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1.- Antecedentes Estos contratos denominados también contratos de distribución exclusiva, venta exclusiva, exclusiva venta, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que difícilmente una persona bien sea física o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir un artículo y encargarse de su distribución y venta. Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribución y venta de cervezas. En Estados Unidos, tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automóviles, industria de gran expansión por los años veinte. 2.- Significado del término concesión en derecho privado. La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red le requiere la concedente. El contrato de concesión de servicios públicos del derecho administrativo es definido como aquel por el cual un particular (concesionario) es autorizado por la administración para desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio público, recibiendo de los usuarios, como contraprestación económica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas. Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos contratos. Ambos tienen por finalidad la explotación de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo. También en otros aspectos hay coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotación del servicio; compensación a favor del concedente; el concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo y a su nombre. Sin embargo, toda confusión entre ambos contratos es imposible. La actuación del Estado como persona de derecho público en el contrato administrativo de concesión, la exorbitancia con que se desempeña, constituye la pauta esencial para la distinción y es suficiente para diferenciar conceptual y terminantemente tal contrato de la figura de la concesión privada. 3.- Concepto. “Contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa” Esta definición del profesor Champaud, resalta los siguientes elementos: a) La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva. b) La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión). c) La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado). d) El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa) Estas convenciones de exclusividad de venta caracterizan a una época en la que el contrato de venta comercial evoluciona en el pasaje de una economía librecambista a una economía de cambios organizados, en la que los fabricantes se aíslan de los clásicos mayoristas y minoristas. Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de concesionarios, en particular de productos de alta técnica y de lujo. La relación entre éstos y el concedente se efectúa a tenor de un “contrato marco”, que es idéntico para todos los miembros de la red. Así es dable observar que existe: a) Necesidad de uniformidad, evidencia en un contrato tipo, también llamado contrato reglamento. b) Obligatoriedad de identificación del producto con un sistema especializado de venta, por medio de una red de comercialización de distribuidores vinculados por el contrato reglamento con el concedente. c) Cierta permanencia en las relaciones para una mejor colocación de la producción. El contrato de concesión presupone una relación continua en el tiempo entre el concedente y sus concesionarios. d) Coordinación entre pretensiones dispares (concedente-concesionario). Esta dicotomía implica un conflicto entre el principio de autonomía y el de seguridad. La concesión comercial promete al concesionario una seguridad económica y al menos una seguridad mayor que la que tiene el comerciante individual, con el sacrificio de parte de su independencia económica. Para el concedente las ventajas son múltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros. Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda entregar el producto a que se obligó. El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad. Es claro sin embargo que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente. En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario. 4) La concesión en el comercio actual. La concesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual. Del punto de vista del concedente le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí la organización de la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversión de capital, obtener beneficios de escala al vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción. En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad. Desde el punto de vista del concesionario, la concesión le permitirá la realización de una actividad de su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital. 5) Naturaleza jurídica.a) Compraventa y Concesión. Se ha intentado ver en la concesión como una serie de compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas, mientras que la concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende sólo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que se haya señalado que la concesión es un convenio de coordinación, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro. b) Licencia de Marca y Concesión. En la licencia de marca existe también una relación de permanencia y una obligación de venta del producto, pero allí concluyen las analogías. En la concesión no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadería conocida bajo un nombre comercial o marca que revende. En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o hace fabricar dentro de una línea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y “marca” bajo licencia; el concesionario no tiene ningún derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjunción con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado. c) Monopolio y Concesión. La doctrina francesa ha elaborado dos teorías para explicar la naturaleza de la concesión: la venta con cargo y la venta con monopolio. En un caso se habla de que así como existen donaciones con cargo también existen compraventas con cargo, en la especie la imposición del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos negocios jurídicos no asimilables: la donación es un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecería de causa. Otros por su parte han pretendido ver en la obligación del concedente de no vender los mismos productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesión, pues debe tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las relaciones comerciales. d) Concesión Comercial y Concentración Vertical de Empresas. En este contrato el concesionario pasa a ser el componente de un conjunto de otros contratos idénticos celebrados por el fabricante para facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte de una red de empresas de distribución integrada y sometida a su dirección y poder. e) Contrato Preliminar o Normativo. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligación de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista obligación de estipular el convenio futuro. En cambio en la concesión existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de la concesión. Existe una obligación de comprar y de revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada más lejos de una estipulación futura que puede o no cumplirse. f) Contrato Sui Generis o Atípico. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa que los autores estén de acuerdo sobre sus características. En primer término, están los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboración, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen interés en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes objeto de la concesión. Por el otro hay quienes creen que la concesión es una técnica o instrumento de integración o cuasi integración, perteneciente a los contratos de afiliación o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones. En definitiva sea cual sea lo posición que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la practica y la doctrina. g) Contrato de Adhesión. