VI. TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS
1. LA LEY MODELO UNCITRAL SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (con su revisión de 2006)
La Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 en el artículo 7.2 preveía que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” (el subrayado nos pertenece).
Sin embargo, el 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó las nuevas disposiciones modelo sobre arbitraje comercial internacional dictadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que constituyen la primera reforma de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional desde su aprobación en el año 1985.
Los artículos de la Ley Modelo que fueron revisados por la CNUDMI están relacionados con la aplicación de las disposiciones de la Ley (articulo 1, párrafo 2; origen internacional y principios generales (artículo 2 bis); definición y forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7), medidas cautelares y órdenes preliminares (capítulo IV Bis) y reconocimiento y ejecución de laudos pronunciados en otro país (idioma en que fueron redactados) (articulo 35, párrafo 2).
Ahora bien, en la materia que nos ocupa, el artículo 7.4 (opción I) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su versión revisada aprobada el 7 de julio de 2006 (834ª sesión), expresa: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por ´comunicación electrónica´ se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ´mensaje de datos´ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”
Por su lado, la opción II del mismo artículo dispone genéricamente que: “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.”
Según la Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006, “la versión original de 1985 de la disposición relativa a la definición y forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7) sigue de cerca el enunciado del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, en el que exige que el acuerdo conste por escrito. ... Los profesionales del arbitraje han señalado que, en varias situaciones, la elaboración de un documento por escrito resulta imposible o poco práctica. En los casos en que la voluntad de las partes para someterse a arbitraje no constituye un problema, debería reconocerse la validez del acuerdo de arbitraje. Por ese motivo, y con miras a ajustar mejor su contenido a las prácticas contractuales internacionales, se revisó en 2006 el artículo 7.”
A tales fines, la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente (“compromis”) o futura (“clause compromissoire”). El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido.
La Nota Explicativa destaca que la importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005.
En efecto, el párrafo 4 del artículo 7 revisado adopta el concepto de comunicación electrónica como equivalente al escrito. Noción que es tomada de la Convención de la CNUDMI sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas de 2005 (artículo 4.b y c) y cuyo origen podemos encontrar en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996. De dicho instrumento también se toma la definición del mensaje de datos (artículo 2.a), y el requisito de la accesibilidad de la información para su ulterior consulta para establecer la equivalencia funcional entre la forma escrita tradicional y la forma electrónica (artículo 6 Ley Modelo de 1996, y artículo 9.2 Convención de 2005).
En la segunda opción del artículo 7 se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite directamente todo requisito de forma.
La finalidad de cualquiera de las dos opciones es garantizar el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje al amparo de la Convención de Nueva York.
Cabe señalar que la Comisión no expresó preferencia por ninguna de las opciones. Los Estados que adopten la Ley Modelo podrán examinarlas y escoger una u otra según convenga a sus necesidades concretas.
Es dable destacar, sin embargo que, la primera opción del mentado artículo 7 de alguna manera nos desorienta, porque por un lado empieza por enrolarse en la línea conservadora tradicional, clásica de la Convención de Nueva York , al mantener como regla de base la forma escrita del acuerdo de arbitraje, aunque a renglón seguido, se inclina hacia las tendencias contemporáneas que asumen las nuevas tecnologías al incorporar la comunicación electrónica como equivalente de escrito, llegando inclusive hasta admitir, y esto es lo que más nos desubica, el convenio arbitral perfeccionado de forma oral por actos de ejecución o por silencio o inacción. Claramente, se trata de una disposición de compromiso, que solamente deja entrever las diferencias existentes y no resueltas, lamentablemente en el seno del Grupo de Trabajo II de la UNCITRAL
Hasta el momento, se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006 en: Irlanda (2008), Nueva Zelandia (2007), el Perú (2008) y Eslovenia (2008).
Por otro lado, es dable señalar que las Notas de UNCITRAL sobre la Organización del Procedimiento Arbitral, aprobadas en 1996, en el 29° período de sesiones de la Comisión, en Nueva York ya contienen algunos aspectos aplicables a procedimientos de arbitraje a distancia. Por ejemplo, se podrán utilizar medios electrónicos para la adopción de las decisiones relativas a la organización del proceso arbitral, o para intercambiar documentos.
2. RECOMENDACIÓN DE LA CNUDMI SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS II (2) Y VII (1) DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK (1958) SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS
La CNUDMI, en su sesión celebrada en el mes de julio de 2006, aprobó también una recomendación sobre la interpretación de los artículos II (2) y VII (1) de la Convención de Nueva York (1958) sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, considerando que al llevar a cabo dicha interpretación debe de tenerse en cuenta la necesidad de promover el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, así como el asegurar la aplicación uniforme de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional. Por ello, y teniendo en cuenta la existencia de ciertos instrumentos jurídicos internacionales, como la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (y sus revisiones posteriores, en particular con respecto al artículo 7), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, la Ley Modelo de la misma Comisión sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales; habida cuenta también que en los últimos años se han promulgado leyes nacionales más favorables que la Convención en lo que respecta al requisito de forma que rige a) los acuerdos de arbitraje, b) los procedimientos arbitrales y c) la ejecución de las sentencias arbitrales, mismas que han dado origen a una amplia jurisprudencia, recomienda: a) que el párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) se aplique reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas, y b) que el párrafo 1) del artículo VII de la citada Convención, se aplique en forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud de las leyes o tratados del país en donde se invoque el acuerdo de arbitraje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo.
