es posible sostener dentro de un régimen de excepción, la suspensión de las comúnmente denominadas “garantías constitucionales”. El desarrollo doctrinario sobre el particular nos exime de mayor comentario, aunque para los fines de este trabajo es necesario dar ciertas aproximaciones. Debe notarse entonces en primer lugar, que los procesos constitucionales en el marco normativo internacional se encuentran dentro de lo que se ha acordado en llamar el “núcleo intangible” de los derechos. Nos explicamos: tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos, comprenden en su texto una lista de derechos cuya “suspensión” se encuentra proscrita desde toda perspectiva. Así, el artículo 4° numeral dos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala: “Artículo 4° (...) 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6°, 7°, 8° (párrafos 1 y 2), 11°, 15°, 16° y 18°”. Los derechos a los que se refiere el precepto aquí citado del Pacto Internacional son: el derecho a la vida, derecho a la integridad, la proscripción de la esclavitud y la servidumbre, la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, derecho a la personalidad jurídica y la libertad de conciencia y de religión. Lo propio encontramos en la Convención Americana de Derechos Humanos, aunque necesario es mencionar que cuenta con un marco más amplio de protección en tanto comprende una lista más extensa de derechos no susceptibles de ser restringidos durante un estado de excepción. A tal efecto, el artículo 27° numeral dos del citado instrumento internacional puede resultar por demás ilustrativo: “ Artículo 27° (...) 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos : 3° (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4° (Derecho a la Vida); 5° (Derecho a la Integridad Personal); 6° (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9° (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12° (Libertad de Conciencia y de Religión); 17° (Protección de la Familia); 18° (Derecho al Nombre); 19° (Derechos del Niño); 20° (Derecho a la Nacionalidad), y 23° (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la Protección de tales derechos ”. (El resaltado es nuestro.) En segundo término, y por si había quedado alguna duda con respecto a la posibilidad de suspender los procesos constitucionales durante un estado de excepción, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sucesivas opiniones consultivas la ha despejado. Así, en la Opinión Consultiva número ocho con fecha de 30 de enero de 1987 dispuso por unanimidad: “...que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma disposición”(14). (El resaltado es nuestro.)

(14) El texto de la Opinión Consultiva a la que hacemos referencia puede encontrarse en: BIDART CAMPOS, Germán y PIZZOLO, Calogero (h) (coordinadores). Derechos Humanos. Comentarios a las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo I. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 505 y ss. Sobre el particular recomendamos revisar además el comentario de MANILI, Pablo Luis. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías. En: Ibid., p. 521 y ss. Luego, en la Opinión Consultiva número nueve de fecha 6 de octubre de 1987 la Corte Interamericana precisó por unanimidad: “Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (artículo 7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (artículo 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizado por la misma Convención”(15).

(15) El texto de la Opinión Consultiva citada puede encontrarse también en: Ibid. Tomo II, p. 547 y ss. Recomendamos revisar además el comentario de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. Derechos Humanos: garantías judiciales en estados de emergencia. En: Ibid. , p. 561 y ss. Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen parámetros de interpretación a ser tomados en cuenta por los Estados parte de la Organización de Estados Americanos y, sobre todo, por aquellos que se han sometido expresamente a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a que da las pautas que seguirá esta entidad internacional cuando se le someta un caso en el que esta materia se vea involucrada. Argumentos como los aquí presentados y debidamente sustentados a lo largo del texto de ambas opiniones consultivas, son los que van a permitir en su momento cuestionar en el Perú, no sólo la fórmula del texto constitucional de 1979 en el que se alude a una “suspensión de garantías constitucionales”, sino y sobre todo el artículo 38° de la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo que frente al texto confuso comprendido en el ordenamiento constitucional citado no hizo más que asumir una posición ecléctica, en los términos de algunos autores(16).

(16) Así ha convenido en calificar Diego García-Sayán la fórmula contemplada en el artículo 38° de la Ley N° 23506. Véase: GARCÍA-SAYÁN, Diego. Hábeas Corpus y Estados de Emergencia. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1988, p. 46. Y es que si bien la Carta Magna de 1979 hacía referencia a una “suspensión de garantías constitucionales”, en la medida que el artículo 105° de dicho cuerpo normativo fundamental señalaba que los preceptos de los tratados internacionales de derechos humanos tenían rango constitucional(17), se entendió en la línea de lo establecido por ellos, que aquella “suspensión de garantías constitucionales” se refería sólo a los derechos fundamentales, mas no a los procesos consagrados en la Constitución para su tutela. Sin embargo, en el caso de la fórmula del artículo 38° de la Ley N° 23506 la inconstitucionalidad parecía manifiesta(18).