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posición económica más fuerte que su co-contratante, impone las condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedándole solo a este último, aceptarlo o no en su totalidad. Sin embargo la concesión mercantil es distinta de los contratos de adhesión, pues ambas empresas suelen ser económicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene por qué pactar la concesión mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que será uniforme para todos los concesionarios, cada uno de éstos podrá pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa. 6) Elementos del Contrato de Concesión. a) Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios). El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos. b) Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros,. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida. c) Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente. d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores). e) Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc. 7) Características del Contrato de Concesión. 1.- Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito. 2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios. 3.- De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo. 4.- Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido etc. 5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios 6.- Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso. 7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas 8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 9.- Es un contrato empresarial o también llamado de “colaboración entre empresas”. Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes. 10.- Contrato entre Comerciantes. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas. 8) Duración. Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con cláusula de desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo determinado, con cláusula de renovación automática, que opera salvo oposición manifiesta por alguna de las partes con la anticipación prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automáticamente. Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovación de la concesión conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonomía jurídica del concesionario, sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual. En España se ha resuelto que de no existir una cláusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensión, el concesionario es un empresario independiente que juega con el álea de la no renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato. 9) Obligaciones del Concesionario. Señalado ya cuales son las finalidades de las partes al celebrar un contrato de concesión, es obvio que sus cláusulas han sido predispuestas y preparadas por el concedente a quien, a fin de uniformar las obligaciones de los miembros de su red comercial. Las cláusulas de modalidades más usuales que crean obligaciones para el concesionario son: - Cláusula de mínimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por ejemplo un año, deba hacer compras por un mínimo preestablecido, sea en cantidad o en valor de mercaderías. - Obligación de mantenimiento de stocks: Estos contratos pueden imponer al concesionario la obligación de mantener un stock determinado de mercadería o de sus repuestos o accesorios, a disposición del público consumidor. - Obligación de prestar servicios a clientes: También es usual en estos contratos que el concesionario se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo atender los reclamos de la clientela y contar con una estación de servicio para revisiones y reparaciones. Deber acotarse que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un objetivo común a los intereses de ambas partes, que pretende una mejor atención al cliente, lo que redunda en definitiva en la conservación y aumento de la clientela. Normalmente los servicios que la concesión obliga respecto del cliente no son gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los servicios del concesionario para responder de la garantía del producto, si se le imponen al concesionario, son de cuenta y cargo del concedente. - Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer propaganda de los bienes materia de la concesión sin previa aprobación del concedente. Pero también se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad, como la consistente en emplear la marca del concedente en su establecimiento, indicando su calidad de concesionario. Otros rubros que al concedente le interesa normar y que por tanto generarán obligaciones para el concesionario, son los siguientes: - Aprovisionarse exclusivamente del concedente. - Tener instalaciones adecuadas para la venta y servicio. - Respetar el territorio de los restantes concesionarios. - Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro. - Adoptar sistemas administrativos, financieros y contables del concedente. - No comercializar productos competitivos del concedente. 10) Derechos del Concesionario. A su vez, el concesionario tiene derecho a: - El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada, ella puede ser zonal o nacional. - Comprar del concedente en condiciones más ventajosas. - Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio si estuviera establecido. A propósito de este derecho, la comisión antimonopolios chilena ha declarado en numerosos fallos que existe conducta contraria a la libre competencia cuando un vendedor discrimina en sus ventas respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que pueda haber en estos contratos discriminación no arbitraria, que no sería violatoria de las normas que resguardan la libre competencia. Estos casos serían causales que autorizarían distintos precios a diversos compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma de pago y otras condiciones económicas de los negocios. En cuanto a la posibilidad de que el concedente pueda pactar condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la Comisión también ha consagrado la vigencia de los mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los diversos concesionarios por operar en distintos mercados, aceptándose en ciertos casos la existencia de ellos en el mismo país o región. - Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del concedente. - Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado. Se obliga a aplicar su actividad en forma permanente en interés del fabricante quien solamente se obliga a mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías conocidas en el mercado. 11) Obligaciones del Concedente. 1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías. Queda a su arbitrio decidir sobre la cuota que periódicamente le asigne al concesionario, como la oportunidad del cumplimiento, de manera que por este medio puede regular la gestión comercial del concesionario hasta llegar a convertirla en antieconómica, disminuyendo en tal medida las entregas que conduzca a una explotación no redituable. Con respecto a la cuestión de determinar hasta donde es legalmente admisible el ejercicio de la facultad de fijar unilateralmente los cupos mínimos de venta, entendemos que los criterios a utilizar, como parámetro, son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reducción obedece a parámetros objetivos y generales, es admisible. 2.- Liquidar las operaciones en garantía en forma oportuna. 3.- Establecer políticas de garantía, tallares de comercialización y suministro de repuestos uniformes para toda la red. 4.- Promover y publicitar los productos en forma global. 5.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación para una mejor atención del usuario. Lo señalado precedentemente, pone de manifiesto la existencia de una relación de confianza y de respeto mutuo entre concesionario y concedente. Las políticas de este último afectan la vida de la concesión, su rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del concesionario tiene un efecto nocivo sobre la red y el concedente. Sin duda, las características comentadas de esta forma de distribución comercial constituyen un contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le requiere el concedente. 