Aspectos básicos del contrato de distribución internacional

Artículos Doctrinales: Derecho Mercantil

Aspectos básicos del contrato de distribución internacional

De: Bruno Manzanares Bastida
Fecha: Noviembre 2008
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción:

Uno de los quebraderos de cabeza mas habituales de las empresas exportadoras y en proceso de internacionalización es el establecimiento de una red comercial en aquellos países o mercados en los que están interesados penetrar. En el ámbito del comercio internacional las pequeñas y medianas empresas suelen necesitar invariablemente de la colaboración de otras empresas para poder establecerse con efectividad y sin un alto coste en los mercados exteriores. Una de las formas mas habituales es el establecimiento de acuerdos con distribuidores locales que conocen el mercado de primera mano y por tanto gozan in situ de un amplio abanico de contactos. La importancia de estos contratos por tanto es fundamental, no se puede ignorar que más de la mitad de los contratos internacionales celebrados se realizan a través de algún tipo de representación¹.

Los distribuidores son personas jurídicas independientes de la empresa fabricante, que basan su negocio en la compra de productos a proveedores para posteriormente revenderlos en el mercado local, obteniendo un margen comercial y usualmente respetando la marca del fabricante. En este sentido y salvo los pactos y cláusulas que se establezcan en el contrato de distribución, los distribuidores suelen gozar de una total autonomía para autoorganizarse.

II. Diferencias con el contrato de agencia

El contrato de agencia es un tipo contractual que surge a mediados del siglo XIX en gran parte para dar respuesta al aumento progresivo de las relaciones comerciales internacionales. Este contrato tiene cierta relación con el contrato de distribución, no obstante, es un contrato mercantil de mera gestión comercial. En el contrato de agencia, el agente aún siendo un intermediario independiente, cumple funciones auxiliares de comercio por cuenta ajena, no realizando compras en firme y teniendo un capacidad de autoorganización limitada. En nuestro ordenamiento el contrato de agencia se haya regulado por la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, el cual lo define en su artículo 1 del modo siguiente:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En el contrato de distribución en cambio ,el distribuidor actúa como un intermediario independiente respecto del fabricante exportador, actuando en nombre propio y como comprador final a todos los efectos. El distribuidor siempre opera asumiendo el riesgo de la operación, el agente, por el contrario, casi siempre actúa por cuenta ajena a no ser que se pacte lo contrario, cosa que no suele ocurrir en la práctica. A pesar de esta diferencia con el contrato de agencia, es habitual en la práctica empresarial denominar a los distribuidores como “agentes”, lo cual suele inducir a confusión. El propio Tribunal Supremo destaca las diferencias entre ambas figuras en las Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 5 de febrero de 2004 afirmando que “así como el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto de exclusiva –positivo y negativo-: vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona”.

Por lo tanto, cuando el principal quiera ejercer un control total sobre los bienes objeto de compraventa antes de que estos lleguen al comprador final, la mejor alternativa es contar con un agente. El agente no adquiere título sobre los bienes, ni siquiera adquiere la posesión sobre los mismos en la mayoría de los casos. Así mismo el fabricante que quiere ejercer un mayor control sobre la clientela optará por el contrato de agencia ya que el distribuidor, como revendedor autónomo, ejerce un mayor control directo sobre el cliente final.

Otra de las diferencias a destacar es que el contrato de distribución sigue siendo actualmente un contrato atípico, por el contrario, y como hemos mencionado anteriormente, el de agencia se encuentra regulado tanto a nivel interno por la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, como a nivel europeo a través de la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, transpuesta por la Ley 12/1992. En este sentido se podría decir que los acordado por las partes en un contrato de distribución cobra una especial importancia debido a la atipicidad de esta figura contractual.