(17) Hoy lamentablemente la Constitución de 1993 no termina siendo muy clara con relación al rango de los tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos. Este no es el espacio para extendernos sobre el particular, por lo que nos abocaremos a su estudio en un trabajo posterior, por ahora nos limitaremos a señalar que existen diversas posiciones en la doctrina en torno a la materia, por lo que a mayor abundamiento puede revisarse: NOVAK TALAVERA, Fabián. La regulación de los tratados en la Constitución peruana de 1993. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 17, Año IX, p. 250 y ss, Los tratados y la Constitución peruana de 1993. En: Agenda Internacional. Año I, N° 2. Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, p. 71 y ss, del mismo autor; LOAYZA TAMAYO, Carolina. Recepción de los tratados de Derechos Humanos en la Constitución Peruana de 1993 y su aplicación por el Poder Judicial. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Revista de crítica y análisis jurisprudencial. Año II, N°, Lima: Gaceta Jurídica editores, p. 23 y ss; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 141 y ss; LANDA ARROYO, César. El control difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 11, Año VI, 1995, p. 171 y ss; Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7, Número 28. Lima: Gaceta Jurídica, Enero 2001, p. 19 y ss., del mismo autor; CIURLIZZA, Javier . La inserción y jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1995, p. 65 y ss; entre otros. (18) Hoy se entiende que dicho artículo ha sido derogado tácitamente por el artículo 29° de la Ley N° 25398, tal como veremos luego. El artículo 38° de la Ley N° 23506 al cual hacemos referencia establecía que: “No proceden las acciones de Hábeas Corpus y Amparo respecto de las garantías o derechos señalados específicamente en el artículo 231° de la Constitución Política, durante el tiempo de suspensión”(19).

(19) La aplicación de este artículo de la Ley N° 23506 terminó convalidando eventuales conculcaciones a los derechos fundamentales durante la vigencia de los estados de excepción. Y es que los jueces se limitaban a basarse en este precepto legal para declarar la improcedencia de la demanda de hábeas corpus interpuesta. Así por ejemplo, en sentencia del Trigésimo Primer Juzgado de Instrucción de Lima con fecha de 5 de julio de 1983, en el caso “Juan Santiago Bautista contra la Dirección de Inteligencia de la P.I.P” se resolvió el proceso de hábeas corpus de la siguiente manera: “(...). 

CONSIDERANDO: Que, la Constitución Política del Estado, en Capítulo Sétimo, Artículo doscientos treintiuno, Inc. “a” y “b” faculta la Suspensión de las Garantías Constitucionales, por plazo determinado, en casos de requerirlo la salvaguarda de la paz pública y el orden interno de la Nación; dispositivo constitucional que ha sido a su vez recogido por el legislador de la Ley veintitrés mil quinientos seis; y en armonía con los dispositivos citados, el Supremo Gobierno ha procedido a expedir el Decreto Supremo cero veintidós-ochentitrés-IN, de fecha treinta de mayo del año pasado, debidamente publicado en el Diario Oficial “El Peruano” del día treintaiuno del mismo mes, por el que se dispone la declaración del Estado de Emergencia en todo el territorio de la República, y suspendiéndose por sesenta días las Garantías Constitucionales, por lo que en aplicación del artículo trigésimo octavo de la Ley veintitrés mil quinientos seis, se declara: IMPROCEDENTE, la Acción de Hábeas Corpus ...”. Habría que esperar no sólo a la Constitución de 1993 que, como dijimos, da un tratamiento mejor, aunque no necesariamente adecuado a este asunto al referirse en el artículo 137° en el que regula los regímenes de excepción a una mal llamada suspensión de derechos fundamentales y ya no a una equívoca suspensión de garantías constitucionales – pues, como ya se dijo, fundamentalmente debe hacerse referencia a una restricción de derechos fundamentales y no es posible alegar además la suspensión de los procesos constitucionales-, sino que, y con anterioridad, será la Ley N° 25398, Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de Hábeas Corpus y Amparo, la que se encargaría de zanjar toda esta discusión. Así, el artículo 29° de dicho cuerpo legal señala expresamente: “Artículo 29°.- Decretados cualesquiera de los regímenes de excepción establecidos en el artículo 231 de la Constitución Política los jueces tramitarán las acciones de garantía sólo en los casos: • Si se interpone la acción en defensa de derechos constitucionales que no han sido suspendidos; y, • Si tratándose de derechos suspendidos, éstos no tienen relación directa con la conducta del agraviado o afectado”. En tercer y último lugar, y no por ello menos importante, sino por el contrario de suma relevancia para los fines del presente trabajo, los procesos constitucionales van a erigirse en los medios a través de los cuales la instancia jurisdiccional podrá evaluar la razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad de las medidas adoptadas al interior de un régimen de excepción. Es más, a criterio de algunos autores como Néstor Pedro Sagüés, el Hábeas Corpus será un mecanismo que permitirá evaluar la decisión misma de declarar el estado de emergencia, tanto en lo que se refiere al cumplimiento de requisitos de mera formalidad, como en lo sustancial, es decir, si se manifiestan las exigencias de hecho que habilitan una medida de esta naturaleza(20).