De acuerdo a la Nota Explicativa, esta recomendación “se formuló en vista del uso cada vez más extendido del comercio electrónico, y de la promulgación de leyes nacionales, así como de la jurisprudencia en la materia, que son más favorables que la Convención de Nueva York en lo tocante al requisito de forma al que han de ajustarse el acuerdo de arbitraje, las actuaciones arbitrales y la ejecución de laudos.”
En su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General de Naciones Unidas señaló que “con respecto a la modernización de los artículos de la Ley Modelo, la promoción de una interpretación y aplicación uniformes de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, es especialmente oportuna”.
3. REALIZACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA
El 8 de junio de 2000 la UE aprobó una Directiva relativa a ciertos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en especial el comercio electrónico en el mercado interior (libre circulación y libertad de establecimiento).
Respecto del tema que nos ocupa, dispone que los Estados Miembros deben velar para que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial de controversias, entre los cuales se encuentra el Arbitraje comercial.
En líneas generales, en los países miembros de la UE, se encuentran vigentes sobre forma del convenio arbitral, las normas del Convenio de Nueva York de 1958 (artículo II) y el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, de Ginebra de 1961 (artículo 1.2.a).
El artículo 1.2 del Convenio de Ginebra prevé que se entenderá por: “a) acuerdo o compromiso arbitral, bien sea una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o compromiso arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes”.
También en el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas) , aún cuando no regula específicamente el arbitraje, si bien exige en su artículo 23.1 que el acuerdo atributivo de competencia conste por escrito o que exista una confirmación escrita de un acuerdo verbal, ha introducido un segundo apartado en la misma disposición, según el cual “se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero”. Al igual que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996, el Reglamento adopta la llamada “teoría de la equivalencia funcional” en relación con el término “escrito”.
4. LA LEY ESPAÑOLA DE 2003: LEY 60/2003 DE ARBITRAJE
La Ley española N° 60/2003, del 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje en su título II, sobre el convenio arbitral y sus efectos, en el artículo 9 regula específicamente la forma y contenido del convenio arbitral en estos términos: “1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. 3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo... 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.” (el destacado nos pertenece.
Tal como podemos apreciar la ley española prevé expresamente la validez del convenio arbitral celebrado por medios electrónicos, adoptando el criterio de equivalencia funcional siempre que los nuevos medios permitan su accesibilidad posterior.
5. LA LEY PERUANA DE 2008: EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1071 SOBRE ARBITRAJE
Perú ha aprobado, recientemente, una nueva legislación sobre arbitraje: el decreto legislativo N° 1071/2008, en cuyo título II sobre “Convenio Arbitral”, artículo 13 (contenido y forma del convenio arbitral) dispone: “2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 3 Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax...” (el destacado nos pertenece).
Cabe señalar que la nueva Ley peruana de arbitraje, palabras más, palabras menos, adopta la Opción II del artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL, en su versión revisada 2006, y por ende, indirectamente tiene como fuentes la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico de 1996 y la Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacional.
Asimismo, es dable destacar que el artículo 55 posibilita que el laudo arbitral también conste en soporte electrónico: “1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante... 2. Para estos efectos, se entenderá que el aludo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.”
De este modo, Perú se pone a la vanguardia de la legislación en materia de arbitraje en América Latina.
6. LA POSICIÓN DE AVANZADA DE MÉXICO EN LA MATERIA
Resulta necesario, entre las legislaciones más avanzadas de América Latina, destacar también a la legislación mexicana. En este aspecto no podemos dejar de mencionar que cuando se reforma el artículo 7 de la LMU y la recomendación interpretativa de la Convención de Nueva York, el gobierno mexicano sostuvo que el mantenimiento de la exigencia de la forma escrita era un formalismo que ya no tenía razón de existir y que era susceptible de frustrar las legítimas expectativas de las otras partes, por eso en un buen número de países con intensa práctica arbitral no se exige y en otros, por definición es tan amplia que, prácticamente, no se plantea. Esta posición se hace cargo de la idea que el requisito de la firma del acuerdo arbitral se enfrenta a la libertad de forma de los contratos comerciales con la paradoja de que “se puede contratar oralmente una operación de cien millones de dólares, pero el acuerdo arbitral relativo a ese contrato debía constar por escrito”. Por ello, México proponía la eliminación, pura y simple, del requisito de forma escrita para el acuerdo de arbitraje en la seguridad de que las cuestiones de la celebración del mismo y su contenido pasarían a ser problemas probatorios.
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