III. Regulación:

El contrato de distribución actualmente carece de una regulación específica tanto a nivel domestico como internacional, siendo este uno de los grandes vacíos de los que adolece el moderno derecho mercantil internacional o lex mercatoria. Esta carencia dificulta la negociación de este tipo de contratos ya que lo dispuesto en el mismo adquiere una importancia inusitada, por la no existencia de una regulación a la que remitirse. No obstante, la distribución comercial si esta regulada indirectamente o de forma tangencial en determinados países, y en especial, a nivel europeo, a través del derecho de la competencia, el cual se encarga de monitorizar comportamientos relativos a los acuerdos de distribución que puedan afectar a la libre competencia dentro de los mercados de la Unión.

A pesar de no haber un derecho uniforme a nivel internacional que regule el contrato de distribución -a diferencia de lo que ocurre con el contrato de compraventa- la práctica comercial internacional ha ido dotando de ciertas características a este contrato, que han sido progresivamente recogidas en los contratos modelo publicados por distintos organismos internacionales como la Cámara de Comercio Internacional.

A nivel doméstico recientemente en España se han alzado voces reclamando una ley que regule los contratos de distribución que aporte seguridad jurídica a las relaciones entre proveedores y distribuidores. En este sentido, en 2007, las principales patronales de los distintos sectores de la distribución minorista, lo que supone más de 800.000 pymes de todo el estado, expresaron su apoyo unánime a la Federación de Asociaciones de Concesionarios de la Automoción (Faconauto) en su iniciativa de fomentar la creación de un ley sobre contratos de distribución².

IV. Naturaleza:

El contrato de distribución o concesión internacional es una de las categorías en las que se subdivide los genéricamente llamados contratos internacionales de distribución, y que comprenden contratos como el de comisión, agencia, mediación, franquicia y el de distribución o concesión propiamente dicho. En este tipo de contratos de colaboración, la relación jurídica que surge entre las partes contratantes esta basada en la confianza mutua. Por tanto, es un contrato personalista que se establece intuitu personae atendiendo a las virtudes, capacidades, crédito y condiciones particulares del distribuidor o concesionario. Es además según se desprende de la jurisprudencia española, un contrato de carácter continuado o de de tracto sucesivo.

En cuanto a su naturaleza mercantil, esta no plantea mayores problemas a pesar de carecer de una regulación específica y de no cumplir una función de cambio sino de colaboración, ya que guarda una marcada analogía con el contrato de agencia, que es mercantil, pudiendo inferirse su mercantilidad por analogía³.

Son contratos de duración determinada o indefinida. En caso de no pactarse una duración determinada, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato toda vez que exista una justa causa para la resolución o cumpla con el deber de preaviso, si este ha sido pactado en el contrato.

Así mismo podemos afirmar que se trata de un acuerdo de naturaleza compuesta ya que implica un número variado de relaciones jurídicas. Como apunta Hans van Houtte⁴ se podría distinguir tres tipos de relaciones:

• Implica una concesión de venta, ya que obliga al fabricante a permitir que el distribuidor revenda sus productos a los usuarios finales a lo largo de la vida del contrato.
• Es un acuerdo de compra, ya que obliga al distribuidor a comprar los productos especificados en el contrato al fabricante, por el tiempo que dure el contrato.
• Es un acuerdo de suministro, ya que obliga al fabricante a suministrar los productos especificados en el contrato por el tiempo que dure el contrato.

Por tanto el distribuidor no es un mero “revendedor” ya que está unido a la empresa suministradora por unos lazos mas o menos estrechos, necesarios para que se de la efectiva colaboración empresarial que se busca. En su papel de revendedor el distribuidor se encarga de la promoción y la organización de la distribución en el territorio asignado. El suministrador le confiere al distribuidor una posición privilegiada en el territorio, concediéndole, en la mayoría de los casos, el derecho exclusivo de compra de sus productos. Esto implica que esta colaboración no pueda ser episódica, siendo una relación con vocación de duración en el tiempo. Esta relación crea por tanto vínculos estrechos entre las partes, lo que hace que el distribuidor se abstenga de distribuir productos de la competencia⁵.