(20) Recomendamos revisar entonces: SAGÜÉS, Néstor Pedro. Nuevo Régimen del Hábeas Corpus, Ley 23098. En: La Ley Tomo 1985-B. Buenos Aires, 1985, p. 900 y ss; así como Derecho Procesal Constitucional . Tomo 4. Hábeas Corpus. Buenos Aires: Astrea, 1988, del mismo autor. Este tipo de procesos que se encausan, como sabemos, ante una instancia judicial permitirá, dentro de lo que se conoce en el Derecho Comparado como la teoría del contralor judicial parcial y que será desarrollada con más detalle en líneas posteriores, que el juez realice un juicio de razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad de las medidas planteadas durante la vigencia de un régimen de excepción, evitando no sólo que se cometan abusos en casos concretos como consecuencia del escenario en que se vive, sino que se incumplan con los requisitos tanto formales como reales –a criterio de algunos autores- para la adopción de estas medidas excepcionales. Una vez esbozadas aquí algunas aproximaciones en torno al tema de lo que sería en rigor una restricción de derechos fundamentales y la vigencia de los procesos constitucionales durante los regímenes de excepción, pasemos pues a analizar cuáles son precisamente aquellos requisitos que se exigen tanto a nivel formal como a nivel material y que hacen que una declaratoria de estado de emergencia sea lícita o ilícita. 

III PARÁMETROS A TOMAR EN CUENTA PARA EL CONTROL DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ: LA RAZONABILIDAD, NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD Y TEMPORALIDAD QUE DEBEN INVESTIR A ESTE TIPO DE MEDIDAS 

Hemos dicho que va a ser el estricto cumplimiento de las pautas jurídicas de validez formal y material lo que va a otorgar licitud a la declaratoria de un estado de emergencia. Hacemos hincapié en este punto, por cuanto, en nuestra modesta opinión, es preciso distinguir entre la licitud y la legitimidad de la medida. Esta última alude a la aceptación social de la decisión adoptada por el gobierno, mientras que la primera hace referencia a la concordancia de la declaratoria de la medida excepcional con el ordenamiento jurídico y los principios que lo inspiran. Así, como puede suceder que la medida sea lícita y legitima, también puede ocurrir que sea legítima, mas no necesariamente lícita o, al revés, que sea lícita mas no legítima. Evaluar la legitimidad de una decisión como puede ser la de declarar un estado de excepción no puede resultar muy complejo, como sí ocurre con la licitud, como veremos a continuación. En la gran mayoría de los casos la legitimidad de estas decisiones puede inferirse de las encuestas públicas que se hacen constantemente ante estas situaciones, o al menos nos dan ciertas luces sobre el particular. Abordemos entonces el tema de la licitud de un régimen de excepción. En cuanto a los requisitos de mera formalidad, pues éstos son más fáciles de ser evaluados, pues vienen a ser aquellos procedimientos o requisitos que debe seguir la decisión al interior del aparato administrativo del Estado para que sea válida. En el caso de los estados de excepción, el artículo 137° de la Constitución de 1993 hoy vigente establece que el Presidente de la República requiere del acuerdo del Consejo de Ministros para decretarlo, claro está que su vigencia está sujeta a un plazo determinado establecido previamente y además debe dar cuenta de ello al Congreso de la República o a la Comisión Permanente. Una vez que se ha comprobado que la decisión ha cumplido con los requisitos formales para su validez, debemos entrar a evaluar si la medida adoptada es razonable, para lo que en primer término es preciso dilucidar si ella responde al criterio de necesidad. Es decir: desde una perspectiva de contralor judicial amplio –cuya explicación será abordada en líneas posteriores- si las circunstancias que motivaron el estado de excepción eran de tal gravedad que ponían en riesgo la “independencia o seguridad del Estado”(21), o si existía un grave peligro o amenaza a la vida de la nación(22), o si estábamos ante “un caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación” y frente a una fórmula más bien de contralor judicial parcial –adoptada por cierto en el Perú tal como veremos luego- si las medidas tomadas durante la vigencia del estado de emergencia eran la decisión última a la cual recurrir para superar las graves circunstancias que en ese preciso momento se presentaban(23). Debe tomarse en consideración si no ha habido otra alternativa posible que haya permitido o permita superar tal situación, o en todo caso, si no existía la posibilidad de adoptar una decisión menos aflictiva a los derechos fundamentales(24).

Esto último, como bien ha podido darse cuenta el lector, fortalece el carácter excepcional de este tipo de medidas. De presentarse un supuesto sumamente grave en la línea de lo aquí formulado y no habiendo otra decisión que tomar para superar ese contexto mas que declarar el estado de emergencia en todo el territorio –en la línea de un contralor judicial amplio- o restringir el derecho fundamental en un caso concreto –de acuerdo a un contralor judicial parcial-, se habrá cumplido con este criterio(25).

(21) En la línea de lo comprendido en el artículo 27° de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(22) Esta fórmula la encontramos en el artículo 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(23) Estas circunstancias habilitarían la declaración de un estado de emergencia en nuestro país (artículo 137° de la Constitución de 1993).