12) Comparación con el Contrato de Agencia. La agencia encierra un mandato. El agente vende por cuenta y orden del concedente; el concesionario vende a su nombre y por su cuenta. En la agencia hay una clara subordinación; en la concesión, la regla es la coordinación entre entes independientes. Similitudes entre Concesionario y Agente: 1.- Ser comerciantes independientes sin subordinación jurídica a un tercero, en virtud del contrato. 2.- Disponer de una organización empresarial permanente, que por cuenta y riesgo propio está al servicio de un tercero. 3.- Tener con ese tercero una relación que no se extingue con la realización de uno o más negocios determinados, sino que es continuo en el tiempo. 4.- Desarrollar sus actividades dentro de una zona geográfica y ramo de comercio determinados. 5.- Haber celebrado el contrato intuito personae, en mérito de su propia especialidad profesional y experiencia mercantil. Aunque en la actualidad, esto tiende a ser sustituido por la consideración de las aptitudes técnicas y comerciales de sus respectivas empresas. Diferencias entre Concesionario y Agente: 1.- Cuando el agente actúa en nombre propio, o además es representante, no cumple la función de vender sino sólo de promover; por lo que la vinculación jurídica del comprador se establece directamente con el proponente, que es quien soporta el riesgo económico de la explotación. En cambio, el concesionario compra una mercadería que luego vende a su propio nombre, quedando así vinculado con el comprador. 2.- La agencia requiere la aplicación de recursos del proveedor a la fase de comercialización. En cambio, la concesión, permite alcanzar cierto poder directivo y de control sobre recursos ajenos, poder a través del cual el fabricante organiza y dirige una red comercial sin necesidad de sacrificar parte de su capacidad de inversión. 3.- El agente actúa en su zona con exclusividad. El concesionario no siempre es exclusivo, hasta el punto que suele preverse en el reglamento la actuación de otro concesionario en la misma zona. 4.- El concesionario lucra con la diferencia entre el precio de compra al fabricante o distribuidor, y el precio de reventa al consumidor. El agente, en cambio, es retribuido con un porcentaje del precio de venta. 5.- Si bien agente y concesionario desarrollan su actividad con independencia y autonomía, la concesión al instrumentarse en un contrato de adhesión en el que se fijan al concesionario normas detalladas y condiciones muy estrictas, en la práctica, el concesionario está sometido a la voluntad del concedente, no por dependencia jurídica, sino por subordinación económica y técnica. 13) Comparación con el Contrato de Distribución: La distinción entre concesionario y distribuidor, radica en la naturaleza de la relación interna con el proveedor. Similitudes entre Concesionario y Distribuidor: 1.- Son comerciantes independientes que utilizan su propia organización de ventas. 2.- Están vinculados con el proveedor por un contrato que se prolonga en el tiempo, que no se extingue por la realización de actos aislados. 3.- Actúan en nombre y por cuenta propia. 4.- Sus respectivos contratos se celebran teniendo en cuenta sus condiciones personales. 5.- Desarrollan sus negocios en un ámbito geográfico y ramos determinados. Diferencias entre Concesionario y Distribuidor: 1.- La diferencia más importante radica en que en la concesión, la actividad del concesionario es dirigida por el concedente a través de una serie detallada de cláusulas y controles, sin arriesgar su propia inversión. En el contrato de distribución, en cambio, si bien se prevé el cumplimiento de ciertas directivas impartidas por el fabricante, éstas no implican el mismo grado de enajenación de la independencia económica, ni de la subordinación técnica por parte del distribuidor. 2.- El distribuidor vende un producto, cuya garantía presta el fabricante. En cambio, el concesionario, presta directamente la garantía al usuario, como una obligación propia, aunque en muchos casos obtiene un reembolso parcial del concedente. 14) Terminación del Contrato de Concesión. Efectos. El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisión de la concesión: Si una relación es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes. Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisión ha de ser con invocación oportuna y acreditación de causa, so pena de una indemnización contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha entendido que el convenio de concesión no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisión, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado ha otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnización reservada al agente, con base en la analogía. Más difícil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duración indeterminada, sin expresión de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir válidamente. Sin embargo, esta posición implica desconocer lisa y llanamente una previsión contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente. Sin perjuicio de lo anterior, nada obstaría a que el contrato de concesión pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisión, cuando se quiebra la relación fiduciaria base del contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra parte, siempre debe presidir una relación comercial. Una vez que el concesionario amortizó su inversión original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesión que no parece tener sustento económico, es en ambos casos lesiva del orden público. Desde otro ángulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mínimo es sano para el sistema, porque está asociado con la ambición de crecer, motivo de la actividad económica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnización no parece necesitar de leyes paternales. Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones son, precisamente, además de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos. 15) El contrato de concesión y la internacionalización de la empresa. El contrato de concesión es un instrumento jurídico a través del cual se crea un agrupamiento de empresas. De la formación de una red de concesionarios nace una situación de simbiosis económica, la empresa de un fabricante en esta modalidad de operación, crece pero formando “enjambres”, obtiene el control de empresas pero pertenecientes a otras personas, celebrando contratos con ellas, y de esta manera las empresas se agrupan manteniendo cada una su individualidad y sus dimensiones propias. La empresa del concesionario está en concreto, económica y contractualmente ligada a la del concedente, seria esta una técnica jurídica de concentración de empresas y por que no , de internacionalización de las mismas, cuya originalidad radica en que no pertenece al derecho de sociedades ni a las uniones de empresas estrictamente, y que permite entrar en un mercado externo de una manera rápida, sin sacrificio de capital de inversión y con mayor seguridad, pues los riesgos los asume el concesionario extranjero, el que por lo demás esta en una excelente posición para minimizarlos, al conocer a fondo la realidad del mercado en que se desenvuelve. | |
sábado, 25 de mayo de 2013
Contrato de Concesión Comercial
Distinción del contrato de agencia respecto de otros contratos mercantiles
Resumen
I. Contrato de agencia y contrato de comisión: I.1. La prestación de colaboración: tracto único/tracto sucesivo. Especial referencia a la gestión de compras: ¿agencia o comisión? I.2. El poder de representación. I.3. Otras diferencias entre ambos contratos.-II. Contrato de agencia y contrato de corretaje: II.1. La actividad de «promoción» en ambos contratos. II.2. Diferencias sustanciales entre ambas figuras.-III. Contrato de agencia y contrato de concesión: III.1. Concesión y agencia como contratos de distribución: diferenciación subyacente en su función económica. III.2. Actividad realizada por el concesionario. Diferencias respecto de la desempeñada por el agente. III.3. La trascendencia de la L.C.A. en relación con diversos aspectos del contrato de concesión.
