CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACIÓN

El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal.

María luisa Lobregack Hurtado, señala que el contrato de agencia presenta como rasgo diferenciador de otras modalidades contractuales próximas, la existencia de un mecanismo de autorización, en sentido estricto y técnico, a favor de un comerciante, establecido de forma estable y permanente por una o varias casas mercantiles con el fin de promover la celebración de contratos de los terceros con aquellas.

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Un contrato de agencia, resulta cuando una persona, el agente, acuerda realizar un servicio al otro, el principal. El intercambio, como se mencionara, se realiza porque uno valora más el servicio que va a recibir que el monto que va a pagar mientras que el otro lo valora a la inversa, pero el cumplimiento del contrato necesita ser controlado. En el caso del agente, éste controlará que el principal cumpla con el pago determinado y otras cláusulas del contrato de agencia. En el caso del principal porque si bien el que contrata pretende que el agente actúe contribuyendo a su interés, esa persona puede verse tentada a perseguir objetivos propios, los cuales no coincidan con los del principal. 

EL CONTRATO DE AGENCIA Y REPRENTACIÓN Y SU BASE LEGAL EN EL PERÚ

Meseguer Diego explica que en el Perú no existe un dispositivo legal expreso que norme las relaciones entre los agentes o representantes de firmas extranjeras, aplicándose las normas de mandato y comisión mercantil en cuanto le resulten pertinentes.

Sin embargo, existe amplia doctrina sobre las principales características de este contrato, en especial acerca de sus diferencias con otras figuras contractuales previstas en el derecho positivo.

Por tal motivo este es un contrato moderno para el Perú, puesto que gracias al proceso de globalización que se está viviendo se está más interconectado con las demás partes del mundo y se pueden realizar transacciones mayores a las que se dan actualmente.

Por ser un contrato atípico, el contrato de agencia no posee normatividad en el Perú, pero en el caso de España el Rey Juan Carlos I dio la famosa ley 12/92 sobre el contrato de agencia. 

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA

Promoción y mediación:

Esta actividad se desarrolla cuando el agente consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que éste decida sobre el negocio y él mismo lo celebre; o para que lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo.

El contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.

Actuación por cuenta del agenciado:

Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un

tercero (agenciado) las utilidades del negocio. 

Estabilidad o permanencia:

La permanencia y continuidad del agente en la empresa, así como la coordinación con otros agentes es totalmente necesario, dado que el mercado exige adaptarse a las necesidades del cliente y a los cambios de la competencia. Esta organización y coordinación sólo se consigue con una estabilidad y permanencia en las relaciones contractuales. En clara contraposición con la ocasionalidad y eventualidad propia del contrato de comisión mercantil. 

Independencia:

El agente en los contratos de agencia y representación realiza su trabajo en forma autónoma, es titular de su propia empresa y la prestación de su servicio no la realiza de manera subordinada, no está ligado al principal laboralmente; puede operar con exclusividad para el principal, como agente único o puede compartir la representación con otros agentes.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACIÓN

Contrato de Duración o de tracto sucesivo:Se refiere a que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración estable. El principal contratará al agente para que promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio. El agente contratará para asegurarse, una fuente de remuneración regular, creciente a medida que los resultados de su actividad vayan siendo mayores.

Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del agente, encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias a la actividad del agente.

Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos: Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios. Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros: 

• Promotor de negocios: se ocupará de promocionar activamente en el mercado los bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado, quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga, al efecto de que aquél decida aceptar o rechazar por sí mismo cada uno de los negocios propuestos.
• Con poderes de contratación: además de encargarse de la tarea anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por sí mismo los negocios como representante del principal.

En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal.

Contrato celebrado entre empresarios mercantiles:El agente será un empresario “cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal”. La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales del principal. Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de “empresarios” mercantiles.

Contrato de confianza: Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza recíproca.

Contrato mercantil: La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes, notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios. Es una locación de obra: El contrato de agencia puede encuadrarse como una locación de obra, aunque el recordado maestro rosarino hacia la salvedad en el sentido de que cuando el agente tiene la facultad de concluir negocios se puede ver en ella un mandato o una comisión 

DELIMITACIÓN FRENTE A FIGURAS AFINES

Frente a la Comisión: Las diferencias pueden exponerse en los términos siguientes:

• La dimensión temporal: la comisión permite un colaboración aislada y esporádica para contratar pero la agencia instituye una colaboración estable o duradera para que el empresario desarrolle su actividad por medio de un agente representante en una zona determinada.
• La naturaleza del encargo: en la comisión es específico, refiriéndose a “un acto u operación de comercio”, mientras que la agencia es general, refiriéndose a una serie indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada especie.
• La proyección en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y por cuenta del principal y el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en nombre de éste o en nombre propio.

Frente al Corretaje:

Las afinidades pueden ser las siguientes: 

• Ambos negocios se celebran para procurar la celebración de otros negocios.
• El agente y el corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de quienes les contratan, actuando por cuenta de estos últimos.