(24) Eloy Espinosa-Saldaña nos remite, siguiendo la línea de la Comisión Europea de Derechos Humanos en casos como el Lawless o el de Irlanda del Norte, a tres cuestiones que deben ser dilucidadas a efectos de determinar si se cumple con el criterio de necesidad :
“1.determinar si las medidas de excepción que se están evaluando resultaban aptas para contribuir a la solución de un problema concreto, el cual originó o fue generado por la situación de emergencia existente;
2. dilucidar si el problema en cuestión es de tal magnitud que haría imposible su solución a través de los procedimientos legales empleados para aquellas situaciones que podríamos calificar como normales;
3. señalar si otras medidas de excepción hubieran podido permitir un enfrentamiento a este problema, causando un menor impacto sobre la vigencia y goce de derechos fundamentales protegidos por los diferentes instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como por los diversos ordenamientos legales nacionales”. 

En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Razonabilidad, temporalidad...”. Op. Cit ., p. 76. (25) Así en Sentencia N° C-092/96, con fecha de 7 de marzo de 1996, la Corte Constitucional Colombiana aplicó el criterio de necesidad para cuestionar un estado de excepción, siendo el resultado el siguiente: “ La Corte Constitucional de Colombia considera que la declaratoria del estado de excepción no puede sustentarse en la manifestación genérica de “hechos de violencia”. La estabilidad institucional y la seguridad del Estado, se ven en este caso concreto afectados por hechos independientes de la confrontación armada, para lo cual el Gobierno dispone de recursos materiales y de suficientes facultades jurídicas para repeler agresiones y ataques”. 

En: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. 

Derechos fundamentales e interpretación constitucional (ensayos-jurisprudencia). Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 13. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1997, p. 319 y ss. Luego, en segundo lugar, entramos a examinar la proporcionalidad de la medida, es decir, que la declaratoria de un estado de emergencia no termine siendo tan sólo una excusa para una restricción abusiva del ejercicio de derechos fundamentales. Lo que se va a buscar es que haya una relación de equilibrio entre la magnitud de la limitación y la causal que motivó o dio lugar a la declaratoria del estado de excepción(26). De esta manera, el hecho de que en un régimen de excepción se pueda restringir, por ejemplo, la libertad personal, ello no quiere decir que para aquellos supuestos en los que no medie la razón que conllevó a declarar el estado de emergencia pueda limitarse este derecho sin atender al requisito de mandato motivado por el juez. Por el contrario, si estamos ante un sospechoso de un delito común, para que su detención no termine siendo arbitraria es condición sine qua non que medie mandato judicial ordenando dicha medida cautelar personal. De ello se desprende entonces que los actos de las autoridades públicas dentro de un régimen de excepción deben sujetarse a pautas de proporcionalidad, evitando caer en excesos. Estamos pues ante otra circunstancia que también será evaluada por el juez, si es que el afectado opta por interponer un proceso constitucional en defensa del derecho que considera se le ha conculcado o ha visto amenazado.

(26) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. Cit., p. 76. . El criterio de la temporalidad no debe perderse de vista, aún cuando pareciera estar comprendido dentro de los parámetros de validez formal. Tal como se dijo casi al inicio de este trabajo, un estado de excepción supone una situación transitoria, un espacio de tiempo en el que ciertos derechos fundamentales no son ejercidos a plenitud, de ahí que el elemento temporal constituye también un límite infranqueable para la adopción de medidas de esta naturaleza. Como se señaló además precedentemente, la actual Carta Magna establece para el estado de emergencia una vigencia de sesenta días, mientras que para el estado de sitio un plazo de cuarenta y cinco días. Sin embargo, la Constitución de 1993 comprende además la posibilidad de prorrogar el estado de excepción. Así, para el supuesto de estado de emergencia se requiere nuevo decreto, y en el caso del estado de sitio, la aprobación del Congreso. La existencia de la prórroga pone en entredicho el cumplimiento de este elemento de temporalidad(27).

(27) En esa línea de pensamiento se encuentra por ejemplo: GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Hábeas Corpus...”. Op. Cit., p. 21 y ss. Los aquí muy brevemente reseñados, vienen a ser los criterios o pautas que todo juez debe considerar al momento de evaluar la razonabilidad de un estado de excepción. Sin duda, estamos ante un entramado de parámetros sumamente complejo y que en muchos casos el criterio y la formación del juez a cargo juega un papel muy importante. A propósito de ello, lo que es necesario analizar ahora es cuál es el margen de actuación del juez en este escenario, es decir, dilucidar si es posible que el juez cuestione la decisión misma que declara el estado de emergencia o acaso debe limitarse a evaluar la razonabilidad de las medidas adoptadas al interior de éste, en función de su aplicación y repercusiones a casos en concreto. Dediquemos entonces las líneas que siguen a esta materia de indudable relevancia. 