Extracto
Distinción del contrato de agencia respecto de otros contratos mercantiles
I. Contrato de agencia y contrato de comisión.
Las evidentes similitudes que existen entre el contrato de comisión y el de agencia -que llegaron hasta el extremo de calificar a este segundo como una subespecie del primero 1-, unidas al hecho de que hasta la publicación de la L.C.A. en 1992, este último contrato careciera de una regulación positiva, habían llevado -con más frecuencia de la deseada- a que el vacío normativo existente fuese llenado integrando el régimen del contrato de agencia con las normas del Código de comercio referentes al contrato de comisión 2.
Sin embargo, tales similitudes no pueden, ni deben, llevar a la confusión entre ambos contratos, pues si bien las analogías entre la agencia y la comisión son muchas, también presentan indudables diferencias que permiten configurar cada una de es-tas modalidades contractuales como autónomas e independientes. La L.C.A. ha venido a poner en evidencia, a partir de la seguridad jurídica que todo texto normativo conlleva, los puntos de conexión, así como los linderos existentes entre ambas figuras.
Las similitudes entre estos dos contratos son muchas, a saber: ambos son contratos de colaboración 3mercantiles 4, de gestión de intereses ajenos 5, consensuales 6, bilaterales y onerosos y en ambos, la nota de confianza o intuitu personae constituye un elemento esencial 7. Todos estos aspectos coincidentes determinan que se produzcan también similitudes en muchos aspectos del contenido de estos contratos. Sin embargo, son muchas las diferencias entre estos dos contratos. Así expondremos las dos diferencias sustanciales, para a continuación reali-zar un somero examen de otras notas distintivas entre ambas figuras.
I.1. La prestación de colaboración: tracto único/tracto sucesivo. Especial referencia a la gestión de compras: ¿agencia o comisión?
Una primera y sustancial diferencia entre agencia y comisión podemos encontrarla en la forma de realizar la actividad a que se obligan las partes, en los respectivos contratos. Así, mientras el agente se obliga frente al empresario de una manera estable, el comisionista lo hace para un negocio concreto o en su caso varios, y con la realización de éste el contrato se extingue 8. Por tanto, la comisión es un contrato concebido como un instrumento de colaboración aislada y esporádica. La finalidad perseguida es diferente que en la agencia. En este contrato, la actividad del agente se orienta a la promoción o conclusión de actos u operaciones de comercio para el empresario principal.
Su actividad no persigue promover o concluir una o varias operaciones concretas, sino una serie indefinida de ellas, de hecho cuantas más mejor 9. Así, puede suceder que el agente realice una actividad que, considerada aisladamente, sea idéntica a la de un comisionista (por ejemplo: la venta de un determinado producto). Pero éste sería un enfoque erróneo, pues, mientras el comisionista sólo realiza la conclusión de un contrato, como gestor de un interés ajeno, el agente inserta esta conclusión en una labor más amplia que se sumerge en la propia actividad comercial del principal, como una parte de ella y que no se limita a un acto u operación concreta, sino que supone la realización de un número indeterminado de operaciones. Tampoco debemos perder de vista que el agente no sólo realiza una actividad tendente a concluir contratos, sino que promociona el producto o servicio del empresario principal (de modo que, en el ejemplo expuesto, la venta del producto se integraría en una labor prolongada de promoción del producto, así como, en su caso, de conclusión de los contratos en los que esa promoción desemboca).
Así las cosas, la actividad del agente en el contrato de agencia, conduce a que éste haya de calificarse, no sólo como un contrato de colaboración, sino también como un contrato de distribución. El agente se convierte en un mecanismo idóneo de distribución comercial de los productos elaborados por el prin-cipal, procurando su máxima difusión entre el público. Por el contrario -y como en otro lugar señalamos 10-, si bien nada impide que la comisión sirva a finalidades distributivas de productos o incluso de servicios, su carácter esporádico y su propia naturaleza, la hacen poco adecuada, en términos generales, para ser utilizada como contrato de distribución 11. En efecto, al comisionista se le encarga la realización de un determinado acto (art. 244 del C. de c.), pero no la promoción de actos y operaciones de comercio como ocurre en el contrato de agencia (art. 1 de la L.C.A.).
Además, la actividad del agente y del comisionista, no sólo se diferencian cuantitativamente, sino también en términos cualitativos, ya que el contrato de comisión se orienta hacia la estipulación de contratos, mientras la agencia puede quedar limitada a la simple promoción de negocios, sin que se incluya en su contenido la c...
Aspectos básicos del contrato de distribución internacional
 | Aspectos básicos del contrato de distribución internacional |
De: Bruno Manzanares Bastida
Fecha: Noviembre 2008
Origen: Noticias Jurídicas
Fecha: Noviembre 2008
Origen: Noticias Jurídicas
I. Introducción:
Uno de los quebraderos de cabeza mas habituales de las empresas exportadoras y en proceso de internacionalización es el establecimiento de una red comercial en aquellos países o mercados en los que están interesados penetrar. En el ámbito del comercio internacional las pequeñas y medianas empresas suelen necesitar invariablemente de la colaboración de otras empresas para poder establecerse con efectividad y sin un alto coste en los mercados exteriores. Una de las formas mas habituales es el establecimiento de acuerdos con distribuidores locales que conocen el mercado de primera mano y por tanto gozan in situ de un amplio abanico de contactos. La importancia de estos contratos por tanto es fundamental, no se puede ignorar que más de la mitad de los contratos internacionales celebrados se realizan a través de algún tipo de representación1.