V. Tipos:

Actualmente son dos los tipos de contratos de distribución más utilizados en la práctica, los contratos de distribución exclusiva y los contratos de distribución selectiva.

1. Contratos de distribución exclusiva.
   En este tipo de contratos el distribuidor el fabricante nombra un único distribuidor para una zona geográfica en concreto (región, país, etc..), no pudiendo el fabricante canalizar ventas en el territorio objeto de exclusiva a través de otro distribuidor o agente independiente. Así mismo el fabricante-suministrador puede comprometerse a no realizar ventas directas en el territorio asignado, a impedir que otros distribuidores promuevan ventas en el territorio objeto de exclusiva, o impedir absolutamente a otros distribuidores la realización de ventas en el territorio, aunque sea de forma indirecta.
   Según una comunicación aclaratoria sobre dos Reglamentos referentes a la distribución realizada por la Comisión Europea, los contratos de distribución en exclusiva se caracterizaron de la siguiente manera:
   Los acuerdos de distribución exclusiva se caracterizan por el hecho de que una de las partes, el proveedor, le concede a la otra, el revendedor, un territorio delimitado en el que debe centrar sus actividades de venta, comprometiéndose a no entregar los productos objeto de contrato a otros revendedores establecidos en dicho territorio. En los acuerdos de compra exclusiva, el revendedor se compromete a no comprar los productos objeto de contrato a proveedores distintos del otro contratante⁶.
   La exclusividad a pesar de no ser una cláusula obligatoria del contrato de distribución, es sin embargo muy utilizada en la práctica por los beneficios que lleva aparejada. La misma proporciona una mayor eficiencia ya que el suministrador solo tiene que tratar con un distribuidor, lo cual conlleva una reducción de costes de transacción, una mejor planificación en los abastecimientos, y una mayor posibilidad de obtener feedbacks por parte de los clientes. Así mismo el distribuidor tiene una mayor aliciente a la hora de invertir en la promoción del producto concedido en exclusiva⁷.
   Una de las cuestiones mas problemáticas dentro de este tipo de contratos es la vulneración de la exclusividad por parte del fabricante. La cláusula de exclusividad, como ya hemos comentado, impone en la mayoría de los casos la obligación al fabricante-suministrador de no proveer de los productos objetos de exclusiva a otros distribuidores en el territorio asignado, prohibiendo así mismo la venta directa por parte de la propia empresa. Encuadrado dentro de esta obligación se haya el deber por parte del fabricante de tomar las medidas oportunas contra aquellos distribuidores que estén vulnerando el derecho de exclusividad otorgado⁸. No obstante son innumerables los litigios producidos por el no cumplimiento de dicha obligación por parte del fabricante, lo cual suele entrañar un derecho indemnizatorio a favor del distribuidor.
   Así mismo, existen también casos en donde la vulneración se produce por parte del distribuidor, cuando a pesar de obligarse contractualmente a comprar determinados productos únicamente al fabricante-suministrador, recurre a otros suministradores de los mismos productos.
   Otro asunto espinoso relacionado con la exclusividad es su potencial de restricción de la libre competencia, lo cual conlleva que en determinados casos estas cláusulas entren en colisión con las disposiciones relativas al derecho de la competencia europeo. La concesión de territorios exclusivos suele venir acompañada, en ocasiones, de acuerdos que proveen de protección a los territorios de los distribuidores de una forma tal que restringen la libre competencia de una forma palpable.
   Como norma general hay que destacar que aquellos contratos de distribución en exclusiva que afecten y restrinjan significativamente el comercio entre los diferentes Estados Miembros de la UE, y que conlleven la fijación de precios o la fijación de precios mínimos de reventa, infringen lo establecido en el artículo 81 del Tratado de la Unión y pueden ser objeto de sanciones por parte de la Comisión. Así mismo aquellas cláusulas que prohíban las exportaciones entran directamente en colisión con el artículo 81.1 del Tratado y por tanto están prohibidas. Por contra, si el acuerdo no produce un efecto significativo en el comercio intracomunitario no entrará en colisión con las reglas de la competencia.
2. Contrato de distribución selectiva.
   En la actualidad la distribución selectiva tiene su razón de ser en las necesidades existentes en la comercialización y distribución de ciertos productos de marca. Los fabricantes o suministradores optan por este sistema de distribución para proyectar cierta imagen o para asegurarse de que las ventas van acompañadas de la prestación de determinados servicios. Este tipo de contrato de distribución viene definido en el apartado d) del artículo 1 del Reglamento 2790/1999 de la manera siguiente:
   Se entenderá por sistema de distribución selectiva , un sistema de distribución por el cual el proveedor se comprometa a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos, y los distribuidores se comprometan a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados.
   En este tipo de distribución, por tanto, el fabricante limita la venta de sus productos a un número limitado de distribuidores, configurando un sistema de distribución homogéneo frente a los consumidores, realizando para ello una cuidada selección cualitativa o cuantitativa de los distribuidores autorizados. Esta selección tiene como objetivo la mejora de la calidad del servicio ofrecido al cliente final⁹. Obviamente la restricción del número de distribuidores tiene dos efectos inmediatos; el encarecimiento de el precio final y la restricción del acceso al mercado. Un caso típico de distribución selectiva se da en el sector de la automoción, en donde la empresa fabricante de los vehículos establece una red de distribuidores que adquieren la exclusividad para vender dichos vehículos, prestando así mismo servicios de reparación postventa.
   En este tipo de acuerdos, las autoridades europeas de Defensa de la Competencia consideran¹⁰ que no son restrictivos de la competencia si la red de distribuidores se establece atendiendo a criterios objetivos de carácter cualitativo. Estos criterios, para que cumplan con el artículo 81 del Tratado, deben de estar relacionados con la competencia técnica del revendedor o su personal o la conveniencia o prestaciones de las instalaciones del revendedor. Dichos criterios, además, deben ser exigidos de forma uniforme a todo potencial distribuidor sin que medie prácticas discriminatorias de ningún tipo¹¹.
   Si por el contrario, los criterios utilizados limitan de hecho el número de distribuidores utilizando criterios como el potencial económico de la zona asignada, o utilizando criterios de mínimos márgenes de beneficios que permitan la viabilidad económica del la red, el contrato se reputaría nulo por ser contrario a las reglas de la competencia¹².