• La agencia es una relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se agota en un acto (tracto instantáneo)
• El agente promueve o celebra negocios como representante de su principal, realizando frente a terceros una actividad dotada directamente de un contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o extendidos a la celebración de los negocios, según sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad material, limitándose a aproximar a las partes y a facilitar la celebración de un negocio entre ellas. Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en rigor al agente de contratación, que “el agente contrata mientras que el corredor hace que se contrate”.
• El agente defiende parcialmente el interés de su principal mientras que la actuación del corredor, según un autorizado sector, “ se caracteriza por su imparcialidad frente a los dos futuros contratantes”
• La actividad encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de celebración del negocio, extendiéndose a otras como por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la clientela una vez cumplido aquel.
• El mediador tiene derecho a su retribución cuando el negocio entre las partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el negocio ha llegado a un buen fin.
• El agente desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta delimitación territorial, ausente frecuentemente en el corredor.
• El contrato de agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las determina unilateralmente.

Frente a la Concesión:

Mediante la concesión un comerciante o empresario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia.

Las afinidades entre estas dos figuras son:

• El agente y el concesionario desempeñan una suerte de representación económica del principal o del concedente respectivamente asumiendo un compromiso de difusión de los bienes y servicios cuya gestión se les confiere
• Agencia y concesión son contratos de confianza
• Son también contratos de duración
• Los medios de extinción coinciden en ambos contratos

• El agente es un representante del principal mientras que el concesionario no es nunca un representante.
• En la agencia las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, contrariamente en la concesión el concesionario actúa por cuenta propia y adquiere en firme la mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de los negocios que realiza con su clientela.
• La remuneración del agente consiste en una cierta comisión calculada mecánicamente sobre el importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario reside en el margen de utilidad existente incluido en el precio de reventa cargado al cliente.
• Los pactos de exclusividad tienen en la agencia una naturaleza meramente facultativa, mientras que en la concesión adquieren una naturaleza esencial.
• Los pactos restrictivos de la competencia son de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad económicamente independiente mientras que el concesionario si.

DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES

Los contratos son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas. Sin embargo, éstas son algunas de las más corrientes.

Sobre el agente 

1. Ocuparse con diligencia de la promoción y operaciones comerciales encomendadas. La extensión de esta obligación esencial variará según se trate de un mero agente de promoción de negocios o de un agente de contratación.
• El agente de promoción de negocios quedará obligado a realizar la actividad preparatoria de captación de clientes y tramitación de pedidos al principal para que éste los rechace o bien los acepte, celebrándose, en este último caso el negocio directamente entre principal y tercero. El agente dirigirá al tercero interesado en la celebración del negocio no ya una oferta contractual sino una mera invitatio ad offerendum (invitación a negociar). En el ámbito limitado de la preparación de los negocios, tendrá la condición de representante del principal, actuando en nombre y por cuenta de éste.
• Por su parte, el agente de contratación, además de asumir las obligaciones y adquirir las facultades características del agente promotor, recibe el encargo de celebrar por sí mismo el negocio con el tercero, actuando por cuenta y en nombre del principal. Para ello debe quedar apoderado por el dominus en la medida adecuada.
2. Comunicar al principal la información relevante en especial sobre la solvencia de terceros. Así, por ejemplo, información sobre la situación del mercado, las preferencias de la clientela, las variaciones que convenga introducir en la estrategia comercial, etc
3. Abstenerse de utilizar o de comunicar los secretos del establecimiento representado, que hayan sido conocidos con ocasión del ejercicio de la agencia, como pueden ser cuestiones relacionadas con procedimientos de fabricación y organización, listas de clientes y proveedores, características y calidades de los productos, etc. Por lo demás, la obligación de secreto no sólo resultará exigible durante la vigencia del contrato, sino también una vez extinguido.
4. Desarrollar su actividad de acuerdo a indicaciones recibidas por el principal. Así, la facultad referida permitirá al principal instruir al agente sobre las condiciones económicas de las operaciones, los criterios de selección de la clientela, las líneas generales de la política comercial, etc. Sin embargo, quedará excluida la licitud de las instrucciones que anularían la autonomía empresarial del agente, como pueden ser cuestiones relativas a la distribución del tiempo dedicado a la actividad, los horarios de visitas, cuestiones puramente de detalle, etc. En el caso de la contratación de un Subagente, este representará al agente y no al principal, pero debe tener autorización de este último.
5. Mantener una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia, ya que ésta es la que cubre los gastos de agencia y representación.

Sobre el principal 

1. Poner a la disposición del agente muestrarios, catálogos y tarifas.
2. Dar al agente toda la información necesaria para desarrollar sus funciones.
3. Comunicar al agente la aceptación o rechazo de las operaciones en el plazo apropiado.
4. Abonar las remuneraciones y comisiones acordadas. La retribución del agente podía revestir diversas modalidades:
   
   
   • Remuneración FIJA. Su utilización es poco frecuente.
   • Remuneración VARIABLE. Es la más habitual. Se halla orientada a retribuir al agente en función de los resultados de su actividad de promoción o de celebración de negocios. Dentro de esta modalidad resultan admisibles varias fórmulas para la determinación del premio adeudado al agente: Por cada operación relevante se puede hacer efectivo el pago de una comisión según el importe de la operación, un porcentaje de participación en las ganancias, una cantidad fija independiente del monto de la operación y su utilidad, o un pago igual al sobreprecio que el agente pueda obtener sobre el precio indicado sobre el principal.