Los distribuidores son personas jurídicas independientes de la empresa fabricante, que basan su negocio en la compra de productos a proveedores para posteriormente revenderlos en el mercado local, obteniendo un margen comercial y usualmente respetando la marca del fabricante. En este sentido y salvo los pactos y cláusulas que se establezcan en el contrato de distribución, los distribuidores suelen gozar de una total autonomía para autoorganizarse.
II. Diferencias con el contrato de agencia
El contrato de agencia es un tipo contractual que surge a mediados del siglo XIX en gran parte para dar respuesta al aumento progresivo de las relaciones comerciales internacionales. Este contrato tiene cierta relación con el contrato de distribución, no obstante, es un contrato mercantil de mera gestión comercial. En el contrato de agencia, el agente aún siendo un intermediario independiente, cumple funciones auxiliares de comercio por cuenta ajena, no realizando compras en firme y teniendo un capacidad de autoorganización limitada. En nuestro ordenamiento el contrato de agencia se haya regulado por la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, el cual lo define en su artículo 1 del modo siguiente:
Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
En el contrato de distribución en cambio ,el distribuidor actúa como un intermediario independiente respecto del fabricante exportador, actuando en nombre propio y como comprador final a todos los efectos. El distribuidor siempre opera asumiendo el riesgo de la operación, el agente, por el contrario, casi siempre actúa por cuenta ajena a no ser que se pacte lo contrario, cosa que no suele ocurrir en la práctica. A pesar de esta diferencia con el contrato de agencia, es habitual en la práctica empresarial denominar a los distribuidores como “agentes”, lo cual suele inducir a confusión. El propio Tribunal Supremo destaca las diferencias entre ambas figuras en las Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 5 de febrero de 2004 afirmando que “así como el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto de exclusiva –positivo y negativo-: vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona”.
Por lo tanto, cuando el principal quiera ejercer un control total sobre los bienes objeto de compraventa antes de que estos lleguen al comprador final, la mejor alternativa es contar con un agente. El agente no adquiere título sobre los bienes, ni siquiera adquiere la posesión sobre los mismos en la mayoría de los casos. Así mismo el fabricante que quiere ejercer un mayor control sobre la clientela optará por el contrato de agencia ya que el distribuidor, como revendedor autónomo, ejerce un mayor control directo sobre el cliente final.
Otra de las diferencias a destacar es que el contrato de distribución sigue siendo actualmente un contrato atípico, por el contrario, y como hemos mencionado anteriormente, el de agencia se encuentra regulado tanto a nivel interno por la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, como a nivel europeo a través de la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, transpuesta por la Ley 12/1992. En este sentido se podría decir que los acordado por las partes en un contrato de distribución cobra una especial importancia debido a la atipicidad de esta figura contractual.
III. Regulación:
El contrato de distribución actualmente carece de una regulación específica tanto a nivel domestico como internacional, siendo este uno de los grandes vacíos de los que adolece el moderno derecho mercantil internacional o lex mercatoria. Esta carencia dificulta la negociación de este tipo de contratos ya que lo dispuesto en el mismo adquiere una importancia inusitada, por la no existencia de una regulación a la que remitirse. No obstante, la distribución comercial si esta regulada indirectamente o de forma tangencial en determinados países, y en especial, a nivel europeo, a través del derecho de la competencia, el cual se encarga de monitorizar comportamientos relativos a los acuerdos de distribución que puedan afectar a la libre competencia dentro de los mercados de la Unión.
A pesar de no haber un derecho uniforme a nivel internacional que regule el contrato de distribución -a diferencia de lo que ocurre con el contrato de compraventa- la práctica comercial internacional ha ido dotando de ciertas características a este contrato, que han sido progresivamente recogidas en los contratos modelo publicados por distintos organismos internacionales como la Cámara de Comercio Internacional.
A nivel doméstico recientemente en España se han alzado voces reclamando una ley que regule los contratos de distribución que aporte seguridad jurídica a las relaciones entre proveedores y distribuidores. En este sentido, en 2007, las principales patronales de los distintos sectores de la distribución minorista, lo que supone más de 800.000 pymes de todo el estado, expresaron su apoyo unánime a la Federación de Asociaciones de Concesionarios de la Automoción (Faconauto) en su iniciativa de fomentar la creación de un ley sobre contratos de distribución2.
IV. Naturaleza:
El contrato de distribución o concesión internacional es una de las categorías en las que se subdivide los genéricamente llamados contratos internacionales de distribución, y que comprenden contratos como el de comisión, agencia, mediación, franquicia y el de distribución o concesión propiamente dicho. En este tipo de contratos de colaboración, la relación jurídica que surge entre las partes contratantes esta basada en la confianza mutua. Por tanto, es un contrato personalista que se establece intuitu personae atendiendo a las virtudes, capacidades, crédito y condiciones particulares del distribuidor o concesionario. Es además según se desprende de la jurisprudencia española, un contrato de carácter continuado o de de tracto sucesivo.
En cuanto a su naturaleza mercantil, esta no plantea mayores problemas a pesar de carecer de una regulación específica y de no cumplir una función de cambio sino de colaboración, ya que guarda una marcada analogía con el contrato de agencia, que es mercantil, pudiendo inferirse su mercantilidad por analogía3.
Son contratos de duración determinada o indefinida. En caso de no pactarse una duración determinada, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato toda vez que exista una justa causa para la resolución o cumpla con el deber de preaviso, si este ha sido pactado en el contrato.
Así mismo podemos afirmar que se trata de un acuerdo de naturaleza compuesta ya que implica un número variado de relaciones jurídicas. Como apunta Hans van Houtte4 se podría distinguir tres tipos de relaciones:
- Implica una concesión de venta, ya que obliga al fabricante a permitir que el distribuidor revenda sus productos a los usuarios finales a lo largo de la vida del contrato.