VI. Contenido del contrato de distribución

Pasamos brevemente a comentar las cláusulas mas típicas que suelen conformar los contratos de distribución en la práctica.

• Territorio, productos y exclusividad: En estas cláusulas, las partes determinan que productos en concreto van a ser objeto de distribución así como la delimitación del territorio o país en el que serán distribuidos, normalmente en régimen de exclusividad.
• Obligación de no competencia: Obligación típica en los contratos de distribución en exclusiva por la cual el distribuidor, a su vez, se compromete a no revender productos de la competencia idénticos en el territorio asignado.
• Organización de ventas, promoción y ferias: Obligaciones que asume el distribuidor en cuanto a organización e infraestructura mínima de ventas, promoción de los productos y asistencia a ferias.
• Condiciones de suministro: Se suelen detallar las obligaciones que asume el fabricante de suministrar los pedidos realizados, condiciones de compraventa y pago de los mismos y precios.
• Volumen mínimo de ventas: Obligaciones por parte del distribuidor de conseguir un mínimo de ventas para un período determinado.
• Información confidencial y propiedad industrial: Estipulaciones referentes a la obligaciones de las partes de mantener la confidencialidad de las informaciones así como obligaciones referentes a logos, marcas, nombres comerciales y demás derechos de propiedad industrial pertenecientes al fabricante.
• Obligación de stock y servicios postventa: Obligación por parte del distribuidor de mantener un stock mínimo de producto y de proporcionar en su caso reparaciones y servicios postventa.
• Terminación anticipada del contrato: Enumeración de casos en los que las partes puedan rescindir el contrato.
• Indemnización por clientela: Las partes pueden pactar indemnizaciones por clientela al término del contrato.
• Resolución de disputas: Sumisión de las controversias al arbitraje o a la jurisdicción de los tribunales.
• Ley aplicable: Determinación de cual es la la ley aplicable al contrato.