SUPUESTOS ESPECIALES EN UN CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACIÓN

Zona de actuación:

El agente goza de un territorio y promueve los negocios del principal generalmente con exclusividad, la zona debe estar específicamente determinada en el contrato de agencia respectivo, siendo necesaria por eventuales violaciones del empresario, al ingresar otros agentes o realizar por cuenta propia la comercialización o distribución de sus productos en dicha zona.

Exclusividad en favor del agente:

Es el agrupamiento de las funciones, actividades comunes y unidades específicas, con base en su similitud y con una relación lógica.

• El agente adquiere una posición de monopolio en la intermediación de los productos del principal en la zona exclusiva.
• El principal queda obligado a abstenerse de realizar negocios directos con clientes establecidos en la zona exclusiva, ya fuese motu proprio, ya fuese atendiendo ofertas de dichos clientes.
• El principal tampoco disfruta de la facultad de realizar negocios en la zona exclusiva sirviéndose de terceros intermediarios.

Exclusiva en favor del principal:

El agente queda obligado a no gestionar los intereses de ningún otro empresario, fuera o no competidor del principal, comprometiéndose, así exclusiva y excluyentemente a la defensa de un solo interés.

Pacto de Garantía:

El riesgo derivado del fracaso del negocio imputable al tercero gravita, ordinariamente, sobre el patrimonio del principal. En este caso, el agente arriesga, a lo sumo, su derecho a ser retribuido por el principal a cuenta de dicho negocio. Es decir, cuando un negocio no llega a buen fin por causa imputable al tercero, el agente se limita a asumir el perjuicio consistente en haberlo promovido o celebrado sin llegar a ser retribuido por ello.

Sin embargo, excepcionalmente, adquiriendo el derecho a una retribución más elevada, el agente podría asumir el riesgo de garantizar el cumplimiento del tercero, hablándose entonces de una agencia con pacto de garantía.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACIÓN

Existen varias razones que pueden producir la extinción del contrato de agencia: 

• Cumplimiento del plazo pactado en la agencia por tiempo determinado: Es el modo normal de extinción del contrato de agencia; consiste en el agotamiento del tiempo de duración del vínculo pactado por las partes.

• Denuncia en la agencia por tiempo indeterminado: Este criterio se fundamenta en la necesidad de evitar que una parte quede vinculada indefinidamente a la otra. Se trata de una facultad atribuida a ambas partes, aunque en la práctica la denuncia realizada por el principal sea más frecuente. El ejercicio de esta facultad debe estar sometido a las exigencias de la buena fe, requiriéndose un plazo de preaviso previo a la extinción del contrato y excluyéndose la licitud de una denuncia abusiva.

• Resolución por incumplimiento: Es un supuesto de extinción aplicable tanto a los contratos por tiempo determinado como por tiempo indeterminado.

• Muerte o inhabilitación de las partes: La agencia constituye una relación de confianza, razón por la cual el fallecimiento del agente que fuera persona física es causa de extinción del contrato. Contrariamente el fallecimiento del principal que fuese persona física no implicaría la extinción del contrato siempre que subsistiese el establecimiento del empresario fallecido. En cuanto a la inhabilitación, se sostenía el efecto extintivo del contrato cuando sobreviniere la declaración de quiebra del agente. La declaración de quiebra del principal no extinguiría automáticamente el vínculo, aunque podría constituir justa causa para que el agente lo denunciase.

• Transmisión de la empresa de las partes: En opinión de la Doctrina mayoritaria la transmisión de la empresa del principal determinaría la transmisión al adquirente de los derechos derivados del contrato de agencia.
  
  Sin embargo, la transmisión de la empresa del agente no produciría el anterior efecto, debido a que el contrato de agencia es creado en atención a las condiciones personales del agente enajenante.

INDEMNIZACIONES EN BENEFICIO DEL AGENTE TRAS LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Extinguido el contrato de agencia la Doctrina reconoce la procedencia de compensar patrimonialmente al agente por la captación de una clientela estable en provecho del establecimiento principal. Este beneficio a favor del agente se produce indistintamente tanto en los contratos por tiempo indeterminado como en los de tiempo determinado, sin existir distinción alguna entre una y otra modalidad temporal.

El fundamento de esta atribución patrimonial, es de naturaleza esencialmente retributiva. Es una compensación de los servicios prestados por el agente que seguirán redundando en beneficio al establecimiento principal incluso después de extinguirse el negocio jurídico.

En este caso nos podemos encontrar con varias situaciones tras la extinción del contrato:

• Los clientes permanezcan fieles al principal. En este caso resultaría justo conceder al agente una indemnización que le compensase de la pérdida de las operaciones con una clientela adquirida por él.
• Los clientes permaneciesen fieles al agente. En este supuesto los presupuestos de la compensación no llegarían a concurrir.

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