- Es un acuerdo de compra, ya que obliga al distribuidor a comprar los productos especificados en el contrato al fabricante, por el tiempo que dure el contrato.
- Es un acuerdo de suministro, ya que obliga al fabricante a suministrar los productos especificados en el contrato por el tiempo que dure el contrato.
Por tanto el distribuidor no es un mero “revendedor” ya que está unido a la empresa suministradora por unos lazos mas o menos estrechos, necesarios para que se de la efectiva colaboración empresarial que se busca. En su papel de revendedor el distribuidor se encarga de la promoción y la organización de la distribución en el territorio asignado. El suministrador le confiere al distribuidor una posición privilegiada en el territorio, concediéndole, en la mayoría de los casos, el derecho exclusivo de compra de sus productos. Esto implica que esta colaboración no pueda ser episódica, siendo una relación con vocación de duración en el tiempo. Esta relación crea por tanto vínculos estrechos entre las partes, lo que hace que el distribuidor se abstenga de distribuir productos de la competencia5.
V. Tipos:
Actualmente son dos los tipos de contratos de distribución más utilizados en la práctica, los contratos de distribución exclusiva y los contratos de distribución selectiva.
- Contratos de distribución exclusiva.
En este tipo de contratos el distribuidor el fabricante nombra un único distribuidor para una zona geográfica en concreto (región, país, etc..), no pudiendo el fabricante canalizar ventas en el territorio objeto de exclusiva a través de otro distribuidor o agente independiente. Así mismo el fabricante-suministrador puede comprometerse a no realizar ventas directas en el territorio asignado, a impedir que otros distribuidores promuevan ventas en el territorio objeto de exclusiva, o impedir absolutamente a otros distribuidores la realización de ventas en el territorio, aunque sea de forma indirecta.
Según una comunicación aclaratoria sobre dos Reglamentos referentes a la distribución realizada por la Comisión Europea, los contratos de distribución en exclusiva se caracterizaron de la siguiente manera:
Los acuerdos de distribución exclusiva se caracterizan por el hecho de que una de las partes, el proveedor, le concede a la otra, el revendedor, un territorio delimitado en el que debe centrar sus actividades de venta, comprometiéndose a no entregar los productos objeto de contrato a otros revendedores establecidos en dicho territorio. En los acuerdos de compra exclusiva, el revendedor se compromete a no comprar los productos objeto de contrato a proveedores distintos del otro contratante6.
La exclusividad a pesar de no ser una cláusula obligatoria del contrato de distribución, es sin embargo muy utilizada en la práctica por los beneficios que lleva aparejada. La misma proporciona una mayor eficiencia ya que el suministrador solo tiene que tratar con un distribuidor, lo cual conlleva una reducción de costes de transacción, una mejor planificación en los abastecimientos, y una mayor posibilidad de obtener feedbacks por parte de los clientes. Así mismo el distribuidor tiene una mayor aliciente a la hora de invertir en la promoción del producto concedido en exclusiva7.
Una de las cuestiones mas problemáticas dentro de este tipo de contratos es la vulneración de la exclusividad por parte del fabricante. La cláusula de exclusividad, como ya hemos comentado, impone en la mayoría de los casos la obligación al fabricante-suministrador de no proveer de los productos objetos de exclusiva a otros distribuidores en el territorio asignado, prohibiendo así mismo la venta directa por parte de la propia empresa. Encuadrado dentro de esta obligación se haya el deber por parte del fabricante de tomar las medidas oportunas contra aquellos distribuidores que estén vulnerando el derecho de exclusividad otorgado8. No obstante son innumerables los litigios producidos por el no cumplimiento de dicha obligación por parte del fabricante, lo cual suele entrañar un derecho indemnizatorio a favor del distribuidor.
Así mismo, existen también casos en donde la vulneración se produce por parte del distribuidor, cuando a pesar de obligarse contractualmente a comprar determinados productos únicamente al fabricante-suministrador, recurre a otros suministradores de los mismos productos.
Otro asunto espinoso relacionado con la exclusividad es su potencial de restricción de la libre competencia, lo cual conlleva que en determinados casos estas cláusulas entren en colisión con las disposiciones relativas al derecho de la competencia europeo. La concesión de territorios exclusivos suele venir acompañada, en ocasiones, de acuerdos que proveen de protección a los territorios de los distribuidores de una forma tal que restringen la libre competencia de una forma palpable.
Como norma general hay que destacar que aquellos contratos de distribución en exclusiva que afecten y restrinjan significativamente el comercio entre los diferentes Estados Miembros de la UE, y que conlleven la fijación de precios o la fijación de precios mínimos de reventa, infringen lo establecido en el artículo 81 del Tratado de la Unión y pueden ser objeto de sanciones por parte de la Comisión. Así mismo aquellas cláusulas que prohíban las exportaciones entran directamente en colisión con el artículo 81.1 del Tratado y por tanto están prohibidas. Por contra, si el acuerdo no produce un efecto significativo en el comercio intracomunitario no entrará en colisión con las reglas de la competencia. - Contrato de distribución selectiva.
En la actualidad la distribución selectiva tiene su razón de ser en las necesidades existentes en la comercialización y distribución de ciertos productos de marca. Los fabricantes o suministradores optan por este sistema de distribución para proyectar cierta imagen o para asegurarse de que las ventas van acompañadas de la prestación de determinados servicios. Este tipo de contrato de distribución viene definido en el apartado d) del artículo 1 del Reglamento 2790/1999 de la manera siguiente:
Se entenderá por sistema de distribución selectiva , un sistema de distribución por el cual el proveedor se comprometa a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos, y los distribuidores se comprometan a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados.