VII. Terminación del contrato de distribución.

Los contratos de distribución se suelen extinguir por el vencimiento del plazo de duración del mismo en aquellos casos en los que se pacte. En caso de que se pacte una posibilidad de prórroga, el contrato de seguirá vigente por el tiempo en dure la misma. Por el contrario, en los contratos de duración indefinida, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las partes tendrán derecho a terminar el contrato a través de una declaración unilateral de desistimiento, si bien en todo momento las partes deberán actuar con buena fe en su realización. El derecho al desistimiento unilateral se condiciona a la realización de una declaración unilateral de carácter recepticio que realiza una de las partes a la otra, produciéndose los efectos extintivos en el momento de la recepción de esta declaración¹³.

1. Preaviso
   Es habitual que a la terminación del contrato se pacte un plazo de preaviso, es más la omisión del preaviso puede entrañar que la rescisión del contrato sea abusiva, entrañando un abuso de posición de dominio y de competencia desleal, generando por tanto el deber de indemnizar los daños y perjuicios, si bien su no realización no anula el efecto extintivo. En caso de que haya un pacto expreso se indemnizará lo establecido por las partes, en caso contrario habrá que indemnizar el daño emergente y el lucro cesante establecido en los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. Como hemos indicado anteriormente el desistimiento unilateral no necesita una justa causa pero se ha de realizar observando las exigencias de la buena fe. La duración del preaviso puede ser pactada expresamente por las partes o establecerse en determinados casos por el ordenamiento legal. En otros casos habrá que remitirse a los usos o a lo que resulte razonable.
2. Indemnización por clientela
   A lo largo de la duración de los contratos de distribución en exclusiva, el distribuidor habrá ido generando y desarrollando una cartera de clientes que son los que habrán adquirido los productos objeto de contrato, cartera de clientes que habrá logrado conseguir o fidelizar a través de su actividad de promoción. Esto significa la aportación indirecta por parte del distribuidor de una clientela al fabricante, al haber sido este último introducido en el mercado objeto de exclusiva, haciendo que su marca y productos o servicios sean conocidos localmente. Así mismo, a la terminación del contrato, el distribuidor pierde esa clientela a la que no podrá revender los productos en los sucesivo si bien los clientes, en la mayoría de los casos, seguirán comprando los mismos productos al fabricante o al nuevo distribuidor seleccionado para esa zona.
   Teniendo en cuenta la atipicidad del contrato de distribución habrá que estar primeramente a lo dispuesto en el contrato en referencia a la indemnización por clientela. No obstante, en raras ocasiones los contratos en exclusiva incluyen cláusulas indemnizatorias en compensación por la perdida de clientela, no siendo habituales debido a la negativa de los fabricantes a incluir este tipo de cláusulas.
   A pesar de esta negativa a incluir este tipo de cláusulas, los Tribunales ha venido a reconocer, en reiteradas ocasiones¹⁴, el derecho a la indemnización por clientela en los contratos de distribución, por aplicación analógica de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia en aquellos casos en que se den los requisitos del artículo 28 de la referida ley, que dispone los siguiente:
   Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran¹⁵.
   Por tanto se puede dar el caso de que un contrato de distribución que cumpla los requisitos del artículo 28 del contrato de agencia, conlleve una indemnización por clientela por aplicación analógica del referido artículo, por supuesto quedando supeditado este extremo a la apreciación de los tribunales.

VIII. Conclusiones

El contrato de distribución internacional es uno de los contratos de colaboración mas utilizados por las empresas en el comercio internacional, provee de una solución eficaz y poco onerosa a la hora de establecer redes comerciales en el exterior. Se diferencia del de agencia en el hecho de que el distribuidor no actúa bajo las ordenes del fabricante, actuando como un intermediario independiente y como comprador final a todos los efectos.