IV LAS TESIS ESBOZADAS ACERCA DEL CONTROL DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN POR UNA INSTANCIA JURISDICCIONAL: PERSPECTIVAS DEL DERECHO COMPARADO 

Antes de entrar de lleno al tema de las teorías que se han esbozado acerca de la labor de control de la instancia jurisdiccional durante un régimen de excepción, es necesario distinguir dos planos de la discusión. En un primer plano, la posibilidad de entrar a analizar la razonabilidad ya no sólo de los actos que pueden afectar derechos fundamentales en un contexto de estado de emergencia, sino la decisión en sí misma de hacer ejercicio de esta atribución presidencial, es decir, de declarar el estado de excepción. En un segundo plano, se sitúa la posibilidad de que el juez pueda revisar o evaluar las medidas concretas que se adopten una vez declarada esta medida excepcional, esto es canalizado a través de procesos constitucionales como el Hábeas Corpus o el Amparo. Ahora bien, a este respecto debemos señalar que se está aún en un proceso de evolución. Al principio, la discusión se situó dentro de lo que aquí hemos denominado el segundo plano del debate, pero luego se va a avanzar progresivamente con miras a poner hoy sobre el tapete el primero del mismo. Nos explicamos: hace algún tiempo se consolidó la tesis que niega cualquier posibilidad de revisar judicialmente las decisiones y medidas que tome el gobierno en estos menesteres. Esta tesis adquirió fuerza y sustento, sobre todo por basarse en lo que en la doctrina norteamericana se conoce como “political questions” o “cuestiones políticas no justiciables”(28). Esta tesis esgrime pues que este tipo de decisiones corresponden exclusivamente a entidades políticas como son el Gobierno y el Congreso, por lo que se encuentran fuera del margen de control y/o de actuación de los jueces. En ese orden de ideas, estas medidas se dan bajo criterios de oportunidad y conveniencia que un juez no estaría en capacidad de evaluar. Al menos no en esos términos. La tesis negativa del contralor judicial olvida pues que en muchos casos, por no decir la gran mayoría de ellos, las repercusiones en los derechos fundamentales que traen consigo algunas medidas de esta naturaleza, se vuelven innecesariamente irreparables.

(28) Léase sobre el particular: GARCÍA, Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la doctrina de las “political questions” en los Estados Unidos. En: Revista Española de Derecho Constitucional, volumen 1, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 287 y ss; LANDA ARROYO, César. Justicia Constitucional y political questions. En: Pensamiento Constitucional. Año VII, N° 7. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 111 y ss; entre otros. Ante los excesos pues que podían vislumbrarse (y de hecho se evidenciaron como consecuencia de negar toda posibilidad de evaluar judicialmente la razonabilidad de estas decisiones) es que surge la teoría del contralor judicial parcial. Esta tesis va a admitir que una instancia jurisdiccional entre a analizar las afectaciones a derechos fundamentales durante un régimen de excepción, y en dicho examen, el juez podrá además evaluar la razonabilidad de las medidas, pero sólo en función del caso en concreto sometido a su competencia, mas no la decisión en si misma de declarar el estado de emergencia en el país. Sin lugar a dudas, es un avance que fortalece el carácter progresivo de los derechos fundamentales y, digamos que logra conciliar los dos elementos aquí en controversia: las cuestiones políticas no justiciables y la labor tuitiva de los jueces frente a los excesos que pueden afectar a los derechos fundamentales. Efectivamente, en tanto el juez no podrá entrar a examinar la decisión en sí misma que establece el régimen de excepción, reconoce al gobierno cierto margen de discrecionalidad en este escenario, éste podrá tomar la decisión si así lo considera pertinente. Lo que sí no podrá hacer, desde ninguna perspectiva, será abusar del régimen instaurado para mermar irrazonablemente los derechos fundamentales de las personas. Serán en este último caso, los jueces los encargados de entrar a definir si las medidas, en última instancia, corresponden con la causal que dio lugar al estado de emergencia y si están siendo afectados en la proporción requerida. La legislación peruana de acuerdo con el artículo 29° de la Ley N° 25398, Ley que complementa la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, se encuentra dentro de esta tesis. No obstante, debemos reconocer que la legislación argentina sobre la materia presenta un mayor margen de actuación del juez en estos escenarios de excepción. Así, el artículo 4° de la Ley 23098 que regula la procedencia del Hábeas Corpus en estos contextos, señala expresamente los elementos que el juez debe entrar a evaluar en cada caso concreto que se le someta sobre el particular, éstos son: “1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio. 2. La correlación entre la orden de privación y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio. 3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a ejecución de penas. 4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del artículo 23° de la Constitución Nacional”. Luego, y en la línea de la tercera tesis respecto de la labor de control judicial de este tipo de medidas, en el contexto actual se ha puesto en debate la posibilidad de que los jueces ya no sólo evalúen la razonabilidad de las afectaciones a derechos fundamentales durante el estado de excepción, sino que inclusive entren a analizar la decisión en sí misma, aquella que se decía era una prerrogativa o atribución presidencial no sujeta a control judicial alguno. Esta es pues la denominada teoría del contralor judicial amplio, en la que como, su nombre lo indica, el juez ya no se limita a una evaluación casuística de la razonabilidad de la medida de excepción, sino que, en definitiva, analiza si se cumplieron tanto a nivel formal como real los elementos necesarios y suficientes para declarar un estado de emergencia en el país, poniendo así en entredicho la doctrina de las “political questions” o cuestiones políticas no justiciables consolidada en el derecho norteamericano(29).