En este tipo de distribución, por tanto, el fabricante limita la venta de sus productos a un número limitado de distribuidores, configurando un sistema de distribución homogéneo frente a los consumidores, realizando para ello una cuidada selección cualitativa o cuantitativa de los distribuidores autorizados. Esta selección tiene como objetivo la mejora de la calidad del servicio ofrecido al cliente final9. Obviamente la restricción del número de distribuidores tiene dos efectos inmediatos; el encarecimiento de el precio final y la restricción del acceso al mercado. Un caso típico de distribución selectiva se da en el sector de la automoción, en donde la empresa fabricante de los vehículos establece una red de distribuidores que adquieren la exclusividad para vender dichos vehículos, prestando así mismo servicios de reparación postventa.
En este tipo de acuerdos, las autoridades europeas de Defensa de la Competencia consideran10 que no son restrictivos de la competencia si la red de distribuidores se establece atendiendo a criterios objetivos de carácter cualitativo. Estos criterios, para que cumplan con el artículo 81 del Tratado, deben de estar relacionados con la competencia técnica del revendedor o su personal o la conveniencia o prestaciones de las instalaciones del revendedor. Dichos criterios, además, deben ser exigidos de forma uniforme a todo potencial distribuidor sin que medie prácticas discriminatorias de ningún tipo11.
Si por el contrario, los criterios utilizados limitan de hecho el número de distribuidores utilizando criterios como el potencial económico de la zona asignada, o utilizando criterios de mínimos márgenes de beneficios que permitan la viabilidad económica del la red, el contrato se reputaría nulo por ser contrario a las reglas de la competencia12.
VI. Contenido del contrato de distribución
Pasamos brevemente a comentar las cláusulas mas típicas que suelen conformar los contratos de distribución en la práctica.
- Territorio, productos y exclusividad: En estas cláusulas, las partes determinan que productos en concreto van a ser objeto de distribución así como la delimitación del territorio o país en el que serán distribuidos, normalmente en régimen de exclusividad.
- Obligación de no competencia: Obligación típica en los contratos de distribución en exclusiva por la cual el distribuidor, a su vez, se compromete a no revender productos de la competencia idénticos en el territorio asignado.
- Organización de ventas, promoción y ferias: Obligaciones que asume el distribuidor en cuanto a organización e infraestructura mínima de ventas, promoción de los productos y asistencia a ferias.
- Condiciones de suministro: Se suelen detallar las obligaciones que asume el fabricante de suministrar los pedidos realizados, condiciones de compraventa y pago de los mismos y precios.
- Volumen mínimo de ventas: Obligaciones por parte del distribuidor de conseguir un mínimo de ventas para un período determinado.
- Información confidencial y propiedad industrial: Estipulaciones referentes a la obligaciones de las partes de mantener la confidencialidad de las informaciones así como obligaciones referentes a logos, marcas, nombres comerciales y demás derechos de propiedad industrial pertenecientes al fabricante.
- Obligación de stock y servicios postventa: Obligación por parte del distribuidor de mantener un stock mínimo de producto y de proporcionar en su caso reparaciones y servicios postventa.
- Terminación anticipada del contrato: Enumeración de casos en los que las partes puedan rescindir el contrato.
- Indemnización por clientela: Las partes pueden pactar indemnizaciones por clientela al término del contrato.
- Resolución de disputas: Sumisión de las controversias al arbitraje o a la jurisdicción de los tribunales.
- Ley aplicable: Determinación de cual es la la ley aplicable al contrato.
VII. Terminación del contrato de distribución.
Los contratos de distribución se suelen extinguir por el vencimiento del plazo de duración del mismo en aquellos casos en los que se pacte. En caso de que se pacte una posibilidad de prórroga, el contrato de seguirá vigente por el tiempo en dure la misma. Por el contrario, en los contratos de duración indefinida, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las partes tendrán derecho a terminar el contrato a través de una declaración unilateral de desistimiento, si bien en todo momento las partes deberán actuar con buena fe en su realización. El derecho al desistimiento unilateral se condiciona a la realización de una declaración unilateral de carácter recepticio que realiza una de las partes a la otra, produciéndose los efectos extintivos en el momento de la recepción de esta declaración13.
- Preaviso
Es habitual que a la terminación del contrato se pacte un plazo de preaviso, es más la omisión del preaviso puede entrañar que la rescisión del contrato sea abusiva, entrañando un abuso de posición de dominio y de competencia desleal, generando por tanto el deber de indemnizar los daños y perjuicios, si bien su no realización no anula el efecto extintivo. En caso de que haya un pacto expreso se indemnizará lo establecido por las partes, en caso contrario habrá que indemnizar el daño emergente y el lucro cesante establecido en los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. Como hemos indicado anteriormente el desistimiento unilateral no necesita una justa causa pero se ha de realizar observando las exigencias de la buena fe. La duración del preaviso puede ser pactada expresamente por las partes o establecerse en determinados casos por el ordenamiento legal. En otros casos habrá que remitirse a los usos o a lo que resulte razonable. - Indemnización por clientela
A lo largo de la duración de los contratos de distribución en exclusiva, el distribuidor habrá ido generando y desarrollando una cartera de clientes que son los que habrán adquirido los productos objeto de contrato, cartera de clientes que habrá logrado conseguir o fidelizar a través de su actividad de promoción. Esto significa la aportación indirecta por parte del distribuidor de una clientela al fabricante, al haber sido este último introducido en el mercado objeto de exclusiva, haciendo que su marca y productos o servicios sean conocidos localmente. Así mismo, a la terminación del contrato, el distribuidor pierde esa clientela a la que no podrá revender los productos en los sucesivo si bien los clientes, en la mayoría de los casos, seguirán comprando los mismos productos al fabricante o al nuevo distribuidor seleccionado para esa zona.