La falta de regulación de este tipo contractual, tanto a nivel nacional como internacional, hace que exista una laguna legal importante que hay que tratar de solventar lo antes posible en harás de una mayor seguridad jurídica, como la proporcionada por la Convención de Viena de 1980 sobre contratos de compraventa internacional. Así mismo a consecuencia de esta laguna, lo establecido por las partes en el contrato cobra una gran importancia en la practica, al entrar plenamente en juego la autonomía de la voluntad, de ahí la necesidad de contar con expertos a la hora de establecer el contenido del mismo. No obstante lo anterior, estos contratos si están regulados indirectamente por lo establecido en el derecho de la competencia europeo sobre practicas restrictivas de la competencia, así como regulaciones internas de cada estado que pueden disponer indemnizaciones en los casos contemplados al efecto.

Bruno Manzanares Bastida.
Abogado especialista en derecho mercantil e internacional privado.
Socio director de Tradelex Abogados.
Email: info@tradelex.com
Web: www.tradelex.com

Bibliografía

• M. Medina de Lemus, Contratos de Comercio Exterior. Doctrina y Formularios, Ed. Dykinson, 2000.
• C. Esplugues Mota (Coord.), Contratación Internacional, 2ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
• Hans van Houtte, The Law of International Trade, Londres, Sweet & Maxwell, 2002.
• A. Jones, B Sufrin, EC Competition Law, 2ª Ed. New York, Oxford University Press, 2004.
• A. García Herrera, La duración del contrato de distribución exclusiva, xValencia, Ed. Tirant lo Blach 2006.
• A.L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa Fernández, Curso de Contratación Internacional, 2º Ed., Editorial Colex, Madrid 2006.

Notas

1 Ver M. Medina de Lemus, Contratos de Comercio Exterior. Doctrina y Formularios, Ed. Dykinson, 2000.

2 EFECOM, “ Pymes Respaldan iniciativa Faconauto para hacer ley contratos de distribución”, sitio web,eleconomista.es, fecha de consulta: 9/06/07 , url: http://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/224625/06/07/Pymes-respaldan-iniciativa-FACONAUTO-para-hacer-Ley-Contratos-de-Distribucion.html

3 C. Esplugues Mota (Coord.), Contratación Internacional, 2ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999

4 Hans van Houtte, The Law of International Trade, Londres, Sweet & Maxwell, 2002, Pag.180-181

5 ICC Model Distributorship Contract, 2ª Ed. ICC publ. nº646.

6 Comunicación de la Comisión relativa a los Reglamentos 1983/83 y 1984/83 publicada en el DOCE C.-101/2, de 13 de abril de 1984.

7 A. Jones, B Sufrin, EC Competition Law, 2ª Ed. New York, Oxford University Press, 2004.

8 Es significativa a este respecto la sentencia dictada en Francia por la Chambre Comercial de Cour de Cassation, Case nº. 04-17.752, que considera que los distribuidores en exclusiva pueden imputar incumplimiento de contrato a aquellos fabricantes que haciendo caso omiso de sus obligaciones, no toman acciones en contra de ventas no autorizadas en el territorio objeto de la cláusula de exclusividad.

9 A. García Herrera, La duración del contrato de distribución exclusiva, Valencia, Ed. Tirant lo Blach 2006.

10 Ver Caso 26/76, Metro SB-Grosmarkte GMBH v. Comisión (Nº1) [1977]ECR 1875, [1978] 2CMLR 1

11 A. Jones, B. Sufrin, op.cit .Pág. 640

12 García Herrera, op.cit. Pág.159.

13 Garcia Herrera, ob cit. Pag. 594

14 Ver Sent. T.S. 15 de febrero de 2001 y 28 de enero de 2002.

15 Art. 28 Ley 12/92 sobre Contrato de Agencia