(29) Las teorías que aquí muy brevemente hemos esbozado las encontramos con mayor detalle en: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Razonabilidad, temporalidad...”. Op. Cit ., p. 77 y ss. A pesar de que esta última teoría aún se encuentra en debate, en algunos casos se ha dicho que tal vez esta función de control debiera encomendársele al Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución y última instancia en materia de protección de los derechos fundamentales. Sin duda, es un tema por demás interesante y que conviene meditar, salvo mejor parecer. En el Perú recientemente se debatió además la posibilidad de un control parlamentario de esta atribución presidencial, parecía pues vislumbrarse un mecanismo de control político de tal decisión. Se trata de una materia controvertida y compleja, respecto de la cual el Congreso ha manifestado su negativa, pero que dada la importancia que reviste para los fines de este trabajo no podemos soslayarlo.

V ¿ES POSIBLE UN CONTROL PARLAMENTARIO DE LA DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ?: APROXIMACIONES A LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA VIGENCIA DE LA LEY N° 25397 Y LA POSIBILIDAD DE UN MECANISMO DE CONTROL POLÍTICO DE ESTA ATRIBUCIÓN PRESIDENCIAL 

La Ley N° 25397 comprende en su texto todo un capítulo en donde regula los mecanismos y el procedimiento a través de los cuales el Congreso puede eventualmente controlar la potestad del Presidente de la República de declarar estados de emergencia o de sitio a lo largo del territorio nacional. La Ley en comento fue promulgada y publicada en el Diario Oficial El Peruano en el mes de febrero de 1992. Sin embargo, debido a que, como señala la propia denominación de la ley, buscaba controlar los actos normativos del Presidente de la República(30) y, en ese entonces, se encontraba el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como gobernante de turno en el Perú, personaje cuya ambición de poder es harto conocida por todos, va a ser precisamente la promulgación de esta norma una de las razones que lo motivaron a llevar a cabo el autogolpe de Estado del cinco de abril de 1992(31).

(30) A mayor abundamiento: DELGADO-GUEMBES, César. El reequilibrio de poderes. Reflexiones acerca de la Ley 25397 sobre el control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales 8. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1992, p. 217 y ss. (31) Véase: ABAD YUPANQUI, Samuel y GARCÉS PERALTA, Carolina. El gobierno de Fujimori: antes y después del golpe. En: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS . Del golpe de Estado a la nueva Constitución. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 9. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1993, p. 85 y ss, y con especial incidencia en la Ley N° 25397, p. 119 y ss. Es de conocimiento general que luego de dicho suceso, reprochable desde todo punto de vista, se promulgó la Constitución de 1993 y posteriormente el Reglamento del Congreso de la República. Como consecuencia de los hechos a los que hemos hecho referencia, se discutió si la Ley N° 25397 que, como dijimos, regula los mecanismos y el procedimiento por medio de los cuales el Congreso podría ejercer una función de control de la atribución del Presidente de declarar el estado de emergencia en el Perú(32), habría quedado derogada al contar actualmente no sólo con un nuevo texto constitucional, sino y sobre todo con un nuevo Reglamento del Congreso de la República. Desafortunadamente, la decisión a la que se ha arribado sobre el particular –se optó por considerar que la Ley N° 25397 ha sido derogada- excluye cualquier posibilidad de un control parlamentario de la medida adoptada en el recientemente vivido escenario nacional.