Teniendo en cuenta la atipicidad del contrato de distribución habrá que estar primeramente a lo dispuesto en el contrato en referencia a la indemnización por clientela. No obstante, en raras ocasiones los contratos en exclusiva incluyen cláusulas indemnizatorias en compensación por la perdida de clientela, no siendo habituales debido a la negativa de los fabricantes a incluir este tipo de cláusulas.
A pesar de esta negativa a incluir este tipo de cláusulas, los Tribunales ha venido a reconocer, en reiteradas ocasiones14, el derecho a la indemnización por clientela en los contratos de distribución, por aplicación analógica de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia en aquellos casos en que se den los requisitos del artículo 28 de la referida ley, que dispone los siguiente:
Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran15.
Por tanto se puede dar el caso de que un contrato de distribución que cumpla los requisitos del artículo 28 del contrato de agencia, conlleve una indemnización por clientela por aplicación analógica del referido artículo, por supuesto quedando supeditado este extremo a la apreciación de los tribunales.
VIII. Conclusiones
El contrato de distribución internacional es uno de los contratos de colaboración mas utilizados por las empresas en el comercio internacional, provee de una solución eficaz y poco onerosa a la hora de establecer redes comerciales en el exterior. Se diferencia del de agencia en el hecho de que el distribuidor no actúa bajo las ordenes del fabricante, actuando como un intermediario independiente y como comprador final a todos los efectos.
La falta de regulación de este tipo contractual, tanto a nivel nacional como internacional, hace que exista una laguna legal importante que hay que tratar de solventar lo antes posible en harás de una mayor seguridad jurídica, como la proporcionada por la Convención de Viena de 1980 sobre contratos de compraventa internacional. Así mismo a consecuencia de esta laguna, lo establecido por las partes en el contrato cobra una gran importancia en la practica, al entrar plenamente en juego la autonomía de la voluntad, de ahí la necesidad de contar con expertos a la hora de establecer el contenido del mismo. No obstante lo anterior, estos contratos si están regulados indirectamente por lo establecido en el derecho de la competencia europeo sobre practicas restrictivas de la competencia, así como regulaciones internas de cada estado que pueden disponer indemnizaciones en los casos contemplados al efecto.
Bruno Manzanares Bastida.
Abogado especialista en derecho mercantil e internacional privado.
Socio director de Tradelex Abogados.
Email: info@tradelex.com
Web: www.tradelex.com
Abogado especialista en derecho mercantil e internacional privado.
Socio director de Tradelex Abogados.
Email: info@tradelex.com
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Bibliografía
- M. Medina de Lemus, Contratos de Comercio Exterior. Doctrina y Formularios, Ed. Dykinson, 2000.
- C. Esplugues Mota (Coord.), Contratación Internacional, 2ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
- Hans van Houtte, The Law of International Trade, Londres, Sweet & Maxwell, 2002.
- A. Jones, B Sufrin, EC Competition Law, 2ª Ed. New York, Oxford University Press, 2004.
- A. García Herrera, La duración del contrato de distribución exclusiva, xValencia, Ed. Tirant lo Blach 2006.
- A.L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa Fernández, Curso de Contratación Internacional, 2º Ed., Editorial Colex, Madrid 2006.
Notas
1 Ver M. Medina de Lemus, Contratos de Comercio Exterior. Doctrina y Formularios, Ed. Dykinson, 2000.
2 EFECOM, “ Pymes Respaldan iniciativa Faconauto para hacer ley contratos de distribución”, sitio web,eleconomista.es, fecha de consulta: 9/06/07 , url: http://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/224625/06/07/Pymes-respaldan-iniciativa-FACONAUTO-para-hacer-Ley-Contratos-de-Distribucion.html
3 C. Esplugues Mota (Coord.), Contratación Internacional, 2ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999
4 Hans van Houtte, The Law of International Trade, Londres, Sweet & Maxwell, 2002, Pag.180-181
5 ICC Model Distributorship Contract, 2ª Ed. ICC publ. nº646.
6 Comunicación de la Comisión relativa a los Reglamentos 1983/83 y 1984/83 publicada en el DOCE C.-101/2, de 13 de abril de 1984.
7 A. Jones, B Sufrin, EC Competition Law, 2ª Ed. New York, Oxford University Press, 2004.
8 Es significativa a este respecto la sentencia dictada en Francia por la Chambre Comercial de Cour de Cassation, Case nº. 04-17.752, que considera que los distribuidores en exclusiva pueden imputar incumplimiento de contrato a aquellos fabricantes que haciendo caso omiso de sus obligaciones, no toman acciones en contra de ventas no autorizadas en el territorio objeto de la cláusula de exclusividad.
9 A. García Herrera, La duración del contrato de distribución exclusiva, Valencia, Ed. Tirant lo Blach 2006.
10 Ver Caso 26/76, Metro SB-Grosmarkte GMBH v. Comisión (Nº1) [1977]ECR 1875, [1978] 2CMLR 1
11 A. Jones, B. Sufrin, op.cit .Pág. 640
12 García Herrera, op.cit. Pág.159.
13 Garcia Herrera, ob cit. Pag. 594
14 Ver Sent. T.S. 15 de febrero de 2001 y 28 de enero de 2002.
15 Art. 28 Ley 12/92 sobre Contrato de Agencia
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