(32) Así, en el Capítulo III de la mencionada Ley N° 25397 encontramos el siguiente articulado: Artículo 22° .- Los estados de emergencia y de sitio contemplados en el artículo 231° de la Constitución Política, son decretados o prorrogados por el Presidente de la República mediante decretos supremos y previo acuerdo del Consejo de Ministros. Artículo 23° .- El decreto supremo mediante el cual se decreta el estado de excepción debe precisar: • El ámbito territorial de aplicación; • El tiempo de vigencia; • Las garantías constitucionales suspendidas si se trata de estado de emergencia, o las garantías personales que continúan en vigor en el caso de estado de sitio; y, • El marco de competencia de las fuerzas armadas, cuando el decreto les asigna la función de control del orden interno. Artículo 24° .- Dentro de las 24 horas posteriores a la publicación del respectivo decreto, el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o la Comisión Permanente, según sea el caso, de los estados de excepción que decreta o prorroga. Artículo 25° .- Realizado el trámite a que se refiere el artículo anterior, y a más tardar el primer día útil siguiente el Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente, según el caso, remite copia a las Comisiones de Constitución , Leyes Orgánicas y Reglamento, de Justicia y Derechos Humanos y de Defensa Nacional y Orden Interno de ambas Cámaras. Las Comisiones emiten dictamen si estiman que el decreto supremo que determinó el estado de excepción no se enmarca dentro de lo dispuesto por el artículo 231° de la Constitución Política o no reúne los requisitos formales que dispone la presente ley. En tal caso, concluye recomendando en su dictamen que se dejen sin efecto y remitiéndolo al Presidente del Congreso o al de la Comisión Permanente y si el Congreso o la Comisión Permanente coinciden con el criterio de las Comisiones Dictaminadoras se pronuncian en tal sentido, perdiendo vigencia el decreto al día siguiente de la publicación del acuerdo del Congreso en el Diario Oficial. En caso de incumplimiento del Presidente de la República al trámite previsto en el artículo anterior, ello no impide el control parlamentario con arreglo al presente artículo. Artículo 26° .- El Congreso aprueba o desaprueba la prórroga del estado de sitio mediante Resolución Legislativa, previo dictamen o no de las Comisiones a que se alude en el artículo 25°. Decretado o prorrogado el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho en cualquier momento. Desde nuestra perspectiva, la Ley N° 25397, de Control Parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República, no habría sido formalmente derogada. Las razones que sustentan esta nuestra última afirmación serán esbozadas de inmediato. Con relación a la situación en la que se encontraría la Ley en comento frente al Reglamento del Congreso de la República podemos hacer algunas precisiones. En primer término, uno de los criterios por los cuales puede ser derogada una norma, es si se emite una norma posterior que regule de manera distinta el mismo supuesto comprendido en la anterior. En este caso se aplica lo que comúnmente se conoce como “norma posterior deroga a la anterior”. En segundo lugar, si bien el Reglamento del Congreso de la República constituye una norma que fue promulgada luego de la Ley N° 25397, es necesario señalar que a lo largo de dicho Reglamento no encontramos referencia alguna a los mecanismos y al procedimiento por medio de los cuales el Congreso podría controlar la declaratoria de estado de emergencia en nuestro país. Esto último nos permite inferir entonces que no es posible alegar que estamos ante un supuesto de que una norma posterior deroga a la anterior. En consecuencia, todo aquello que se encuentre comprendido dentro de la Ley N° 25397 y no se encuentre en otra norma, como puede ser el Reglamento del Congreso, regulado de manera distinta, podríamos sostener que mantiene su vigencia, por lo que bien puede resultar aplicable. No obstante, lo recientemente afirmado no constituye el único argumento que es necesario aducir para sostener la vigencia de la Ley N° 25397. Otra de las razones que sustentan nuestra posición al respecto, es que no es posible esgrimir la inconstitucionalidad de dicho marco legal. A este respecto pues, también hay algunos aspectos que es preciso señalar. Como es bien sabido por todos, una norma no se considera formalmente derogada por no guardar compatibilidad con el texto constitucional hasta que no haya un pronunciamiento expreso del órgano competente para tal efecto. En segundo término, dicho órgano tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas, siempre y cuando ya no sea posible encontrarles alguna interpretación que sea conforme con la Constitución, y hasta donde tenemos conocimiento dicha declaración de inconstitucionalidad no se ha producido. Por los argumentos aquí señalados, somos de la opinión de que la Ley N° 25397 no ha sido formalmente derogada, por lo que podría haber sido aplicada para realizar un control del estado de emergencia por el que atravesó nuestro país. Se vislumbra así, en nuestra modesta opinión, un mecanismo de control político que requeriría tal vez de algunas precisiones con miras a controlar el ejercicio de esta atribución presidencial, salvo mejor parecer. 

VI NOTAS CONCLUSIVAS RESPECTO DEL ESTADO DE EMERGENCIA RECIENTEMENTE VIVIDO EN NUESTRO PAÍS Y LOS MECANISMOS CON QUE SE CUENTA PARA EFECTUAR UN CONTROL DE ESTA ATRIBUCIÓN PRESIDENCIAL Y EVITAR LA RESTRICCIÓN ABUSIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES 

El Decreto Supremo N° 055-2003-PCM, al que hemos hecho referencia en la parte inicial de este trabajo, fue emitido, como ya se dijo también, dentro de un contexto en el que las marchas y huelgas tanto de los maestros como de los agricultores, y en menor proporción de otros sectores, ponían en riesgo el ejercicio de derechos fundamentales, así como el orden público. Si bien el texto constitucional hoy en día vigente habilita al Presidente de la República ha declarar el estado de emergencia en circunstancias como las descritas líneas arriba, no debe perderse de vista el carácter excepcional que inviste a este tipo de medidas. De otro lado, la decisión de declarar un estado de emergencia en el país no se encuentra desligada de ciertos elementos con connotación política. Pareciera pues, que en realidad la adopción de dicha medida excepcional por parte del Presidente de la República respondió a una situación de crisis política por la que viene atravesando su mandato desde ya hace algún tiempo, situación que por cierto venía siendo agravada como consecuencia de la insatisfacción de las demandas sociales de algunos sectores del país. En todo caso, insistimos en que se trata de un tema discutible y por demás interesante. Sea como fuere, un elemento de incuestionable importancia dentro de todo estado de excepción es el del control. Los mecanismos de control no solamente deben ser considerados ex ante , es decir, si la declaratoria del estado de emergencia cumple o no con los requisitos formales y sustanciales para ser considerada válida, sino también al interior del mismo con miras a evitar los excesos en que puede incurrirse, sobre todo por parte de las autoridades a quienes se confía el mantenimiento del orden interno. En este escenario que supone, sobre todo, una restricción en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, es preciso contar con instancias jurisdiccionales abiertas a atender aquellos reclamos como consecuencia de los excesos en que pueda incurrirse durante un estado de emergencia. A lo largo de nuestra historia republicana, los estados de excepción se han constituido en muchos casos en la excusa perfecta para la impunidad en materia de conculcación de los derechos fundamentales, situación intolerable dentro de todo Estado de Derecho que se precie de serlo(33).

(33) Resulta oportuno mencionar en este punto, cuatro notas que son consideradas por la doctrina como referentes básicos para hablar propiamente de un Estado de Derecho. Así pues éstas son: a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general. Aunque debiera entenderse como la supremacía constitucional, en tanto norma fundamental a la cual deben ajustarse los diferentes actos de poder. b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial (aunque hoy en día hablamos más de una distribución de funciones, con ciertos niveles de coordinación entre ellas sopesando los comúnmente llamados“Poderes del Estado”). En rigor, el control y la limitación del poder es un elemento insoslayable dentro de todo Estado de Derecho. c) Legalidad de la Administración: actuación según ley (Principio de Legalidad) y suficiente control judicial de los actos de la administración. Sobre este punto, voces autorizadas de la doctrina plantean la inexistencia de espacios que escapen al control de legalidad, para lo cual afirman que incluso el ejercicio de potestades discrecionales configuran un escenario de sometimiento al principio de legalidad, en tanto comportan si bien una estimación subjetiva de la propia Administración, esta estimación no constituye una facultad extralegal. Por el contrario, su relevancia deriva del hecho de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado tal potestad y se la ha atribuido a la Administración con esa característica.
A mayor abundamiento: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Madrid: Civitas, 1986, p. 409 y ss. d) La vigencia de los Derechos y libertades fundamentales: la garantía jurisdiccional formal y la efectiva realización material, constituyen los presupuestos básicos para un pleno respeto de los Derechos Fundamentales. En un correcto entendimiento de esos cuatro elementos esenciales podrá, en efecto, resumirse el concepto de Estado de Derecho. Léase sobre el particular: DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Taurus. p. 31 y ss. En tal sentido, hemos pretendido con el presente trabajo dar ciertas luces en lo que se refiere a los mecanismos con que cuenta el ciudadano para su protección inclusive al interior de un estado de excepción, por lo que como ya se ha dicho, en nuestro medio, y en esto hay consenso incluso a nivel internacional, no es posible hablar de una suspensión de garantías constitucionales –con lo equívoco que puede resultar esta denominación-. Por el contrario, los procesos constitucionales se encuentran a disposición de los ciudadanos, lo cual no sólo contribuye a que el juez efectúe un juicio de razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad de la medida concreta que ha conllevado a la conculcación, sino que además le permitirá evaluar, a criterio de algunos autores, si la decisión misma de declarar el estado de emergencia responde a dichos parámetros. Esto último pareciera pues poner en cuestión la función tradicionalmente asumida por los jueces, que se encontraban limitados a un mero control parcial de las medidas, y dar el paso a un escenario de contralor judicial amplio. En todo caso, el tema está sobre el tapete. Hay quienes afirman que debiera ser el Tribunal Constitucional, el órgano encargado de ejercer tal control y otros niegan esta posibilidad desde toda perspectiva por el tema de las “political cuestions” o cuestiones políticas no justiciables. Habría que meditar sobre el particular. Lo dicho hasta aquí es respecto de los mecanismos con que se cuenta para un control jurisdiccional de estas medidas. No obstante, y también como se ha pretendido dejar establecido aquí, somos de la opinión de que debería haberse considerado la posibilidad de un control político de este tipo de medidas. La Ley N° 25397, Ley de control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República, habría sido una alternativa a nuestro parecer viable para estos menesteres. Contrario a lo que se pueda sostener sobre el particular, desde nuestra perspectiva, no habría sido derogada por el Reglamento del Congreso de la República, ni mucho menos cabría alegar la inconstitucionalidad de la misma. Sin embargo, la decisión del parlamento se inclinó por considerarla derogada, dejando pasar así una buena oportunidad para efectuar un control político de este tipo de decisiones que en principio parecen contar con muy pocos obstáculos para su puesta en práctica en el Perú, salvo mejor parecer.

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